论盗窃罪的非法占有的目的

[日]桥爪隆 著 王昭武 译

一、引 言

一般认为,要成立盗窃罪等取得罪(领得罪),行为人主观上必须存在非法占有的目的。①日文原文的直译应该是“不法领得的意思”,其含义与我国刑法中的“非法占有的目的”基本相同,为了更符合我国刑法理论的表述习惯,本文将其翻译为“非法占有的目的”。但值得注意的是,在日本刑法中,“领得”与“占有”属于完全不同的概念,“领得”更接近于“取得”“获取”“据为己有”,为避免混淆,本文将“领得”与“占有”分别翻译为“取得”与“占有”,将“领得罪”直接翻译为“取得罪”。——译者注就是否需要非法占有的目的,学界也曾展开激烈论争,但现在必要说已占据通说地位。不过,就具体哪些情况能认定非法占有的目的,仍然存在观点之间的对立。本文意欲就此问题进行探讨。尽管本文的标题是“论盗窃罪的非法占有的目的”,但整个转移罪(夺取罪)都会出现同样的问题,因而这里一并进行探讨。

另外,侵占罪也是非法获取他人财物的犯罪,也以存在非法占有的目的为必要。尽管一般认为,侵占罪的非法占有的目的基本上与盗窃罪等取得罪中的非法占有的目的并无不同,②不过,众所周知,对盗窃罪与侵占罪中的非法占有的目的的具体内容,判例作了不同的定义(最判昭和24·3·8刑集3卷3号276页)。但在侵占罪中,不存在侵害他人对财物的占有的问题,非法获取本身就是实行行为的内容,因此,就非法占有的目的的定位,还是有作不同解释之必要。为此,有关侵占罪中的非法占有目的的问题,不在本文的讨论范围之内。

二、基本的理解

在具体探讨之前,首先想就现在的判例、学说对此问题的基本理解进行确认。在围绕非法占有目的的研究中,有两个问题同时并存,因而确认这一点极为重要。第一个问题是,盗窃罪与不可罚的暂时使用的案件之间的区别。即便是那些暂时使用被害人的财物之后马上归还的情形,我们也无法否认,该财物的占有已经由被害人转移至行为人。然而,那些使用时间极短,由此给被害人造成的法益侵害也极其轻微的情形,就一般被作为“使用盗窃”而认定不具有可罚性。这种研究的目的完全在于,将那些不具有可罚的违法性的转移占有的行为排除在盗窃罪的构成要件之外。第二个问题是,盗窃罪与毁弃、隐匿罪之间的区别。夺取并损坏被害人占有的财物的,构成损坏器物罪,其刑罚(3年以下惩役或者30万日元以下罚金或科料)轻于盗窃罪(10年以下惩役或者50万日元以下罚金)。但二罪都是对被害人占有的财物实施了夺取占有的行为,因而有必要区分盗窃罪与损坏器物罪。③对脱离了占有的财物而言,就会产生侵占脱离占有物罪与损坏器物罪的区别问题。这样,在是否存在非法占有的目的这一共通的标题之下,需要一并探讨下面两个不同的问题：(1)缺乏可罚的违法性的行为类型(使用盗窃)的排除;(2)与毁弃、隐匿罪之间的区别。

那么,要解决上述两个问题,通说与判例为什么要研究行为人的主观方面即非法占有的目的呢?首先,例如,原本来说,要判断是否存在可罚的违法性,只要研究行为人实际上如何使用财物,以及被害人遭受了何种法益侵害的问题即可,似乎无须研究非法占有的目的这种主观方面的问题。④基于这种理解,重视客观上的受害程度,以此来判断是否成立盗窃罪的观点,参见大塚仁：《刑法概説〔各論〕》(第3版増補版),有斐閣2005年版,第186页;川端博：《刑法各論講義》(第2版),成文堂2010年版,第284页;曾根威彦：《刑法の重要問題〔各論〕》(第2版),成文堂2006年版,第142页以下;等等。并且,高桥则夫也主张,作为可罚性阻却事由,应加入事后的客观情况(参见高橋則夫：《刑法各論》(第2版),成文堂2014年版,第223页)。然而,如果我们认为,在客观上发生了可罚的法益侵害的阶段即成立盗窃罪(既遂),那么,深夜擅自骑走他人自行车的,也只有在经过一定时间仍未还给被害人,擅自使用的状态仍然在持续的阶段,盗窃罪方能达到既遂,但如此一来,盗窃罪的既遂时点会变得极不确定。⑤按照这种理解,即便是那些基本没有返还意思的情形,如果不经过一定时间,产生可罚的法益侵害结果,盗窃罪也只能是止于未遂阶段。相反,判例、通说则认为,在行为人取得财物之占有的时点,即成立盗窃罪既遂,按照这种观点,是否成立盗窃罪,只应根据行为人取得占有之前的情况来终局性地进行判断。亦即,只要以占有的转移为根据,被认定为达到了盗窃罪既遂,那么,即便行为人随后马上归还了财物,仅给被害人造成了极其轻微的损害结果,也不可能根据事后的情况来追溯性地否定盗窃罪的成立(既遂)。⑥⑦指出这一点者,参见西田典之：《刑法各論》(第6版),弘文堂2012年版,第160页以下;山口厚：《刑法各論》(第2版),有斐閣2010年版,第199页以下;等等。这样,由于只能在转移占有阶段终局性地判断是否成立盗窃罪,因而我们不是依据事后的客观使用状况,而是根据转移占有阶段的行为人的意思来判断是否成立盗窃罪。

