招投标中居间合同的效力及相关问题研究

狄行思

(中国社会科学院 研究生院 法学系，北京 102488)

作为一种常见的有名合同，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。但是，在招标投标过程中订立的居间合同，其合同效力、居间服务报酬等问题却引发争议，实践中对此类合同的认定标准也并不统一。《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)于2017年12月修订实施，之后2018年3月《中华人民共和国招标投标法实施条例》的修订，也进一步完善了规范招标投标行为的相关法规，但对招投标中的居间行为却仍未曾涉及。本文基于近年来最高人民法院及部分地方法院关于招投标中居间合同纠纷的案例，厘清实践中对招投标居间合同的效力及相关问题的态度，并试图结合理论，阐明招投标中居间合同的效力判定及其他相关问题。

一、招标投标中的居间合同效力判定

招标投标过程中的居间行为，是指居间人作为独立于招标方、投标方的第三方，接受招标投标方的委托、为投标人提供信息促成中标，并在该过程中获利的情形。一般而言，招标投标过程中的居间合同主要包括委托事项(包括“居间成功”的定义)、双方义务、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式等条款。实践中的纠纷主要集中于居间人请求委托人支付居间报酬的案例中，而法院对居间合同效力的判定标准上并非完全一致，由此导致裁判结果不同，具体可分为两种。

(一)认定有效

经检索，判定招标投标中的居间合同有效(1)的案例如表1所示。

根据表1案例，可以总结出法院判定居间合同有效的原因主要有：第一，居间合同内容如果是双方当事人真实意思表示，则应尊重当事人的意思自治。第二，招标事项存在向他人报告招标投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行，因而居间行为本身是合法有效的。第三，《招标投标法》及相关法律、法规中未明确规定招标投标过程中不允许居间行为，因而只要居间行为没有违反“三公原则”，不违反我国法律、法规的强制性规定，就可认定为有效。第四，双方行为符合《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四百二十四条关于居间合同的规定。

表1 判定居间合同有效的案例

(二)认定无效

法院认为招标投标中的居间合同无效的案例亦不在少数。经检索，判定招投标中的居间合同无效的案例(2)汇总如表2所示：

表2 判定居间合同无效的案例

尽管案情细节各异，但法院判定招标投标中的居间合同无效理由主要为：第一，招标投标中的居间合同违反《合同法》第五十二条之规定，属于以合法形式掩盖非法目的，损害第三方利益的情形。第二，合同违反《招标投标法》的相关规定，即《招标投标法》第五条之规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”；第三十七条第(五)款之规定，“评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密”；第三十八条第(二)款之规定，“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”。第三，部分案例违反《招标投标法》第三十二条的规定，有串通投标、围标陪标的行为。第四，部分案件存在非法转包的情形。

(三)相关观点评价

在商业社会，知悉交易机会、对交易对象全面了解是促成交易的重要前提。但由于信息不对称和资源的不均衡，交易者未必能在第一时间了解和掌握商机，这就使居间者可以利用自身信息优势为一方报告交易机会、提供交易媒介，而由获取信息机会者提供报酬，这也是居间行为具有营利性的正当基础。而招标投标过程中的居间行为，虽然具有一定特殊性，并受到《招标投标法》的特殊约束，但并不能从根本上禁止招标投标中的居间行为。因此不论从理论还是基于实务界的认识，招标投标中的居间合同不必全盘否认，这也是为促进商业社会发展、促成交易之必要。但是，违反强行性效力性规定以及侵犯第三人利益的居间行为，也绝不能允许其披着看似合法的外衣逍遥法外，因而厘清招标投标中居间合同的效力判定标准尤为重要。

招标投标中居间合同是否有效，通常情况下采“概括+列举”的立法方法，《招标投标法》第五、六条规定了招标投标中的“三公原则”，并在第三十一至三十三条中规定了投标的禁止性事项，第三十七、三十八条中规定了开标的禁止性事项。如上规定的内容抽象性较高，实践中很难具体把握判定标准。本文认为，判定招标投标中的居间合同是否有效，应从如下几个方面分析：

(1)招标投标中的居间行为的具体内容。对比认定合同有效和无效的案例可以看出，有效案例中居间行为通常的表述为“促成”中标，而无效的案例通常表述为“获得”中标。从词义上看，“促成”是指居间人提供项目概况、投标策略等信息，协助投标人优化竞标方案，提高竞争力的行为；而“获得”则倾向于对投标结果的承诺和保证。因而，招标投标中的居间行为并不是全面禁止，但有“不允许承诺中标”的底线，而居间合同的措辞不当很容易让居间合同违法并导致无效。例如上述案件中的“获得中标为报酬条件”“提供项目的决策人信息，负责运作与该项目业主及决策方的关系”，以及法院在审查事实中认定的串通投标、协助陪标的行为，均是法律明确禁止的。

