牵连犯犯罪数额的研究——以手段行为和目的行为均为财产犯罪为例

(四川大学 四川 成都 610200)

一、问题的提出

(一)牵连犯司法现状。刑事立法对牵连犯处罚规定并不一致。刑法总则未涉及牵连犯的概念。刑法分则对牵连犯规定既可从重罪处罚，也可数罪并罚。

(二)牵连犯存废之争。牵连犯侵害数个法益、成立数罪，除刑法明文规定并罚的情形外，均只适用一个重法定刑，因此仍有必要将不并罚的牵连犯归入科刑的一罪。[1]

当下研究牵连犯实际存在的问题为必要，暂且不考虑其废除的意义。即明确牵连犯这一概念需要解决哪些问题，对牵连犯应当如何处罚，以及如何安排牵连犯在刑法中的体系。

(三)如何确定犯罪数额是牵连犯需要研究的重要问题。牵连犯的处断原则以及相关犯罪数额的确定方法都存在争议，首要问题在于如何在罪数论和刑罚论中对其加以规范、处罚。如果手段行为和目的行为都是财产犯罪时，在确定犯罪数额时能否参照适用牵连犯的“择一重处理”规则？如果两次行为触犯相同罪名可否累计犯罪数额？如果两次行为触犯不同罪名又应该如何处断？

犯罪数额无论是在定罪还是量刑都具有重要的意义。实践中，对于牵连犯犯罪数额的确定，存在一些疑惑，为此有必要加以厘定、廓清。

二、牵连犯犯罪数额基础概述

(一)牵连犯

1.概念

(1)域外刑法理论中牵连犯的概念。德国刑法理论牵连犯是指同类竞合以外的、包括异类竞合的情况。[2]牵连犯在日本刑法中是一个法定的概念，指犯罪手段或者犯罪结果触犯了其他罪名。[3]

(2)国内刑法理论中牵连犯的概念。牵连犯指以实施一个犯罪为目的，犯罪方法或者结果又触犯其他罪名的情形。[4]

2.特征：(1)存在触犯两罪的行为；(2)两罪间存在牵连关系；(3)牵连犯的数个行为触犯不同的罪名；(4)数罪之间是主从关系；(5)数罪间的客观构成要件间不存在交叉关系。

3.处罚原则[5]：(1)数罪并罚原则；(2)从重罪处罚原则；(3)从重罪从重处罚原则；(4)刑罚无规定则适用从一重处断原则。

(二)犯罪数额

1.概念。犯罪数额就是对犯罪结果进行衡量的一个数量概念，反映犯罪行为所指向的目标或者所导致后果的相关数目，包括直接和间接的损失和危害，包括物品数目、财物金额和衡量如人员伤亡等危害后果的数量[6]。

2.司法现状。刑法分则中、立法、司法解释中，有关于犯罪数额的规定。大部分犯罪属于数额犯[7]，可以通过犯罪数额来衡量其犯罪结果的严重程度。

三、相关案例

(一)案件概述[8]

被告人李某为骗取钱款在某汽车租赁处租赁了一辆轿车。次日，被告人李某伪造了该车的行驶证，冒充轿车车主，将车抵押给某二手车经纪公司，骗取钱款。公安机关立案前，被告人李和潜以租金、押金等名义归还了部分，之后又以租车押金的名义归还了部分。

法院认为，该行为牵连犯，应择一重罪处罚。诈骗数额应以行为人实际取得的数额认定。应扣除行为人立案前给付的租金、押金等租车费用，在立案后给付的租金、押金，不应扣除。

(二)争议焦点

当事人的两个行为是在牵连意思的支配下实施的数行为，租车诈骗是手段，抵押车辆骗取钱财行为是目的。故此，两个行为构成同种罪名的牵连犯。本案的焦点在于被告人的犯罪数额如何认定？

四、现存确定犯罪数额的方法

(一)确定犯罪数额不同观点

1.按照所判重罪的犯罪数额计算

2.以犯罪数额较大的为准。此时可能以汽车的价值为最终的处罚数额，如果第二次抵押所的财产的数额大于汽车的价值，也可能以第二次行为所得财产为最终的处罚数额。

3.按照涉案车辆的价格鉴定为准

4.以车辆的价格鉴定为标准，同时减去租金

5.按照实际取得数额计算。此种观点认为，犯罪数额应该以行为人实际取得为准。行为人在立案之前支付的租金、押金等租车费用应该得以排除。

6.按照实际损失计算

(二)弊端

1.不利于保护两次行为中的受害者。出租方以及抵押权人，均为受害者。不能因为出租方能够通过自力救济的手段找到车辆，就认为其财产权利不需要的到保护；对于抵押权人，其地位处于“车、钱”两空的状态，更加需要得到保护。我国《担保法》规定车辆抵押需要登记，《物权法》规定未办理车辆转让登记的，不属于善意取得的范围。抵押权人可以通过抵押物受偿的方式实现自己的债权[9]。尽管抵押权人在同行为人签订借款协议时或者质押协议时，应该对借款方的资质进行审查，但不能认定为要进行严格的实质审查。当抵押权人存在重大过失，未对行为人的资质进行一般审查时，也不能因此排除抵押权人财产应该得到的保护。

