传统家庭同居共财制度研究

(中央民族大学 北京 100081)

前言

中国自古以来的传统就是家族主义，一说起家族主义，就不得不提到与家族、家庭密切相关的同居共财制度。该制度虽然在不同的时代有所变化，但是却贯穿古今直到今天依然发挥着它的影响力。可以说，同居共财制度就是家族主义的核心内容，一方面它体现了儒家思想推崇的强烈的伦理色彩，另一方面又从经济方面保证了家族制度的稳定，因此对于这一制度的解读，常常会与“家庭”这一相联系。在古代中国最理想的家庭模式就是几代同堂、累世而居。家庭成员之间同居共财，同舜合食，崇义重礼，充分体现了我国传统家庭的风貌。同居共财的家族或者家庭因血缘亲情、孝梯友爱而聚合,又因血缘关系疏远、经济难于支持而分离。同居共财的家族或者家庭因血缘亲情、孝梯友爱而聚合,又因血缘关系疏远、经济难于支持而分离。解读传统家庭同居共财制度就离不开对“同居”的主体和“共财”的家庭财产的深入认识。本文将从多各角度探究历史上该制度的发展变化，并揭示其本质、根源的价值意义。

一、同居共财内涵探究

(一)“同居”内涵考究

在古代“同居”，是一个显著的法律化的概念，而绝不是指在同一个家屋中居住这样的事实，“同居”一词最早可以追溯到秦朝，[1]云梦秦简上就有关于“同居”的记载。“可为‘同居’？户为‘同居’”，当时视同籍的“户”为同居共财的家庭,“人奴妾盗其主之父母，为盗主，且不为？同居者为盗主，不同居不为盗主。”[2]可见，当时就有父亲和成年儿子同居或者不同居的情况。虽说，秦在建立之初商鞅就曾规定“民有二男以上不分异者，倍其赋。”但是却依然存在父与成年儿子同居的情况。[3]说明商鞅变法后秦的家庭可以包括家长的已婚儿子，也可以三代同堂，并非清一色的只能由一对成年夫妻及其子女组成的核心家庭。这里“同居”的意思就是共同居住。[4]汉王朝统一后，社会安定、与民休息，《汉书·惠帝纪》有诏曰:“今吏六百石以上，父母妻子与同居……家唯给军赋，他无有所与。”这里的“同居”则是同居共财的简称。颜师古注曰“同居，谓父母、妻子之外，若兄弟及兄弟之子等，见与同居业者”，说明汉政府鼓励父子兄弟同居共财。“张释之字季，南阳堵阳人也。与兄仲同居，以费为骑郎，事文帝，十年不得调”。可见汉初兄弟同居共财并不罕见。李白《长干行》中有“同居长干里，两小无嫌猜”，此“同居”意思应当是同住一处的意思。《宋史·真宗纪三》：“有司请违法贩茶者许同居首告，帝谓以利败俗非国体，不许”。“同产相为后，先以同居，毋同居乃以不同居，皆先以长者。则是指一起居住的人。

由上述史料可以看出，“同居”一词在古代大致用于“共同居住”和“共同居住的人”这一层含义上，而且在稍早的历史时期“同居”一词更倾向于血缘关系较近的人之间，而不存在现代意义上的“未婚异性共居住”的用法。这一现象的出现一则是因为古汉语的特殊语法，“同居”一般是“同居者”的省略用法；另则是古代中国未婚异性共同居住的事实至少是不被允许的，《诗·周颂》上称“嫁娶而礼不备亦曰奔”，《周礼》也称“仲春之月，令会男女，奔者不禁，谓不必六礼备，非淫奔也”；历代法律对于未婚异姓共同居住一起也是规定为“奸”而予以打击的。认识到这一点，对于我们分析“同居”的范围是极有帮助的。

(二)“共财”意义变化

《仪礼·丧服篇》之“大功之亲”时，称“大功之亲，谓同财者也”，因此大多数时候，共财就意味着“同居共财”这一整体；当它被单独适用的时候，一般侧重于强调财产使用的共同性或者一致性，因此要明晰共财概念，首要的问题就是厘清同居共财形式下财产的所有权性质。