其次,与毁弃、隐匿罪之间的区别问题也是如此。由于最终只能在转移占有阶段终局性地判断是否成立盗窃罪,因而在行为人夺取财物之后,就不能在判断是否成立盗窃罪时考虑是否实际损坏了该财物这一因素。为此,就不应该根据是否实际实施了损坏行为,而应该根据转移占有阶段的主观方面即行为人是否以损坏财物为目的而取得了财物,来区别二罪。当然,在司法实务中,在判断是否成立盗窃罪时,被告取得占有之后实际上如何使用财物,这一点也是受到重视的,⑧同样指出这一点者,参见伊藤雅人：《詐欺罪における不法領得の意思》,载池田修、金山薫编：《新実例刑法〔各論〕》,青林书院2011年版,第99页以下。但是,判例考虑被告取得占有之后对财物的使用状况,是将其作为用作认定转移占有之时的被告的主观的判断材料,而不是根据占有转移之后的客观利用状况本身来左右盗窃罪的成立与否。

判例对非法占有的目的的定义是,“排除权利人,将他人之物与自己的所有物一样,按照该物之经济的用途进行利用、处分的意思”(最判昭和26·7·13刑集5卷8号1437页)。一般认为,在该定义之中,是否存在“排除权利人……的意思”(排除意思),是划定盗窃罪与不可罚的使用盗窃之界限的要件;而且,根据是否存在“按照该物之经济的用途进行利用、处分的意思”(利用、处分意思)来区分盗窃罪与损坏器物罪。⑨⑩在判例的定义中,包含着“与自己的所有物一样”这一表述,因而下述理解也是完全有可能的：完全是将所谓非法占有作为侵害被害人之所有权的行为,(与“排除权利人”这一表述合在一起)而重视“非法占有的目的”这一要件(也有观点强调针对所有权的犯罪这一视角,参见林美月子：《不法領得の意思と毀棄·隠匿の意思》,载《立教法学》第75号(2008年),第7页以下)。不过,疑问在于,毁弃、隐匿财物的意思难道不也属于“与自己的所有物一样”处分财物的意思吗?而且,根据第242条,财物的所有权人从占有者那里夺取财物的,该行为也要成立盗窃罪,然而,就这种情形而言,显然难以从侵害所有权的角度来理解非法占有的目的(关于这一点,参见斎藤信治：《刑法各論》(第4版),有斐閣2014年版,第115页)。正是出于这种问题意识,本文不强调“侵害所有权(对所有权的侵害)”这一视角,而直接探讨是否存在“利用处分意思”。

三、排除意思

（一）作为危险性之判断材料的排除意思

如前所述,为了将那些缺少可罚的法益侵害的案件排除在盗窃罪的构成要件之外,要求行为人主观上存在排除意思。针对这种观点,也许会有这样的疑问：盗窃罪是以侵害占有为结果的犯罪,因而,只要行为人取得了占有,难道不总是会发生盗窃罪所预定的法益侵害吗?但是,虽说保护的是被害人的占有,但对此应该理解为,刑法保护的是,位于占有这一事实状态背后的实质性利益。具体而言,盗窃罪保护的是被害人对财物的利用可能性,亦即,占有着财物的被害人能够基于该财物的效用而实际使用该财物。因此,即便被害人的占有已经转移至行为人,如果使用时间极短,而且能以不损害财物的原本价值的方式将占有归还给被害人,对这种基本没有损害财物的利用可能性的情形,就存在以实质的法益侵害极其轻微为理由,否定成立盗窃罪的余地。