2.对比单一的犯罪存在处罚不均衡的情况。具有牵连关系的两起合同诈骗行为，相比一起单纯的合同诈骗案件，最终的犯罪数额相同，或者犯罪数额比一起单纯的合同诈骗案件小，会存在罪罚不均衡的情况。

3.扣除犯罪必要成本会使犯罪数额不完整。租车的租金，是行为人犯罪行为的必要花费，不应该在最终的数额中加以去除。行为人要取得车辆就必定要付租金，这不应该抵消车子相应的价值。租金相当于承租人在一段时间使用某物的所支付的对价，随着时间的推移，行为人所占用车辆的时间以及对车辆的损耗，已经与车辆的租金相互抵消，此时将租金从犯罪数额中排出不合理。押金的性质和租金的性质不同，押金是一方当事人将一定的费用存放在对方处，保证自己的行为不会让对方利益受到损害，如造成损害，可以以此费用据实支付或者另行赔付。押金相当于是对租车行为的一种保证，当车辆出现意外毁损时，押金归对方作为一种赔偿，计算犯罪数额时，应该扣除押金。

五、牵连犯犯罪数额确定方法之新思考

通说认为，科刑上的一罪，是实在的数罪，即成立上的数罪。只不过是在刑罚的适用上，作为一罪处段。[10]所谓的“处段”，只是就量刑而言的，并不是说轻的犯罪被重的犯罪所吸收从而丧失其独立性。[11]

针对上文提到的案件，有观点认为，行为在同一犯罪故意支配下，具有连续性且性质相同，故此成立连续犯，应该累计犯罪数额。那么，在已经认定行为是牵连犯的前提下，能否累计犯罪数额？

(一)触犯同一罪名的犯罪数额计算

以手段行为和目的为均为诈骗罪为例，犯罪数额的计算方式没有具体的规定，司法实践中存在不同的做法。诈骗罪在犯罪的整个过程中，存在诈骗行为指向的数额、被害人交付财物的数额、被害人损失数额、犯罪所得数额、追缴退赔数额等。涉及到诈骗罪的牵连犯，在确认前后行为的完成形态的同时，同样需要考虑如何确定上述不同数额。

1.相关法律规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额。

最高人民法院印发《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额。

2.具体分类

(1)单次犯罪数额不够成犯罪。牵连犯的手段行为和目的行为单独不构成犯罪，又存在两种情况，即两个行为都不构成犯罪，和两个行为仅有一个构成犯罪。

例如《刑法》中规定诈骗罪定罪标准为数额较大，3000元为定罪数额。当被告人手段行为以及目的行为的犯罪数额均在3000元以下，但是两次数额累计超出3000元。此时分则中没有相关的规定，那么根据择一重罪的处断原则，行为人很可能不构成犯罪。这样的结果不利于惩罚犯罪。

如为盗窃而窃取他人机动车的，根据相关的法律规定，机动车的数额要计入犯罪数额。也就是说当两次犯罪的数额单独均不构成犯罪的情况下，也要累计犯罪数额。触犯同种罪名的犯罪，手段行为和目的行为均未单独达到犯罪数额标准时，应该累计犯罪数额。

(2)两次犯罪数额均构成犯罪。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条规定：多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除……这里的“扣除”，就是累加后的扣除，“诈骗数额”也应当理解为累加的数额。参照有关多次诈骗的规定，手段及目的行为均构成犯罪的牵连犯，犯罪数额也应该进行了累加。

(二)触犯不同罪名的犯罪数额计算

当手段行为和目的行为均为不同的犯罪时，犯罪数额的性质不具有一致性，所以不能简单累加。

1.相关法律规定。最高人民法院印发《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。

2.具体分类

(1)不同罪名存在法条竞合关系时犯罪数额的计算。如行为人为卖车获利，用虚假身份证从租车行将车子租过来，而后又伪造机动车行驶证卖给他人。此时，会涉及到有关合同诈骗罪和诈骗罪法条竞合的问题。

