证券集团诉讼制度研究

(天津罗维律师事务所 天津 300457;华东政法大学 上海 200000)

一、问题提出

我国作为一个刚刚兴起的第三市场，我国证券市场的特征仍然十分明显，具体体现为：上市公司内部治理和外部约束机制薄弱，证券公司治理结构和内部控制远不健全，投资者结构不尽合理，机构投资者规模偏，监管有效性和执法效率有待提高等。而我国《中华人民共和国民事诉讼法(2017修正)》第五十三条、五十四条所确立的代表人制度却不能很好的解决证券诉讼过程中的群体事件。那么，面对大量发生的市场欺诈和违规、违法事件，我国现有诉讼制度无法保障受害人根源何在？如何修正已有制度推进证券市场的优化？

二、我国代表人制度未能发挥作用的因由

从当事人个体角度考量，在证券群体性诉讼中，由于涉案标的额很高，单个原告委托律师或者立案，需支付高额的律师费和受理费，如果需要进行保全等措施，还需支付较高的担保费用。高昂的费用，是阻碍证券群体纠纷中，当事人行使诉权的第一个绊脚石。对当事人群体而言，当事人之间的合作模式便是第二个绊脚石。证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷中，受害人数以千计，素质水平也就必然参差不齐。这样的一个群体，容易形成乌合之众，无论是群体中的个人或者是政府部门，都难以把控。①

从法院的角度考量，我国法院在国家权力体系中的边缘化地位和法院内部行政化的司法行为评价机制要求法院审理民事案件必须达到法律效果、社会效果和政治效果的统一。这就迫使法院过分关注审判的社会效果，因为，即使是合法的判决，但如果引起了社会的剧烈震动、造成了群体性上访等社会不稳定的事件，也是决策者所不允许的。于是，法院系统内部出现了对于代表人诉讼形式的一致排斥的现象。②例如，最高人民法院2002年颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定:“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这实际上排除了《民事诉讼法》确立的代表人诉讼制度在证券群体性诉讼中的适用。其中，立案审查成为法院人为拆分代表人诉讼的过滤器。普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决，并将这类纠纷称之为“系列案件”。经过这一环节的过滤，代表人诉讼变形为共同诉讼或者干脆被简化为单独诉讼。③

鉴于以上两个角度的分析，在证券群体性纠纷中，我国现有的代表人制度并不能起到应有的作用，因而也引发了更多社会性问题。受害人难以寻求集团诉讼的救济，只得以个案形式进行诉讼。

三、坚持申请加入制模式

对于前述问题，笔者认为应坚持申请加入制集团诉讼。对于集团诉讼的模式有申请加入式和申请退出式之分。对于加入制，一个潜在的集团成员为了成为集团的一员，必须在规定的时间采取一些规定的步骤，肯定地参加集团诉讼，并在共同的问题上要受到判决或和解的约束，以此作为从集团诉讼获益的前提。其制度优势主要体现为保留个体以自己的意愿参加诉讼的自由，即“所有有资格获得利益的人至少要通过肯定的行动来显示其对诉讼最低的兴趣。”那些不愿参加诉讼的集团成员就不会因为仅仅是保持沉默而被强制参加了集团诉讼，这也就避免了伴随诉讼而来的不利。同时，加入制降低了难以管理诉讼的可能性，它能有效地帮助被告确定潜在的原告的规模。④而申请退出式，则是默认推定所有受害人适用已产生的判决，受害人另诉需证明所述事由与已有裁判存在区别，才可另案起诉。后者，以美国为代表。可见，申请退出式模式下的裁判结果对于未登记参与诉讼的受害人仍具有约束力，能很好的解决诉讼裁判的效力问题，防止诉累和同案不同判。因此，有学者主张推行申请退出式模式。但笔者认为，我国代表人制度以登记为前提，且新设立的投服中心也以公告登记的方式启动支持诉讼，因此我国现阶段的诉讼模式实际上仍为申请加入式。此时，如果推行申请退出式模式并不符合现有制度。其次，我国诉讼文化和诉讼制度设计与英美地区差距较大，强行推行申请退出制可行性不高。