(2)《招标投标法》中相关规定的适用层次。如上所述，《招标投标法》作为特别法，明令禁止如串通招投标、弄虚作假、骗取中标、贿赂行为等，这些行为作为不完全列举出的禁止性行为，应为法院首先审查的。即如当事人在居间行为中明显具有上述行为的，则可判定居间合同无效。同时，公开、公平与公正的原则性规范可作为兜底性的审查基础。

(3)《合同法》对居间合同的规定大多集中于基本定义、居间人的权利义务、居间的报酬及费用[1]等，即《合同法》第二十三章的规定基本是定性式的说明，很难直接作为裁判规则。与此同时，《合同法》第五十二条常被法院作为最终的兜底条款，以“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规的强制性规定”，为居间合同贴上无效的标签，却没有系统理论的论证和精细的价值补充，很难使当事人信服。关于《合同法》第五十二条的解释论素来不少，学界通常认为该条款是将民法之外的价值诉求导入民法，授权法官决定违反强行法的合同是否应发生效力[2]。因此，对该条的适用仍然是解决招标投标合同中居间合同效力的疑难。

(4)关于是否区分投标人委托居间人投标和招标人委托居间人邀标。二者的区别在于居间人的合同相对人不同，这直接影响到居间人的报酬请求权向哪一方行使。从上述案例可见，前者通常为公开招标，投标人委托居间人投标的行为较容易认定为合法有效，而招标人委托居间人邀标，有时因存在法律禁止的陪标、围标行为，导致居间人对任何一方均无报酬请求权。围标虽为法律所禁止，但在现实生活中数不胜数。因协助围标产生的“服务费”的性质，一种观点认为因居间合同的无效，居间行为的报酬亦无需讨论，属于不当得利；另一种观点认为服务费属自然之债的范畴，居间人虽无权请求服务费的给付，但受领不属于不当得利。应当认为，在判定协助围标产生的居间费是否有正当理由时，应首先判定涉案项目是否为必须法律规定必须招投标的项目，如若答案是肯定的，则应否定居间费的合理性。

二、居间合同报酬是否合理的认定标准

在居间合同确认有效的前提下，判定居间合同的报酬是否合理亦是需要讨论的问题。在实践中，法院判定有效居间合同的报酬是否合理，通过表3案例可见一斑。

表3 有效居间合同报酬判定案例

根据如上案例，法院对居间合同的报酬判定态度主要如下：

(一)认可当事人的意思自治

通常情况下，法院不会越俎代庖地替当事人决定居间报酬应为多少，这属于双方当事人意思自治的范畴。在上述“中铁七局集团第三工程有限公司、贵阳市云岩区建筑安装工程公司第五分公司合同纠纷(2017)最高法民申4041号”一案中，法院认为，“居间报酬的计算标准，应当充分尊重当事人的意思自治，在该标准不违反法律规定的情况下，应当以该标准来计算云岩建筑五公司所应获得的居间报酬。中铁七局三公司通过案涉工程能够获得多少利润，与居间报酬的计算标准无关，即便云岩建筑五公司所得居间报酬的金额高于中铁七局三公司所得施工利润的金额，也不能因此认定双方关于居间报酬计算标准的约定扰乱了社会经济秩序，损害了社会公共利益。”基于此，法院判定居间报酬的多少完全取决于双方当事人的约定，并不会对居间人付出多少、当事人间的利益衡量作出实质性审查。

(二)法院行使自由裁量权调整居间合同报酬

在承认当事人意思自治的基础上，有时法院也会行使自由裁量权，调整居间合同的报酬。譬如上述“中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡光明居间合同纠纷(2014)民提字第74号”一案中，最高院基于两个理由认可了法院调整居间报酬的自由裁量权。第一，由于“案涉工程的招标投标活动必须遵守《招标投标法》第四十三条的规定……故胡光明居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招标投标双方相关负责人相识”，因而认为原告所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。第二，“近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能”。这就与第一种观点截然不同，法院对居间行为进行了实质性审查，对居间人在居间活动中起到的作用进行了价值性判断，再根据行业现状和通例予以调整。

