文字作品中虚构角色的法律保护路径探析——“金庸诉江南案”引发的思考

(西北大学法学院 陕西 西安 710127)

一、问题的提出

(一)“金庸诉江南案”简介

2016年，著名武侠作家查良镛(笔名：金庸)以侵犯其著作权为由将畅销书作家杨治(笔名：江南)诉至广州市天河区人民法院，原因在于江南所著《此间的少年》一书中大量使用金庸武侠小说中广为人知的人物名称，如“郭靖”、“杨康”、“黄蓉”等等，并在小说首次出版时以“射雕英雄的大学生涯”为副标题进行宣传，使得《此间的少年》大获追捧。2018年8月16日，天河区法院对“金庸诉江南案”作出一审公开判决，主要归纳为两点，一是金庸作品中的人物名称、人物关系等抽象要素并不能单独作为著作权的客体进行保护，江南所著《此间的少年》一书不侵犯其著作权；二是金庸作品元素虽不受著作权法的保护，但其有极高的知名度和影响力，具有一定的识别功能，江南的行为无异于“搭便车”，应为反不正当竞争法所禁止。[1]

(二)“金庸诉江南案”引发的思考

“金庸诉江南案”一出，被称为国内同人作品第一案，引发了学术界、实务界有关于同人作品的热议。在此案审理期间就有关于“江南是否侵犯金庸著作权”的争议，以及“知识产权法和反不正当竞争法的关系”，“不受著作权保护的人物名称、人物关系等作品元素能否寻求反不正当竞争法的救济”等讨论。本文暂不考虑同人作品的相关法律问题，而是以小说中虚构角色为立脚点，讨论虚构角色应否受法律保护以及保护的方式和途径。在文字作品中使得虚构角色有一定独创性的要素主要是人物形象、人物名称。根据“金庸诉江南案”，笔者认为关于虚构角色的法律保护可从以下三个方面探讨：一是保护虚构角色的正当性和必要性；二是虚构角色的人物形象可否作为“作品”受著作权法保护；三是虚构角色名称的法律保护途径。

二、保护虚构角色的必要性

虚构角色是作者在其作品中通过名称、外形、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素塑造的具有个性特征的人物形象，[2]其亦和作品一样是作者表达的一部分，蕴含着一定的艺术价值和经济价值。有学者以角色的表现形式和载体的区别将虚构角色分为纯粹角色、文字角色、卡通角色、视觉角色四种类型，本文所讨论主要是小说或剧本等文字作品中所描述的角色。关于文字角色应否受到著作权法的保护，学界一直存在争议，根本原因在于对公有领域的维护以及角色版权保护之间的冲突。由于文字角色的描述过于抽象，不同读者对文字角色的感知并不完全相同，文字角色的形象并不易把握，因此，司法实践中对文字作品中的虚构角色给予较少的保护。但是，被作者赋予了个性化特征、具有原创性的角色可能也应当得到著作权法的认可。同时，角色虽然是由作品塑造的，但角色不仅有其独特的艺术价值，还具有极强的商业开发价值，有时其经济生命甚至长与作品的保护期。[3]另一方面，随着市场经济的蓬勃发展，虚构角色并非一定依托于作品存在，其独立的艺术价值和商业价值，尤其受到大众认同和喜爱的虚构角色常被商业化利用，人物名称被恶意抢注商标、利用知名人物形象创作新的作品等现象频发，侵害了作者的潜在利益。

三、虚构人物形象的法律保护

(一)著作权法保护

最能体现虚构角色个性化特征的是人物形象，它由作品中对角色样貌、个性、语言、行为、内心等方面的描述性文字抽象而来，同样是作者表达的一部分。但并非所有角色都能受到著作权法保护，只有满足“作品”的构成要件，具有独创性才可能单独获得著作权法保护。对于虚构角色，其思想和表达的区分相较于普通作品更为困难，判断文字作品中虚构人物形象是否构成独创性的表达是一大难题。美国通过司法实践确立了两种判断文字角色可版权性的标准，一是清晰描绘标准(the distinct delineation test)，即文字角色只有足够充分、足够具体的被描绘才可能独立受到著作权法保护；[4]二是构成“被讲述故事”标准(the“story being hold”test)，作品围绕角色来创作，作品所叙述的故事就是角色本身的故事，只有此时角色才可以受到保护。[5]但笔者认为，后一种判断标准过于严苛，实践中角色形象大都是围绕着作品展开的，完全或主要为描写一个角色而没有故事情节的作品几乎不存在，相比较而言“清晰描绘标准”更为适当。

根据“清晰描绘标准”判断虚构人物形象是否构成表达，在此基础上判断其是否构成著作权法上的“作品”，即由作者独立创作完成，排除抄袭、剽窃等行为，且角色具有实质性人格特征，可以获得著作权法的保护。但就我国现行著作权法而言，并未认可“角色”的可版权性，其不能作为“作品”单独受到法律保护。笔者认为，同一作品并非只能存在一个著作权，若该作品由多个具有独创性的部分组成，那么其极有可能存在多个著作权，文字作品中虚构人物形象具有受著作权法保护的正当性。一般而言，如果虚构角色构成作品的实质性部分，当然可以和作品作为统一整体受到著作权法保护；但在人物形象无法脱离故事情节时，若他人仅使用某一虚构人物形象，著作权人的合法权益便很难通过认定对方侵权而获得保护。无可否认的是著作权法在给予虚构人物形象一定保护的同时存在局限性，还需要结合商标法、反不正当竞争法等相关规定。