不过,正如前面也已经谈到的那样,盗窃罪是因转移占有而达到既遂,因而在判断是否成立盗窃罪时,不可以再考虑转移占有之后的事实关系。为此,不必等到实际发生了实质性的法益侵害,而应该通过考虑转移占有之时行为人计划如何使用或者处分财物,来判断发生实质性法益侵害的危险性,在缺乏这种危险性之时,就否定成立盗窃罪。在此意义上,就被害人的占有被夺走这一点而言,盗窃罪这种犯罪是侵害犯,而就侵犯了被害人对财物的利用可能性这种实质性法益侵害而言,在以“遭受侵害的危险性”作为处罚根据这一意义上,盗窃罪又具有危险犯的一面。并且,如同在判断未遂犯的具体性危险时需要考虑行为人的犯罪计划那样,⑪参见最决昭和45·7·28刑集24卷7号585页、最决平成16·3·22刑集58卷3号187页,等等。作为危险性的判断材料,也需要考虑转移占有时的行为人的目的或者计划。这样,排除意思就是为侵犯财物的利用可能性之危险性奠定基础的要素,亦即,是作为主观违法要素而发挥作用。⑫持这种理解者,参见中森喜彦：《不法領得の意思》,载芝原邦爾等编：《刑法理論の現代的展開各論》,日本評論社1996年版,第184页;前引⑥,西田典之书,第161页以下;前引⑥,山口厚书,第199页以下;佐伯仁志：《不法領得の意思》,载《法学教室》第366号(2011年),第83页以下;等等。

（二）实质的利用侵害的危险性

那么,何种情形下能认定存在排除意思呢?首先,在行为人没有返还财物的意思的场合,由于被害人不能使用财物的状态被持续的可能性很高,当然能认定存在排除意思。例如,在前述最判昭和26·7·13刑集5卷8号1437页中,抢劫伤害案件的罪犯为了逃走,出于用后仍在河对岸的意思,擅自使用他人船只的,就能认定其存在非法占有的目的。

而且,即便存在返还财物的意思,在行为人意图采取的使用方式会实质性地侵害财物的利用可能性的场合,也能认定存在排除意思。例如,在长时间擅自使用他人自行车的场合,在此期间,存在即便被害人打算使用自行车也无法使用的危险性,因此,有可能出现对利用可能性的实质性侵害。因此,对意图采取这种利用方式而骑走自行车的行为,就能认定存在排除意思。不过,最终来说,对被害人的利用可能性的侵害才是决定性因素,因而,并非只有所预定的使用时间的长短才是重要判断因素。例如,应通过综合考察骑走自行车的时间段(白天或者深夜)、被害人在此期间使用该自行车的可能性或者必要性(保管在自家的自行车或者出门停在目的地的自行车)等情况,来判断是否存在对利用可能性的实质性侵害。

并且,即便预想的是在极短时间内归还,如果行为人意图采取的利用方式存在在此期间有损财物之效用的危险,对此也能认定存在排除意思。所谓财物的利用可能性,并非是指只要能够利用财物即可,最终来说,重要的是,能够按照财物本来的效用或者价值加以利用。因此,即便是在深夜意图在极短时间内擅自使用他人的自行车,但如果行为人意图采取的骑行方式会严重污损自行车或者存在损坏自行车的危险,那么,由于能认定存在有可能难以维持自行车本来的价值或者效用的危险,因而应成立盗窃罪。

按照上述理解,对那些擅自暂时使用自行车的行为,能够否定行为人存在非法占有的目的而归于不可罚的,就仅限于下述情形：在诸如深夜等基本难以设想被害人会使用自行车的时间段,出于按照(没有污损或者损坏自行车之危险的)正常的使用方式短时间内使用自行车然后归还的意思而骑走自行车。例如,被告为了强奸某位独居女性,深夜4点左右骑走没有上锁的自行车,直接骑行至2公里外的犯罪现场,实施了奸淫行为,但被警察逮捕,不过,被告具有强奸之后将自行车归还原处的意思。对此,京都地判51·12·17判时847号112页认为,考虑到“如果被告不被警察逮捕而能够(顺利)回家,从此前的例子来看,从擅自骑走该自行车至回到停车场的时间最多不超过2到3小时,自行车在此期间的消耗轻微到不值一提”,进而否定被告存在排除意思。在本案中,被告使用自行车的行为限于,在深夜4点擅自使用,使用时间最多不超过2到3小时,骑行距离往返4公里左右(单程10分钟),因而不能认定,其具有采取会实质性地侵害被害人之利用可能性的使用方式的意思,判例据此否定被告成立盗窃罪。不过,本案被告是为了赶赴强奸罪的犯罪现场而使用本案自行车,一旦其犯罪行为被发现,对被用于性犯罪的自行车,(即便自行车被归还时毫发无损)被害人心理上完全有可能感觉这种自行车已无法再用。⑬指出这一点者,参见今井猛嘉等：《刑法各論》(第2版),有斐閣2013年版,第155页以下(小林憲太郎执笔)。如果强调这一点,就本案而言,也不是完全没有肯定排除意思之可能。