合同诈骗罪是在签订履行合同过程中，采取欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。诈骗罪是用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

不同法条之间要形成法条竞合关系，其法条内容必须同时满足两个基本条件：其一，保护法益具有同一性；其二，构成行为具有相同性。[12]合同诈骗罪是诈骗罪的特殊法条。其定罪规则如下：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑；第二，按特别法条定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。[13]

a.租车行为构成合同诈骗罪：行为人在签订、履行“小汽车租赁合同”过程中，以假身份证骗取小汽车，不仅给出租方造成损失，同时还破坏了汽车租赁市场这一秩序，构成合同诈骗罪。

b.卖车行为构成诈骗罪：针对第二个行为，行为人伪造了机动车行驶证，在无权处分小汽车的前提下将其变卖，使买方遭受了财产损失，构成诈骗罪。

c.最终犯罪数额确定方法：两个经济诈骗被认定为处断的一罪时，行为人前后两个罪名，一个为特别法条，另一个为普通法条，有一个或者两个存在未遂的情况下，犯罪数额的确定可以考虑遵循以下的框架：

特别法条未遂，普通法条既遂时。行为未达到特别法条但却达到普通法条罪量要求时，这种情况下普通法条犯罪数额吸收未遂特别法条数额。

特别法条既遂，普通法条未遂时。在特定领域内，既遂的经济诈骗行为可以吸收未遂和诈骗行为的数额。但是此时应该以特别法条定罪，确定犯罪数额，同时考虑未遂的犯罪从重处罚。

特别法条和普通法条均未遂时。在各行为均未达到各自罪名的立案标准的情形下，特殊诈骗行为不符合相应标准的，与未遂的普通诈骗行为经过数额累加，达到诈骗罪量刑标准中的“数额巨大”的即以诈骗罪论，即将累加后的立案标准提高到原罪量刑标准的第二档。达不到的则以相应的犯罪未遂或不构罪处理。

(2)不同罪名间不存在法条竞合关系时犯罪数额的计算。当触犯的罪名法定刑相同时，意味着数罪之间无轻重之分，从一重罪处断原则无从谈起。当触犯罪名法定刑不相同时，根据相关的法律规定，为实施其他犯罪而窃取财物的实行数罪并罚，为实施其他犯罪而偷机动车的实行数罪并罚。对于法律未作规定的财产犯罪，依照惯例应该采取择一重罪处罚，以重罪数额为入罪标准，对整个犯罪数额的评价是不完整的。应该分别按照两罪的犯罪数额进行入罪，在确定刑罚后，数罪并罚。

(三)不应在最终的犯罪数额中扣除犯罪必要成本

犯罪必要成本，是行为人犯罪行为的必要花费，不应该在最终的数额中加以去除。尽管犯罪成本的多少会影响行为人实际获取的经济利益，也不能因为有犯罪成本的出现就掩盖其犯罪的真正目的。

我国刑法规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”其中“违法所得的财物”是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或物品。租车诈骗案件中不论是被告人取得租赁公司的车辆还是取得质押权人的财物都应当属于被告人的违法所得财物，根据法律规定可以依法予以追缴或责令退赔。

六、结语

牵连犯的犯罪数额，主要为刑罚论的问题，犯罪数额的外延丰富，在累计犯罪数额时，应该考虑数额的性质是否具有一致性，对不同性质的犯罪数额不能随意的累计。当法律明文规定应该数罪并罚时，应该先按各罪的犯罪数额进行认定，在进行并罚。当法律规定某一犯罪数额计入另一犯罪数额时，应该累计两罪的犯罪数额。当没有相关法律规定时，不能因为牵连犯择一重罪处罚的原则，而简单的认为牵连犯的犯罪数额也应该为重罪的犯罪数额。当手段行为和目的行为是相同的财产犯罪，且相关犯罪数额性质相同时，应该累计两个罪的犯罪数额。

当手段行为和目的行为是不同的财产犯罪，由于不同犯罪的构成和犯罪数额性质的不同，所以不能进行简单的累计。尤其是罪名涉及到法条竞合，当两个经济诈骗被认定为处断的一罪时，法条竞合下的数额累加可以遵循一定的框架。对于法律未作规定的财产犯罪，如两罪的法定刑相同时，依照惯例采取择一重罪处罚，就无法达到从重处罚的目的。如法定刑不同，择一重罪时轻罪就会被重罪吸收，相应的犯罪数额很容易被认定为重罪犯罪数额，这种处罚结果没有完整的评价整个犯罪数额。此时需要根据情况对相关犯罪作出完整的评价，从而确定犯罪数额。