“一带一路”背景下公共采购的法律风险与应对措施

(郑州大学 河南 郑州 450000)

2013年习近平主席提出了共同建设“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的倡议，即“一带一路”，开展更广泛，更高层次，更深层次的区域合作，共同建立开放、包容的区域经济合作框架，促进沿线各国的经济发展，“一带一路”建设有重要的潜在利益，但也面临困难和存在各种风险。本文主要从公共采购的法律风险来分析。

一、公共采购制度及发展

公共采购是政府支出管理的国际化，财政资金的使用和政府消费行为的市场化，以及公共支出资金管理的标准化。政府规范和管理政府系统完整性的科学化和合法化要求。美国是世界上第一个立法公共采购的国家。它对世界公共采购立法产生了深远的影响。1868年美国国会就政府采购的公开招标和合同授予程序制定了专门立法；1947年和1949年美国国会分别通过了《武装部队采购法》和《联邦财产和行政服务法》，制定了采购方法和程序；1962年通过了《合同竞争法》，特别强调公开竞争对公共采购系统的重要性；1974年颁布《联邦采购政策法》，1984年颁布《联邦采购条例》。

《关税与贸易总协定》为各成员国规范了一套处理它们之间贸易关系的原则及规章，但规模巨大的公共釆购却不在其中，主要是考虑到避免与当时各缔约国普遍釆购本国产品、保护本国产业的政策相冲突。随着贸易自由化的呼声越来越高，一些工业化国家迫切需要为自己的产品开辟海外市场，一些国家已经打破了贸易壁垒，以解决国内贸易不平衡问题。公共采购的巨大潜在市场在国际贸易领域受到越来越多的关注。1979年颁布了《政府采购守则》，但只有适用的主体有限。该条约将关贸总协定的一些基本原则，如最惠国待遇、国民待遇和透明度原则、扩展到公共采购领域。在这些条款或协议中，缔约方应提供平等的市场准入机会，并建立公平竞争和非歧视性的公共采购机制。

1994年，联合国国际贸易法委员会通过了《货物、工程和服务釆购示范法》，一些国家签署了《政府釆购协议》(即GPA协议)。随后为了适应世界各国不同的国情和发展中国家的情况，又进行了一部分修改。公共釆购已成为许多国家，包括发展中国家的一种政府参与经济活动的方式，在经济调控、促进经济结构调整、引导投资方向等方面发挥着越来越重要的作用。随着经济全球化时代的到来，公共采购市场日益成为贸易合作的重点，公共釆购法律制度在国内外法律体系占有重要地位。

二、我国公共采购制度发展的现状和问题

我国公共采购开始于在改革开放以后，我国的公共采购体系形成比较晚，刚开始还是比较分散的形式，且只是限于国内，在不同的省份或地市颁布实施地区性的政府性法规、规章。由于中国公共采购法律制度建立时间短，缺乏立法经验，虽然公共采购法律制度初步形成，但仍存在一些问题，总体并不健全。因此在开放复杂的国际环境下，我国目前的公共采购体系仍面临这巨大的挑战。

现阶段，我国公共采购涉及的法律法规及规则包括两个方面，一是招标采购专业法律法规，如《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》；二是与公共采购相关的法律法规、部门规章和国际惯例。包括《中华人民共和国合同法》、《境外投资管理办法》、世界银行《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》、GPA、联合国《公共采购示范法》及《亚洲开发银行贷款采购指南》等。

“一带一路”所覆盖的范围广国家数量多，这些国家和组织的性质不同，所属的法系也不同，我国法律将面临很大的挑战。不同国家和地区的法制建设程度不同。当中国目前的公共采购法律制度与这些国家和地区接触时，在法律适用等方面必然会引发冲突。

在一系列发展机遇背后，这些伴随的法律风险不容忽视。我国当前的公共采购也有着很大的问题：国内的法律还不够完备、公共采购的程序还不够透明完善、我国公共采购还不够国际化、国内政策与当地法律的冲突等一系列的问题和挑战。伴随全球经济一体化、科技进步和政府职能转变，GPA、《示范法》、欧盟采购指令等均及时进行了调整，增加了电子采购、框架协议等内容。但是我国公共采购法律制度电子化采购尚不够全面，也未确立可持续采购等理念。在一形势下，要顺利推行“一带一路”政策，需要建立和完善自己的公共采购体系。

三、“一带一路”背景下公共采购风险的应对措施

“一带一路”建设是沿线国家的公共采购利益、采购理念和采购制度相互适应、相互融合的过程。为确保中国财政支出的安全，获得最佳的使用效率，取得预期的效果，有必要构建“一带一路”建设的公共采购法律体系。我们可以借鉴美国、欧洲等发达国家先进的经验，在结合实际的基础上改进，建立一套适应于“一带一路”沿线各个国家和地区的法律体系。