对擅自短时间使用汽车的案件,最决昭和55·10·30刑集34卷5号357页也肯定行为人存在非法占有的目的。某日深夜,本案被告未经汽车所有人同意,擅自将他人停在加油站停车场的(市价大约250万日元)普通汽车开走,在市内无证驾驶兜圈子,大约4小时之后因无证驾驶被逮捕,在被告开走该汽车之时,本打算几小时后归还原处。在理解本案时,对象是汽车这一点很重要。亦即,即便是短时间驾驶汽车,也很容易出现因操作失误而损伤车体等价值耗损。⑭关于这一点,参见木谷明：《判解》,载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和55年度),法曹会1985年版,第215页。因此,即便预想的是极短时间的驾驶,我们仍然可以说,如果存在由此侵害客体之效用或者价值之虞的,也能很容易地认定存在排除意思。

并且,在判断利用可能性的实质性侵害时,对象财物本身的价值大小也应该是重要的判断因素。⑮参见前引⑥,山口厚书,第200页。如前所述,要认定成立盗窃罪,以能认定存在实质性的利用侵害的危险性为必要,是否存在这种危险性为行为人的主观方面所左右。但是,危险性的判断材料不限于行为人的主观方面。正如在判断未遂犯的危险性时,要一并考虑客观的事实关系与行为人的主观方面那样,在判断盗窃罪中的实质性的利用侵害的危险性之时,除了排除意思的存在与否及其具体内容之外,当然还可以将(存在于占有取得阶段的)客观的事实关系也纳入判断材料之中。在学界此前的论争中,一般的做法是,完全根据是否存在排除意思来划定盗窃罪与不可罚的使用盗窃之间的界限,但毋宁说,综合考虑财物的价值、性质等客观情况,以及行为人针对财物之使用的主观意图,理论上要更为清晰明快。⑯当然,即便是这样根据客观方面与主观方面来判断危险性,要认定盗窃罪的故意,作为为危险性奠定基础的事实,仍然是要求行为人存在有关客观的财物性质的认识,因此,这种做法与将所有情况均包含在主观的排除意思的内容之中,实质上基本没有什么不同。那么,按照这种理解,对暂时使用汽车的案件,(与暂时使用自行车的情形相比)之所以应该在更大范围内认定成立盗窃罪,不是基于排除意思的内容的不同,而是基于对象的客观性质的不同。

（三）财物的利用可能性的含义

1.对财物的效用与利用可能性的侵害

从“对利用可能性的实质性侵害的危险性”这一视角,我们很容易理解那些暂时使用汽车或者自行车的案件,但对于某些特殊案件,就有必要更加深入地探讨财物的利用可能性(即财物的效用)的内涵。下面以具体案例为素材进行探讨。

对出于兑奖的目的,不正当地通过磁铁从他人的游戏机中获取“弹子”的案件,最决昭和31·8·22刑集10卷8号1260页认为,“非基于经营者的意思,将‘弹子’的持有转移至自己……不应被视为使用盗窃,认为(被告)存在针对‘弹子’的非法占有的目的是妥当的”,进而判定成立盗窃罪。不过,在本案中,被告的目的是直接拿“弹子”去兑奖,而且,“弹子”本身也没有被损坏,因而在兑奖之后,“弹子”完全可以一如既往地被用于游戏机。当然,通过本案犯罪行为,游戏厅(弹子店)被他人以不正当手段骗走奖品,会由此造成经济上的损失,但这并不能成为认定侵害了“弹子”本身的利用可能性的根据,而属于应该被另外评价的诈骗罪之法益侵害的内容。正是出于这种理解,学界有观点主张,在本案中,由于被告不具有排除意思,应否定成立盗窃罪。⑰例如,松原芳博：《刑法各論》,日本評論社2016年版,第214页;前引⑬,今井猛嘉等书,第156页(小林憲太郎执笔)。另外,有学者瞄准(在换取奖品之前的一段时间内)“弹子”无法被用于游戏厅(弹子店)的营业,并以此为理由认定存在排除意思[参见穴沢大輔：《不法領得の意思について》,载《刑法雑誌》第55卷第2号(2016年),第107页],但仅凭这种程度的利用可能性侵害,想必还难以肯定存在排除意思。然而,所谓“弹子”的利用可能性,并不限于用作游戏的工具这一点。⑱如果认为,只要仍然能将“弹子”用作游戏的工具,就没有侵害“弹子”的利用可能性,那么,对出于用于游戏的目的而不正当地获取“弹子”的行为而言,由于不正当地获取的“弹子”能马上被游戏机回收并再次用于游戏,因而也要否定成立盗窃罪,这种结论显然不妥。在兑奖之时,可以说其还具有这样的功能：被当作通过正当游戏手段取得的“弹子”,以证明行为人有兑奖的资格。亦即,“弹子”在这里被用作证明某人有兑奖资格的手段。那么,在用通过不正当手段获取的“弹子”兑奖时,我们就可以说,这种行为侵害了“弹子”的这种利用可能性(即侵害了弹子被用作证明某人有兑奖资格的手段的可能性),因而对出于兑奖的目的而不正当地获取“弹子”的行为,就能认定存在排除意思。

