头腾大战不正当竞争的法律分析

2019-03-28

福建质量管理 2019年23期

(青岛科技大学山东青岛 266061)

一、案情回顾与争议焦点

(一)案情介绍

腾讯发布公告称，鉴于北京字节跳动科技有限公司、北京微播视界科技有限公司不正当竞争和影响公司形象的行为，要求两公司支付赔偿款1元，并要求两公司在自己的媒体平台全天推送公开道歉，并暂停与其的合作，“包括商业采购、投放资源以及其他商业服务性质的合作等”。

今日头条公开了旗下两家公司对深圳市腾讯计算机系统有限公司的两起反诉。头条认为其目的并不是为了1块钱，而是为自己的不正当竞争行为找寻借口，于是针对腾讯的“封禁外链”行为向法院提起诉讼。

(二)争议焦点

争议最大的点应该是头条诉腾讯是否能被支持？这就要确定是否存在不正当竞争纠纷，应该确定双方是否在同一经营领域，后再进行判定。最后就是头条所称腾讯利用自身垄断优势进行不正当竞争的指控是否成立，也就是针对腾讯在其平台上“封禁外链”的行为。腾讯最近复活了自己旗下的微视等短视频，这种行为是否是恶意不兼容的不正当竞争行为？有律师认为这个问题的本质是在于腾讯的“封禁外链”等行为本身是否具有正当性。

二、案件争议的法律分析

(一)双方是否是同一竞争领域

要判断是否存在不正当竞争纠纷，首先需要判断双方是否处于同一竞争领域。司法界有些人士曾提出，上述两起案件涉及的QQ空间和微信属于社交领域的产品，腾讯安全管家是一款安全管理软件，而当下的头条主要涉及的领域是短视频，如抖音、火山小视频等都是视频领域的产品。腾讯最近恢复了其名下的微视这一视频播放功能，这就直接与头条短视频产品存在竞争，所以我们可以把它俩定义为一种竞争关系。

(二)头条是否存在商业诋毁的行为

《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”简明扼要的对于商业诋毁做出规定。从含义来看，是通过虚假的方式达到损害对方的目的，这种行为会造成名誉的损害，更多的是其背后对于商家而言，是使大众对其失去信任，从而导致客源的减少，利益亏损。经济时代最重要的当然是利益，没有利益何谈经济，互联网领域依然如此。

在这个问题上我们还应该考虑言论自由与商业诋毁之间的认定问题。我国《宪法》第三十五条规定了我国公民有言论、出版等自由，作为经营者的自然人、法人和其他组织也自然享有言论自由。从这个角度来看，应该充分保护经营者的言论自由，但应当在法律许可的范围内行使。《宪法》规定言论自由的行使不得损害国家、社会、集体、个人的合法权益。作为经营者，声誉和信誉是其合法的权利，任何人在行使言论自由的同时，不能触碰到商家的信誉和声誉。最后要考虑实施行为的人是否有过错，以及过错的程度。经营者恶意损害他人商业信誉或者虽然没有恶意但也没有起到合理和谨慎的注意义务。持不同身份的言论发表者，对他们的注意义务的要求是不同的。

商业诋毁的认定需要注意四个方面，一是商业诋毁的主体是经营者，我国《反不正当竞争法》第二条第三款对经营者做出了界定，经营者是从事商品经营或者营利性活动的法人、其他机构和个人。从这方面可以看出头条和腾讯都有自己的营利产品，在经营者的范畴内。二是在客观行为表现方面，要存在捏造、虚构事实的行为，从头条的行为中，我们可以看出，这篇文章存在篡改来源、修改标题的捏造行为，让消费者产生歧义。三是商业诋毁要有具体的行为对象，诋毁行为所直接指向或者直接作用的对象。头条的文章明确针对腾讯的网络游戏。四是损害后果与侵权行为之间有因果关系，行为人捏造、虚构的事实，实际或可能损害竞争对手的名誉或商誉。只要腾讯能够证明头条的诋毁行为对自己造成损失，那么就成立此条要件。

(三)腾讯是否存在不正当竞争行为

头条方提出的两起案件都是不正当竞争诉讼，可以看出这一诉讼行为直指《反不正当竞争法》修订后新加入的第12条中有关经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。”

如何判断这种行为是“恶意不兼容”？国家有关部门表示，互联网技术的特殊性导致了互联网技术竞争领域权力界限不明确的问题，我们一般对网络竞争采取谨慎和宽容的态度，并在考虑技术进步、公平竞争、市场秩序和对消费者权益的影响的情况下做出综合判断。这个答案反映出“恶意不相容”还没有明确的标准，需要在司法和执法实践中进一步探讨。不兼容行为，是指一方经营者出于为自己的利益考虑，使存在竞争关系的另一方的消费者无法在自己的产品上享受到其他的产品或服务。而所谓的“恶意”，从主观方面认为是违反本法第二条诚实信用原则和商业道德要求。

我认为，我国的《反不正当竞争法》旨在为竞争创造公平的环境，明确禁止人为制造贸易壁垒。原告与被告之间争议的焦点是提供信息的应用程序。腾讯利用其具有的自主知识产权的网络应用程序为消费者提供服务，获取商业利益。腾讯开发的网络应用程序形成了一个信息发布平台，它允许其他企业或个人通过协议使用网络应用程序，其他公司或者个人也可以依法被拒绝。这是腾讯靠自己开发的网络应用程序获取商业利益的权利，任何企业和个人不得干涉。头条靠腾讯的网络应用程序开发了一个“小程序”并在原告的网络应用程序上运行它，根据我国有关网络应用开发和使用方面的条例，企业和个人可以开发网络应用软件程序，必须获得基本网络应用程序开发者的许可。未经许可，在基础网络应用程序开发人员开发的网络应用程序上开发“小程序”，依靠“小程序”发布自己的信息产品，可能侵犯基础网络应用程序开发人员的合法权益。在本案中腾讯根据有关互联网信息传播方面的条例和《著作权法》的规定，采取措施禁止未经授权或者未经授权的信息传播，这是履行法律义务的行为。如果没有达成协议，插入链接并强制跳转目标显然是不公平竞争。