(一)建立健全公共采购法律制度。

目前我国的公共采购法律制度仍不完善，不能适应国际环境的发展变化，也不能适应“一带一路”沿线所有的国家及地区。要建立一套面向整个沿线国家完善合适的公共采购法律制度就需要向具有先进经验的发达国家学习。经过多年的发展，发达国家积累了丰富的经验。积极借鉴国际上完善的立法经验，主动接触并适用国际规则。建立与不同政府相互交流，通过相互交流，寻求合理的法律规制方法，共同探讨实践中遇到的法律问题。通过国际会议和多边谈判，共同促进公共采购规则的制定和完善。

另一方面，“一带一路”沿线的大部分国家都是发展中国家，其政治环境和法制建设有不同程度的发展。政治权力的变化可能会导致新政权结束旧政权的跨境投资政策。据统计，2005年至2014年发生的120起“外出”失败中有25%是出于政治原因。其中，由于东道国政局动荡和领导人变动，17%的人在行动中遭受了损失。制定和引入适当的多边公共采购法，采购准则和采购监管规则，通过法律手段解决公共采购中的政治风险，从而避免经济问题政治化造成的损失。只有健全公共采购法律制度，才能顺利推行中国的“一带一路”政策。

(二)构建可持续公共采购的制度。

可持续公共采购在促进经济、社会和环境保护方面发挥着越来越重要的作用。政府可以通过采购直接影响经济、社会和环境的可持续发展。2012年联合国正式提出了“全球可持续公共采购计划”，将各界力量聚集起来，推动主要利益相关方积极参与，以使经济增长与环境恶化和资源利用脱钩，从而增加经济活动对消除贫困和社会发展的净贡献。将可持续发展理念贯穿到国内公共采购的发展过程中，在全生命周期内实现经济进步、社会发展和环境保护，将对国内的发展和进步产生深远影响。可持续公共采购通过对采购需求的控制减少采购的数量，发展节能和环保产品，提倡回收和重复利用，节约水资源，禁止过度包装等。世界上许多国家通过发展可持续公共采购，环境保护方面起到着明显的效果。

但是目前我国没有可持续相关的标准，实现可持续采购需要一个强大的组织机构，目前我们虽然有了可持续发展的政策，但是缺少可以有效实施这些政策的机构，直接导致了可持续公共采购的监管不足。我们在政策、机构、规划、法律、信息公开、资格审查标准、质疑和投诉环节等方面都需要进一步完善和发展。制定可持续公共采购的标准，不仅应当考虑环境的标准，还应当注意到全生命周期和社会的影响。需要综合考虑环境因素、全生命周期成本和社会责任，从经济、社会和环境方面，要求供应商对环境影响、绿色产品、节能产品、低碳生产、循环利用、包装及处置等进行可持续性自我评价。

(三)制定国际化公共采购制度及电子化公共采购体系。

沿路国家数量之多，国家质检体制差异很大，制定国际化的公共采购制度是十分必要的。面对60多个国家和地区，参与主体不再局限于国内市场，我们要根据我国政府的审批程序制定相应的新法律规则，因此改善中国的招标及相关法律制度迫在眉睫。电子公共采购是指政府机构和其他公共组织使用信息技术购买商品、服务和项目，欧盟早在2004年就发布了《电子公共采购行动计划》。

建立电子化的公共采购体系即包括公共采购的各个流程，贯彻整个采购的过程。这样既可以防止不正当的招投标行为，建立一个全程公开化、公平化的采购体系，有利于营造公平竞争的环境，维护良好的公共采购环境。目前我国互联网技术发展十分迅速，有足够的技术能够支撑电子化各个采购体系的建立，同时结合当前的“互联网+”理念，不仅可以提高公共采购的效率，还迎合了可持续公共采购的理念。形成一套标准的公共采购制度和电子化采购体系，是化解风险的重要措施。

(四)完善救济和监督机制。

沿线国家多数都是发展中国家，国家经济和法律体制都不太相同，所以难免会出现一些不和谐的现象,因此完善救济机制是保证公共资源的重要措施。关于公共采购国际争端解决程序，在国内应该建立与国际接轨的救济机制。目前，GPA主要参加方的形式有相对独立地设置在财政部门(如韩国在财政经济部下设立独立的韩国国际合同纠纷调解委员会)、法院(如美国的行政法院)或者专门成立机构(如台湾地区的采购申诉审议委员会)等几种。

完善政府采购权救济制度，促进与国际规则的融合。建立一个独立和专业的救济机构，包括行政救济体系和司法救济体系多层次的救济机制，合理有效的救济程序和救济措施，协调好各方利益关系，才能给在公共采购中为各个主体提供保障，促进公共采购的健康发展。

为了有效保护各方利益，提高公共采购的效率和效益，形成公平和谐的公共采购环境，有必要加强政府监管和行业监管。在国际环境复杂的情况下，公共采购的监管体系，需要市场力量、社会力量与政府力量的共同合作，相互监督制约。建立多方参与的公共采购和监管平台，确保公共采购整个过程遵循公开、公正和透明原则执行。

“一带一路”的建设，需要健全的法律制度来保护参与主体的利益，“一带一路”也是法治和文明之路。“一带一路”建设是开放包容的发展平台，各国都是平等的参与者、贡献者、受益者。汇集了各界人士，致力于合作共赢，共同发展，让所有国家的人民更好地分享发展成果。