对出于通过退货而从商场获取与货款相当的金额的目的而拿走店内商品的行为,我们也可以作同样的解释。⑲对这种案件判定成立盗窃罪的判例,参见大阪地判昭和63·12·22判タ707号267页。的确,退货之后,商品能马上再次用于销售,但是,商品被正常销售之后,商店有时仍然应该回应顾客的换货或者退货要求,在这种场合,商品就具有作为证明手段的机能,即证明对方是正常从商场购得商品,处于能够换货或者退货的地位。因此,上述假装退货而获取商品价款的场合,由于能够被谓为,侵害了商品(有关退货或者换货的)证明机能,因而实质性地侵害了商品的利用可能性,能认定存在排除意思。由此可见,财物有各种各样的使用方式(即“财物的效用”),只要有实质性地侵害其中的某个效用之虞,就能认定存在对利用可能性的侵害。

按照这种理解,例如,出于拷贝记载了营业秘密的记录媒介,从而不正当地获取相关信息的目的,(出于拷贝之后马上归还的意图)擅自拿走记录媒介的,对该行为也能认定存在排除意思。的确,即便擅自拷贝了记录媒介本身,该媒介随后也完全能一如既往地使用。然而,记录媒介只有与所记录的信息内容结为一体才具有财产性价值,值得作为财物受到保护,而且,营业秘密正是因为那是“秘密”才具有较高的财产性价值,因此,拷贝记录媒介的行为会使得对方丧失对信息的独占性,进而降低信息的财产性价值,在这一点上,完全有可能认定侵害了原件本身的利用可能性。对此,也有观点提出了不同意见：信息只有通过实际转让给第三者,且被第三者实际使用,其价值的降低才得以现实化,因而只是擅自拿出去拷贝的,尚不能被谓为侵害了信息本来的利用可能性。⑳参见山口厚：《問題探求刑法各論》,有斐閣1999年版,第120页。然而,如果是出于不正当地获取信息的目的而实施拷贝行为,由于该信息被泄露出去的危险性很高,因而在出于不正当地拷贝的目的将信息媒介拿出去的阶段,就已经能认定存在侵害利用可能性的实质的危险性。㉑关于这一点,参见塩見淳：《刑法の道しるべ》,有斐閣2015年版,第176页。又如,被告作为某制药公司部长,为了获取其他公司提交给厚生省用于申请新药生产许可的相关材料,经过与厚生省的相关担当者共谋之后,擅自拿出该资料,复印之后马上归还,对此,东京地判昭和59·6·15判时1126页3号认为,“既然本案各种资料的经济性价值依存于这种价值被现实化的信息的有用性、价值性,试图通过复印资料内容而由此获取该信息的意思,就正是排除权利人,将上述资料与自己的财物一样,按照其经济性用法使用的意思”,并以此为理由判定成立盗窃罪。

2.基于管理者意思的保护

这样,从通过不正当地制作拷贝件而降低原件本身的财产性价值这一视角,对不正当获取机密信息的行为,能肯定行为人存在排除意思。那么,即便信息被擅自拷贝,信息本身的价值也不会降低的场合,又应如何处理呢?札幌地判平成5·6·28判タ838号268页就是针对这一问题的判例。札幌市某区公所负责保管该区的居民基本信息台账用于查阅的微型胶卷,仅允许在区公所指定的阅览区内查阅,但本案被告出于制作该微型胶卷的拷贝件然后出售牟利的目的,未经允许擅自将该微型胶卷拿出区公所,拷贝之后又马上将胶卷原件归还至区公所。这里的问题就在于,对这种将微型胶卷短时间拿出区公所的行为,能否认定成立盗窃罪?