关于古代中国的财产制所有权属性，目前主流的理论有两种：一是“家族共产制”论。由日本学者中田熏在1926年提出，由其学生仁井田升发扬之；“家族共产制”论包括两个核心内容，一则在上的家长和在下的卑幼共同拥有家庭财产；二则家长拥有对整个家庭的家产乃至对卑幼强大的管理权，当家长为直系血缘的尊长时，可以任意处分或分割家庭家产，无需得到卑幼的认可或者同意；当家长为旁系尊长时，则不能任意处分家庭财产，往往需要征求卑幼的意见，否者就会导致家庭矛盾甚至于家庭的解体；当前很多中国学者使用的“共有权论”就是“家族共产制”的理论概念变型，其实质均为对此二点的承认。[5]二是“家长所有权”论。由日本学者滋贺秀三在1950年出版的法律史著作《中国家族法论》一文中提出。“家长所有权”论的核心观点是，父亲在世时，家产就是父亲的；但依据传统伦理观念的约束以及社会习惯的制约父亲不能擅自剥夺儿子的继承权，因为儿子的继承期待权是一种物权性质的权利。此外还存在一些综合性的理论，如俞江在《家产制视野下的遗嘱》一书中提出的“家产制”。俞江认为：“关于中国传统社会中的家产，如果说非要确认一个权利主体，那只能是家或户。家或户必须作为一个整体来看待。无论国家还是社会，其基本单位都是以家或户为准。”[6]所谓的“户”即指至西汉“编户齐民”以来，一直是国家对国民的一种行政管理控制制度，“户是国家行政或税收制度中的单位，如明代黄册制度有效的时期。家是一个社会性的概念，主要指以“同居”成员组成的小家庭，这个概念可以宽泛地适用于整个秦以后的中国社会。明代一条鞭法以后，户籍制败坏，户的观念淡化，则更须以家为单位认识家产制。

(三)同居共财

在中国古代，家可以定义为在现实中维持着同居共财关系的同宗者的小集团，并且所谓同居共财指的是家产在经济的功能上为共同的东西这样意义的用语，而绝不是直接意味着家产的共同所有的用语。

“同居共财”或“大功共财”，是中国古代家庭财产所有制的一项普遍原则。不管是土地、房屋等不动产，还是“可移徙”之动产，皆属于同居亲属共有。依《唐律》“子孙不得声请或擅自异财，惟祖父母、父母令其异财者许之。”祖孙三代固然是主要同居亲属，但又不以之为限，即使无服亲也可包括在内。[7]在父系家长制之下，家庭共有财产的管理权统授于尊长。“家事统于尊”，教令权与财产管理权集于一身,致使直系尊长可对家产作专擅之处分。

“同居共财”又是法律规定的一种家庭制度。祖父母及父母在时，所有子孙必须共同居住，编入户籍，家长是法定的户主，财产归家庭成员共同所有。即:法律承认全体家庭成员对家庭共同财产有占有、使用、收益、处分的权力。法律不干涉经过父母同意的家庭其他成员动用家庭共有财产。[8]

二、同居共财制度主体范围

家族同居共财生活方式，是中国封建社会历代所推崇与保有的最主要生活方式。中国传统的理论道德也是基于此而产生的旨在维护家族生存方式的一种理论规范。家族的基本特点就是家父及其子孙们的同居共财，同居共财这个法律制度是有一定的主体范围的，在古代法律文献上有明确的人员范围限定的，当然这一范围也是不断发生变化的。《礼记·丧服》曰：“何以期也？传曰：夫死，妻稚，子幼。子无大功之亲，与之适人，而所适者亦无大功之亲”，此处同居包括的人员为“大功之亲”，依照服制原则，大功之亲就是源于同一祖父的男系后裔及其配偶。而在《礼记·丧服小记》中却有这样的记载：“继父不同居也者，必尝同居，皆无主后，同财而祭其祖祢为同居，有主后者为异居”。[9]这段话不仅清楚地表明了简单的住在一起不代表“同居”的意思，也清楚地表明当继父和继子在满足“曾经住在一起”、“都没有大功以上亲人”、“继父为继子祭奠继子的祖先”三个条件下构成“同居”，即将“同居”的范围扩大到一定条件下的继父与继子之间。在《唐律疏议》“同居相为隐”条下“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；疏议曰：‘同居’，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。“若大功以上亲”，各依本服。“外祖父母、外孙若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻”，服虽轻，论情重。故有罪者并相为隐，反报俱隐。此等外祖不及曾、高，外孙不及曾、玄也”。可见，同居的范围进一步扩大到“不限籍之同异，虽无服者，并是”。[10]宋代，国家在法律上严格保护这种几代人同居共财的生活方式。《宋刑统》中明确规定“诸祖父母、父母在，而子孙别籍异财者，徒三年。别籍异财不相须，下条准此。”严格禁止子孙脱离家族组成新家庭。又规定“诸同居卑幼私辄用财者，十匹答十，十匹加一等，罪止杖一百。”[11]不仅禁止分居，而且在大家族内，也严格限制子孙对财产的使用权，子孙是生活在家族内不自由的一员。《宋杂令》规定:“家长在，子孙弟侄等概不得以奴脾六畜田宅及其他财产物私自出卖或质举”。“违者物即还主，财没不追”。由此可见，同居共财的主体范围是包括子孙弟侄的。同样在《大清律例》中规定：“凡同居若大功以上亲及外祖父母外孙妻之父母女若孙之妇夫之兄弟及兄弟妻有罪相为容隐奴婢雇工人为家长隐者皆勿论”。[12]