四、集团诉讼的裁判结果的示范作用

(一)类似于指导性案例的示范作用与裁判公示

以申请加入制为前提，投服中心所带领的诉讼团体所得裁判对于已登记的受害人具有约束力并无疑问。而对于未登记参与诉讼的受害人，笔者认为，可通过《证券法》修正或者最高院的司法解释的形式，赋予已有裁判示范作用，该判决对于未登记的受害人所提起的个案并不具有当然的约束力，但是具有参考和指导作用。受理法院应参考之前同案已有集团诉讼裁判的判决思路和赔偿标准，如不予适用应说明理由。其作用，类似于最高院的指导性文件。

此时，面临的一个问题是已有裁判在法院之间的传达和共享问题。证券纠纷，特别是上市公司欺诈行为所涉及的侵害股东的情形，往往涉案标的巨大且涉案范围较广，受害人遍布于全国各地，被告公司的注册地也遍及全国各地。理论上，国内法院都有可能受理同一欺诈行为的案件。而此时，我们要求受害人知悉该案已有可参考裁判并不合理，因而只能通过对于法院的要求来防止同案的诉累。笔者建议，对于受理集团诉讼的法院的裁判，应将裁判信息及时公布于最高院网站，同时应不拘泥与形式，通过网络手段和法院内部文件的形式，告知各地法院，此案的裁判结果和参考要求。

(二)裁判结果的示范作用并不等同于示范诉讼

我们需要注意的是，笔者建议的集团诉讼裁判结果的示范作用，与德国解决群体性纠纷的示范诉讼并不相同。对于群体性纠纷，德国民事诉讼法上原有的共同诉讼、诉讼参加、诉讼停止、示范诉讼契约、团体诉讼制度等，均无法为受害投资者提供救济途径，德国国会于是专门制定了《投资者示范诉讼法》，尝试以示范诉讼的方法提高诉讼效率、避免裁判歧异并合理分摊诉讼费用。具体而言，整个示范诉讼程序可以分为三个阶段:第一阶段，由投资者原告向有管辖权的州地方法院提出示范诉讼申请，州地方法院进行公告，当4个月内有10个以上的申请被提出时，第一个接受申请的州法院即应将系争案件提交州高等法院。第二阶段，法院通知在一审法院登记的案件的其他当事人，其案件的审理暂时中止;由州高等法院择定示范诉讼原告进行示范诉讼，并做成示范裁判。第三阶段，原来在一审法院登记的案件恢复程序，在示范裁判的约束之下，对各原告的具体赔偿请求进行裁决。⑤笔者所提倡的示范作用与德国示范诉讼的最大区别在于两点：第一，在我国，法院是将已登记的受害人作为同案当事人进行裁决，而德国示范诉讼是在多案中选取个案进行裁判，而该案裁判结果对于他案具有约束力；第二，在笔者倡导的模式下，裁判结果仅对未参与诉讼的当事人提起的诉讼具有参考作用，而非直接的约束力。最后，笔者并不认为德国模式具有借鉴的意义。首先德国的示范诉讼制度，实质上推定剥夺了未参与诉讼的受害人的诉权，并不公平；其二，示范诉讼制度已完全突破我国现有代表人制度的设计框架，可行性不高。其三，该制度并没有取得较好的成果。适用该制度的德国电信欺诈案，于2003年正式启动，至今仍未完全结案。

【注释】

①参见汤维建:《群体性纠纷诉讼解决机制论》，北京大学出版社2008年版，第370页。

②江伟主编:《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2007年版，第172页。

③参见王福华:《代表人诉讼中的利益诉求》，《法学》2006年第6期。

④任自力:《美国证券集团诉讼变革透视》，《环球法律评论》2007 年第 3 期。

⑤《投资者示范诉讼法的英文官方译本》，德国司法部网站，http;//www.bmj.bond.de/enid/25a22f63ed37aac74890e815925645de,Scecef6e 6575657375636865092d0931/Governance/Capital_Markets_Test_Case_Act_CMTCA_lgl.btm1,2018年6月2日访问。