当然,札幌市是作为针对居民的一种服务而提供居民基本信息台账的数据查阅,而非由此给予居民某种利益;并且,被告擅自拷贝该微型胶卷之后,微型胶卷原件的查阅业务本身仍可毫无障碍地继续开展。因此,即便被擅自拷贝,也不能认定由此降低了信息(以及与此结为一体的记录媒介)的价值,因而按照那种要求存在降低财产性价值之虞的观点,就难以认定本案存在排除意思。㉒指出这一点者,参见山口厚：《新判例から見た刑法》(第3版),有斐閣2015年版,第195页注18。另见前引⑰,松原芳博书,第215页。不过,由市町村负责管理的居民相关数据,应由市町村排他性地保管或者管理,一般不会允许第三者管理或者持有有关这些数据的记录。换言之,在市町村管理有关居民基本信息台账的微型胶卷之际,管理者最为关心的是,为了防止万一被不正当地拷贝,而有必要严格地进行保管或者管理。如果这样考虑的话,作为微型胶卷的所谓消极性效用,严格保管或者管理那些微型胶卷,防止被不正当地拷贝,这一点本身就可以为微型胶卷的利用可能性奠定基础,因此,如果行为人存在损害这种消极性效用的意思,就可以认定其存在侵害利用可能性的意思,进而能够认定其存在排除意思。㉓有观点指出,该行为属于对排他性地利用物(以及信息)这种利益的侵害,参见前引⑫,佐伯仁志文,第80页。札幌地方裁判所的本判决以“拥有本案微型胶卷之管理权的各区区长显然不会允许个人从指定查阅场所拿出去并复印”为理由,认定被告存在排除意思,想必也是因为重视了这一旨趣。

对排除意思的内容,学界有力观点的理解是,“以一般不会被权利者允许的程度或者样态进行利用的意思”。㉔例如,平野龍一：《不法領得の意思をめぐって(1)》,载《警察研究》第61卷第5号(1990年),第6页以下;前引⑥,西田典之书,第161页;等等。如果对该观点中的“不会被权利者允许”这一表述作简单的字面理解,由于不会有人允许毫无关系的他人擅自使用自己的自行车,因而难免会给人所有的使用盗窃都被包括在内这样一种印象。㉕指出这一点者,参见松宫孝明：《刑法各論》(第4版),成文堂2016年版,第217页。不过,如果我们对此限定性地理解为,“以鉴于财物的性质、管理方法或者其管理者之关注点或目的等,不可能被管理者所允许的形式进行利用的意思”,按照本文的理解,就能够支持此观点。按照这种观点,例如,在公共图书馆闭馆之前,出于第二天在开馆之前归还至自动还书口的意思,未经办理正规的借阅手续而擅自将馆藏图书拿出去的,也应该成立盗窃罪。虽然图书馆仍然能一如既往毫无障碍地开展针对该图书的出借、阅览等业务,但未经允许擅自拿走图书,对图书馆而言,这是绝对不被允许的图书使用方式,也是背离公共图书馆之管理旨趣的行为。因此,对出于这种意图拿走图书的行为,按照本文的理解,也能够认定存在排除意思。

四、利用处分意思

（一）概述

1.作为主观责任要素的利用处分意思

从区分盗窃罪与损坏器物罪的角度,要求存在利用处分意思。例如,对窃取被害人占有的财物的行为与损坏被害人占有的财物的行为进行比较就会发现,在该财物无法恢复这一意义上,可以说,损坏财物的行为的法益侵害性更大。尽管如此,对盗窃罪的处罚却要重于损坏器物罪。究其原因,一般认为,盗窃罪是基于意欲利用财物这一动机而实施,因而针对行为人的法律上的非难更重。在此意义上,利用处分意思就属于加重行为人责任的要素(主观责任要素)。㉖持这种理解者,参见前引㉔,平野龍一文,第5页;前引⑥,西田典之书,第158页;大谷實：《刑法講義各論》(新版第4版補訂版),成文堂2015年版,第196页;等等。反之,也有观点认为,在左右规范违反的程度这一点上,利用处分意思属于主观的违法要素(参见前引⑫,中森喜彦文,第184页以下)。

侵占脱离占有物罪(第254条)也是取得罪,因而作为非法占有的目的,也需要行为人存在利用处分意思。因此,例如,对被长期丢弃不管而丧失占有的自行车,如果出于使用的意思骑走的,成立侵占脱离占有物罪,若出于怄人生气的意思损坏该自行车的,则成立损坏器物罪。在这种场合,因存在利用处分意思理应加重责任的侵占脱离占有物罪的法定刑(1年以下惩役)反而轻于损坏器物罪的法定刑,这也被认为是利用处分意思必要说难以解释的问题。㉗例如,参见内田文昭：《不法領得意思をめぐる最近の議論について》,载《法曹時報》第35卷9号(1983年),第10页。对此,我们可以这样理解：就脱离占有物而言,由于对象物已经脱离被害人的支配,其利用可能性已经显著降低,因而与针对占有物的侵害行为(不问是取得行为还是损坏行为)相比,针对脱离占有物的侵害行为的法益侵害性更低。㉘同样指出这一点者,参见前引⑫,佐伯仁志文,第81页。因此,(1)与针对占有物的侵害行为相比,针对脱离占有物的侵害行为的违法性要低;(2)与(不具有利用处分意思的)毁弃、隐匿行为相比,基于利用处分意思的取得行为的责任更重,如果将这两个视角合在一起考虑,就可发现：就损坏脱离占有物而言,其违法性程度要低于损坏占有物的行为;而且,同样是针对脱离占有物,与出于利用处分目的的取得行为相比,(没有利用处分意思的)损坏行为的责任要轻。按照这种理解,虽然没有明文规定,针对损害脱离占有物的行为,不得被处以高于侵占脱离占有物罪的法定刑的刑罚。㉙关于这一点,参见前引⑳,山口厚书,第123页。