(二)建立商品化权制度

实践中，利用作品中人物形象的行为多是出于商业化目的，借大众对角色的认同和喜爱进而吸引消费者，学界称之为“角色商品化”。商品化权，也称形象权，指主体对其知名形象进行商业化利用并享有的利益的权利，“知名形象”应当包含真实人物形象与虚构人物形象。有学者认为，虚构角色的商品化权是指主体享有的带有商业目的的将虚构角色进行使用以促进商品或服务销售的权利。[6]尽管商品化权在我国目前尚处于理论学说，但从美国、日本等国家对该制度的适用可见一斑。商品化权不仅是积极性的权利，赋予著作权人对其作品中知名角色形象商业化利用的正当性、合法性；也含有消极的禁止性权能，权利人有权禁止他人将其作品中知名角色形象用于商业领域，在著作权法、反不正当竞争法无法保护的领域给著作权人竖起坚实的后盾。因此，笔者认为，我国应当在时机成熟之时建立商品化权制度，以弥补著作权法、商标法、反不正当竞争法对作品虚构角色交叉保护的不足。

四、虚构人物名称的法律保护

虚构人物名称原则上不能单独受著作权法保护。笔者认为，虚构人物名称虽是虚构角色的重要组成部分，但通常情况下不具有独创性且可被替代，其并不能脱离角色单独构成可版权性标准。因此，在他人仅使用了作品中角色名称时，角色名称因脱离作品而欠缺独创性被排除在著作权法的保护之外。但，即便是为了文化产业长足的进步与发展，需要平衡著作权人的利益与公有领域利益，也并不意味着完全不保护著作权人对其作品角色名称所应当享有的权益。从“金庸诉江南案”的审理和判决结果可以看出，因“名同人不同”，江南在《此间的少年》一书中对主角的描述并未抄袭金庸先生原人物形象的独创性表达，故不构成对金庸先生所享有的著作权的侵犯。但也正因“名同人不同”，江南借用金庸先生武侠小说中知名角色的名称创作新文，实质上是借用了原作的知名度，有“搭便车之嫌”。从本案可以看出，在我国现行法律规定之下，使用他人作品中的人物名称进行再创作不构成著作权侵权，但可能受到反不正当竞争法的规制。值得强调的是，作者也可以通过注册商标充分发掘作品角色的经济价值，同时防止他人恶意抢注的行为。

(一)商标法保护

当今社会，角色利用行为多发生在商业领域，对于虚构角色的人物名称只要具有显著特征、便于识别，通过“第二含义理论”就可经申请注册为商标。[7]通过注册商标权的行使，商标权人可以自己使用或者授权他人使用该商标，也可以禁止他人将与其注册商标相同或近似的标志用作商标，还有权禁止他人将该标志用于商品名称、企业名称等。即便著作权人没有将作品中人物名称申请注册商标，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”因此，作品中角色名称可以通过商标法获得保护。

(二)反不正当竞争法保护

反不正当竞争法与知识产权法的关系一直是学界热议的话题之一，笔者认为，反不正当竞争法可以说是承担着基础、甚至是兜底保护的作用。正如郑成思教授所引述的比喻：“专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法是浮在海面上的冰山，反不正当竞争法是使其赖以漂浮的海洋。”[8]反不正当竞争法规制的是市场上的不正当竞争行为，其目标在于禁止误导和盗用，维护公平竞争、诚实信用的市场秩序。相较于知识产权法保护的严格条件，反不正当竞争法是一种“弱保护”，不论角色是否符合可版权性标准、角色名称是否获得商标注册等具体要求，只要有人在经营活动中不当利用了他人作品中的角色，著作权人就可以通过反不正当竞争法获得救济。从“金庸诉江南案”的判决结果可以看出，一审法院认为江南的行为虽不构成侵犯著作权，但其行为实质上是通过借用金庸作品中的人物名称等抽象因素进而利用了金庸先生及其作品的知名度和声誉，实属不正当竞争行为，应为之所规制。

五、结语

对于知识产品不仅是要通过知识产权制度予以保护，更重要的是以何种方式运用使之价值最大化。对于文学作品，在市场经济蓬勃发展的当下，小说中的虚构角色蕴涵着的不仅是作者的创作，一定程度上是作者人格的延伸，还蕴涵着极大的经济价值。因此，为防止他人非法使用、篡改虚构角色的人物形象、名称等侵害作者的合法权益，应对虚构角色予以保护。对符合作品构成要件的虚构角色形象可通过著作权法加以保护，对于角色形象的商业化利用行为可以通过建立商品化权制度予以保护，对于虚构人物名称则可以通过注册商标的方式保护其可能利益，其他不具独创性但又确实具有识别或指代功能的虚构角色可以反不正当竞争法作为兜底进行保护。当然，对于虚构角色的保护并非毫无限制，还应当给公有领域留有余地。