(三)相关观点评论

是否调整居间合同的报酬，属法院自由裁量权的范畴无甚异议，每个案件的情况均有所不同，自不能要求法院判决的绝对一致。但是，在行使调整居间报酬的自由裁量权时，应当遵循如下原则：

(1)应最大限度满足当事人的意思自治。与“商业判断规则”所秉持的原则一致，法院不是交易活动中的当事人，无需将自己放在交易者的地位上代替双方确定公允的价格，这样的结果也并不是实质正义，而是违背了商业社会的本质。因此，法院对案件事实进行审查后，如不存在当事人双方地位悬殊、信息严重不对称等显失公平的情形，法院应尊重当事人的意思自治并肯定居间合同的报酬。

(2)结合合同中对“居间成功”的认定，作为最后一道屏障避免双方利益失衡。一般情况下，居间合同中对“居间成功”有所定义，有的是指促成中标、签订合作协议，有的是指完成标的所有权的转移，不能一概而论，因此对居间成功不能想当然地下定义。同时，在某些行业中，投标方作为相对弱势一方，可能无法完全平等地与居间人协商，只能被动遵从居间人的意愿，这时就需要法院对居间行为进行实质性判定，根据居间活动与促成中标之间的关联性，行使自由裁量权调整居间合同报酬，以避免违法的投机行为及严重的利益失衡。在对合同报酬没有明确实施细则的情况下，法院应谨慎使用这种自由裁量权，避免介入当事人的交易活动破坏私法自治。

三、其他实务中常见的问题

除居间合同的效力和居间报酬外，实践中还有其他常见的现象。对待招投标中的居间合同，应当透过现象看本质，在复杂的条款中厘清双方当事人通过合同想要达成的真正目的。

(1)居间合同名称各异。基于如上案例，实践中招投标中的居间合同未必以“居间合同”的名称示人，名为“合作协议”的也不在少数。合作协议多大而化之地规定居间人帮助投标人参与竞标、促成中标，至于是否利用人际关系、采串通投标、借助围标等方式在所不问。在某种程度上，居间人基于合作协议依托于投标人并为其服务，表面上看已不属于招投标方外的第三方，但究其行为本质仍旧是居间行为。这就需法官在审理过程中结合案件事实的实质性审查居间行为是否具有违法性，而不仅仅拘泥于合同名称作出判断。

(2)《招投标法》的立法目的。法院对招投标中的居间合同的效力认定，从根本上看仍是判别当事人的行为是否违背《招投标法》中的强制性规范，这就需对《招投标法》的立法目的有更加深入的了解。《招投标法》详细规定了招标、投标、开标、评标和中标的程序性规则，可以看作一个程序法，但也有很多实体内容，使之具有较强的操作性[3]。由于招投标中存在信息不对称的情况，《招投标法》中的规定即为预防和避免串标、围标、先定后招、泄露招投标信息的行为。结合我国招投标常形式化严重的实际，早有学者提出应进一步细化各类行业的招投标程序，增强《招投标法》和实施细则的可操作性。但是，即便规避招投标中的违法手段不断翻新，违法行为的现象仍旧普遍存在[4]。判别是否存在违法行为不仅需要在立法技术上予以增强，更需法官在实践中不断总结出规律性经验，以应对瞬息万变的招投标市场。

(3)不正当竞争行为的构成要件考察。明确了《招投标法》等相关法律的立法目的，实践中对招投标中的居间行为进行性质判定，需要考察串通招投标等不正当竞争行为的要件。实务中已经从侵权法角度总结出传统招投标不真正竞争行为民事法律责任的四个构成要件，包括招标者和某一或某些投标者主观上有过错且行为违法、对其他投标人有损害后果、违法行为与损害后果间有因果关系[5]。即便本文所述案例中不涉及其他投标者，上述标准在审理招投标间的居间合同效力时同样可以类推适用。

综上所述，招投标中的居间合同的效力及其他问题，不仅涉及居间行为是否有违强行性规范，也需法官结合案情进行价值衡量和利益平衡。

注释：

(1)此处指终审(或再审)中法院认为居间合同有效的情形。

(2)同样，此处仅指终审(或再审)中法院认定居间合同无效的案例。

(3)(2015)宁商终字第942号判决书原文：“虽然森悦公司已就江苏移动公司通信铁塔维护工程项目中标，但津卡公司未能举证证明其曾向森悦公司提供过居间服务，亦无证据证明案涉项目中标与其介绍存在因果关系，故津卡公司要求森悦公司支付居间报酬依据不足，不应支持。”