2.与利欲性动机之间的区别

要探讨利用处分意思的内容,最决平成16·11·30刑集58卷8号1005页的观点具有重要参考价值。该案大致案情为：被告手头拮据,图谋通过恶意利用“支付督促制度”,由相关部门查封自己叔父的财产,然后再通过强制执行等手段获取钱财,于是,向裁判所提交了自己对叔父拥有超过600万日元的垫付款债权这一内容虚假的支付督促申请。想到裁判所会因此发出以叔父为收件人的支付督促正本以及附带预先执行宣告的支付督促正本,被告又计划通过让其共犯假装为收件人,从邮政投递员手中领取上述文件,由此在外表上造成裁判所的该文件已经适时送达这种事实,进而让叔父丧失对支付督促申请异议的机会,遂让其共犯等候在叔父家的附近,在支付督促正本等送达之际,由共犯主动上前对投递员谎报被告叔父的名字,从而让投递员误信对方就是收件人本人,从投递员手中领取了支付督促正本。另外,被告起始就没打算将该支付督促正本用于某种用途,而是意图迅速销毁,而且在拿到支付督促正本之后当天就予以了销毁。针对这一案件事实,最高裁判所的本决定认为,“对通过欺骗邮政投递员而领取由对方交付的支付督促正本,只是打算销毁而没有在其他某种用途上进行使用或者处分的意思的,在此场合下,应该说,不能认定存在针对支付督促正本的非法占有的目的,即便是在作为用于获取财产性利益的手段之一而针对邮政投递员实施领取行为之时,这一点也没有什么不同,㉚亦即,“不能认定存在针对支付督促正本的非法占有的目的”也没有什么不同。——译者注这样理解是妥当的”,从而明确了骗取支付督促正本的诈骗行为不成立诈骗罪这一旨趣。

本案被告等以通过不正当地查封叔父的财产进而获取钱财为目的,为了剥夺叔父对支付督促提出异议申请的机会,谎称是本人而领取了支付督促正本。因此,本案行为显然是出于获取财产性利益的目的而实施。实际上,原审(大阪高判平成16·3·5刑集58卷8号1040页)正是重视这一情况,认定被告存在非法占有的目的。然而,最高裁判所最终是要求存在对财物本身“在某种用途上进行使用或者处分的意思”,从而明确了即便是试图从收受财物的行为中获取某种利益,仅此尚不能认定存在利用处分意思。㉛参见井上弘通：《判解》,载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》(平成16年度),法曹会2007年版,第579页以下。这种判断沿袭了既往的判例倾向。具体而言,对下述行为,判例均以不存在利用处分意思为由,判定不成立盗窃罪：为了达到让小学校长下台的目的,被告擅自拿走由校长负责保管的教育敕语誊本,㉜誊本就是指原件的整体抄本。——译者注并藏匿在自己担任班主任的教室的天花板(大判大正4·5·21刑录21辑663页);由于曾经有恩于自己的律师A正为如何让拍卖延期而苦恼,被告出于使拍卖延期的目的,擅自从裁判所拿走拍卖记录,并加以藏匿(大判昭和9·12·22刑集13号1789页)。在这些案件中,被告是试图通过隐匿财物的行为而得到财产上或者身份上的利益,尽管如此,仍被否定具有非法占有的目的。这里,被告通过处分财物(即销毁、隐匿财物等)而在结果上获取利益的目的并不强烈,因而可以说,这里要求的是,其具有使用财物本身的动机。诚然,按照意欲获取利益的动机会加重责任这种观点,就未必一定要作下述理解：区分从财物本身获取利益的动机与通过处分财物而间接地获取利益的动机,仅限于前者才能予以从重处罚。然而,通过一定的犯罪行为在结果上获取利益,这也是其他犯罪类型共通的动机,不能被谓为财产犯罪固有的动机或者目的。因此,最终还是应作为财产犯罪固有的问题,从应该从重处罚不正当取得财物的行为这一视角,限于那些具有通过财物本身而获取利益的动机的场合,才能作为取得罪而加重其责任。