三、同居共财法律制度的发展变化

在几千年的中国历史长河中同居共财制度一直是家族法的核心内容。夫同气同声，莫如兄弟，而乃竟以身外之财产，伤骨肉之至情，其愚真不可及也。为保护家族整体利益这种思想一般都是占主流地位的。家庭或者家族成员同居共财，同舜合食，崇义重礼一直都被奉为经典，而那些“分家”、“分家产”的行为都是不符合传统家族理念的。春秋战国时期礼崩乐坏出现了一些小家庭，这些小家庭通常只包括二个或三个世代的人口。商鞅变法时，为解决耕战问题，商鞅强制推行“民有二男以上不分异者，倍其赋”的政策，以从宗法制大家庭抢夺劳动力。这是早期罕见的分家记载。汉代父母已殁，兄弟同居至三世的记载已经少见。蔡邕与叔父从弟同居三世不分财，乡党高其义。这些经史学家记载并受到舆论赞颂的例子恰好说明汉代累世不分家的现象大大减少。任何时代财产分割都是家族法制度中的重要内容。《唐律·户婚》规定:“诸祖父母、父母在，而子孙别籍，异财者，徒三年。别籍、异财不相须，下条准此。若祖父母、父母令别籍及以子孙妄继人后者，徒二年；子孙不坐。但云别籍，不云令其异财，令其异财者，明其无罪。”西夏法典虽然也规定父母在时子女不得分居，但这取决于父母是否同意。《天盛律令》规定:“若父母情愿，子孙分居则不治罪。”唐、宋的法律对于子孙另立户籍的限制规定，远远严于西夏法律。按“父母在及居丧别籍异财”条的规定，若祖父母、父母令其子孙另立户籍时，要严惩责令子孙分居的父祖。父母在而别立户籍，分异财产，不仅有误侍养之道，且大伤慈亲之心，所以法律上列为不孝罪名之一。唐、宋时处徒刑三年。祖父母、父母死后子孙虽无此种限制，但丧服未满仍不得另立户籍，分割财产，否则处徒刑一年。唐、宋朝户籍立法的原意是:“恶其有忘亲之心。”相比之下，西夏法律中对父母在世而子女分居者，处罚不及唐宋法律之重，而且对经父母同意的子女分居予以承认。《大清律例》规定：“凡祖父母、父母在，子孙别立户籍、分异财产者，杖一百”。后又制定一条例：“祖父母、父母在者，子孙不许分则异居，其父母许令分析者听。”

四、传统法律文化潜移默化的影响力

同居共财制度是中国人千百年来的习惯，由于适用时间漫长久远，早已经融入每一个中华儿女的血液和骨髓中，成为高于宪法、婚姻法的习惯法。近年来，我国《婚姻法》也效仿西方提倡夫妻共同财产制，但其实这只是法律上的表述，并不能反应中国目前的家庭情况。从古到今，在一个家庭里几乎都不存在你的、我的之分。比如当今的企业家方太集团董事长就有著名的口袋论，他认为钱要放在一个口袋里，夫人和儿子与自己共同居住在一起，所以夫人和儿子是同一口袋。女儿嫁出去了，女儿、女婿和自己不是同一口袋，所以钱不能放在他们口袋里。同居共财是中国家庭的传统习惯，不同居所以自然不同财。就像我们去问一个小朋友这辆车是谁的时候，他会说这是我们家的而不是我爸爸的或者我妈妈的。这个不难以理解，在一个家庭内部怎么可能会出现你的、我的之分呢？有的只是我们共同的概念。从2003年开始，最高院关于《婚姻法》的司法解释就已经有了破坏传统家庭同居共财的变化，它根本就颠覆了《婚姻法》的法定财产制，从而废除了同居共财制度。严重地弱化了家庭在中国人心目中的地位，如果夫妻双方把财产分的那么清楚，那么何必要结婚？就按照市场经济的一般规则处理问题就好。根本不需要组成家庭。司法审判中固然要照顾到法官的审判效率，但是另一方面，法官也要照顾到广大人民群众的情感归属。我国国土面积广大，民族众多，风俗习惯也各不相同，有些问题其实并不需要法官去管理，一旦最高法院出台新的司法解释，我国所有人都必须去按照司法解释的标准去生活，其实，在一个家庭或者家族里面，并不是所有的东西都可以说的清的。我认为《婚姻法》及其司法解释的修改一定要慎重，否则稍不注意，就与我国自古以来的家庭、家族习惯相违背。既伤害了人们的家族主义或者家庭主义至上的情感，也不利于法律的适用和实行。[14]《大学》中有一句名言一直流传至今：古之欲明明德于天下者；先治其国；欲治其国者，先齐齐家；欲齐齐家者，先修其身；欲修其身者，先正其心；……心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。家庭是社会的细胞；家庭和睦则社会安定，家庭幸福则社会祥和，家庭文明则社会文明；千家万户过得好，国家才能好，民族才能好；国家富强，民族复兴，人民幸福，最终都要体现在千千万万个小家庭、大家庭的幸福美满上。这就是所谓的家是最小国，国是千万家。