3.经济的用途、本来的用途

对利用处分的意思的含义,前述最判昭和26·7·13刑集5卷8号1437页的定义为,“按照该物之经济的用途进行利用、处分的意思”,但此后的判例未再着重强调“经济的用途”这一视角。例如,出于为了让特定的候选人当选而虚报票数(“掺水”投票)的目的,擅自拿走选举管理委员会保管的选票的,该案的争议焦点在于,“掺水”投票能否被谓为遵照“经济的用途”的使用行为。对此,最判昭和33·4·17刑集12卷6号1079页以“存在完全好似自己之所有物那样将选票作为选票而使用的意思”为理由,不采用“经济的用途”这一表述,而直接认定行为人存在非法占有的目的。最高裁判所的该判决判定的是“将选票作为选票而使用的意思”,因而即便不能被谓为“经济的用途”,但也存在这样理解的余地：本判决的旨趣是,只要存在按照财物本来的用途加以利用的意思即可。㉝指出这一点者,参见栗田正：《判解》,载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》(昭和33年度),法曹会1968年版,第242页。其后,对于下述案件,最高裁判所的判例、决定也肯定存在非法占有的目的,但并非也是因为重视所谓“本来的用途”这一视角：在拾得漂流在河上的木材之后,为了防止木材流走,出于拴住木材的目的,擅自切断了他人的电线(最判昭和35·9·9刑集14卷11号1457页);出于性的目的而拿走了女性的内衣(最决昭和37·6·26刑集143号201页)。

判例的这种倾向应该得到支持。正如前面反复强调的那样,要求存在利用处分意思的理论根据是,作为取得罪的相对更重的责任非难指向的是,意欲通过利用他人的财物而享受其价值(merit)这种动机的形成。因此,财物的利用目的未必要限于经济的用途。而且,对所谓本来的用途这一视角而言,原本来说,就财物的利用方法,要明确区分本来的用途与非本来的用途,这根本不具有可能性。如果认为,对那些被一般人模仿的危险性很大的利用行为,有必要从一般预防的角度从重处罚利用处分意思,那么,就存在要求按照本来的用途加以利用的余地,但是,从最终是对行为人本人的动机形成进行非难这一视角来看,是否按照本来的用途加以利用就无关紧要。㉞指出这一点者,参见前引⑫,佐伯仁志文,第81页;冨高彩：《判例における不法領得の意思の再点検》,载岩瀬徹、中森喜彦、西田典之编：《町野朔先生古稀記念 刑事法·医事法の新たな展開(上)》,信山社2014年版,第511页以下;等等。对此,学界也有观点通过考察基于“动机的获利性”的程度(直接获利型、间接获利型、无获利)与“用途的本来性”的程度(典型的用途、中间性的用途、例外的用途)之间的关系,来判断是否存在利用处分意思,㉟参见木村光江：《主観的犯罪要素の研究》,東京大学出版会1992年版,第275页以下;前田雅英：《刑法各論講義》(第6版),東京大学出版会2015年版,第159页;等等。但本文认为,根本就不可能通过与完全不同的其他观点合在一起而推导出合理的结论。㊱按照这种观点,根据动机的获利性与用途的本来性,可以类型化为9种类型,但原本来说,这种所谓的类型化本身就是一种恣意的做法(例如,有学者将“掺水”投票的案件归为无获利·典型的用途的类型,而将出于猥亵目的的盗窃女性内衣的案件归为直接获利性·中间性的用途。参见前引㉟,木村光江书,第276页。但在本文看来,这种分类并非基于明确的标准)。而且,对打算用于胁迫手段而盗取刀具的行为,这种观点认定属于无获利·中间性的用途,而否定存在利用处分意思,对此结论也是存在疑问的。关于这一点,参见前引⑫,佐伯仁志文,第81页。对利用处分意思的判断而言,直接享受财物本身的效用的意思才是具有决定性意义的因素,而是否按照所谓经济的用途或者本来的用途则并不重要。

按照这种理解,即便是以损坏财物为目的的场合,如果能被评价为存在享受财物之效用的意思,也能认定存在利用处分意思。例如,就食用面包房销售的点心的行为而言,非要说的话,虽然也属于一种物理性地损坏点心的行为,但也属于享受点心之效用的行为,因而出于食用的目的擅自拿走点心的行为,当然也应构成盗窃罪。而且,由于无须本来的用途这种限制,例如,出于用于作为宴会的余兴节目而相互扔点心的意思,或者夫妇吵架之际,出于扔向配偶面孔的意思,拿走点心的,也能认定存在利用处分意思。

并且,试图通过将点心砸在地板上以缓解压力的人应该不会太多,但如果行为人以此为目的拿走点心的,想必还是应认定成立盗窃罪。即便是极其特殊的利用目的,只要行为人存在作为实现该目的的手段而利用财物的意思,就不应否定利用处分意思。㊲例如,为了发泄压力而点燃爆竹的,或者出于踩坏气泡塑料纸(包装用材,主要用于缓冲外界压力,保护内部商品)的目的,拿走这些财物的,当然能认定存在利用处分意思。这样的话,出于同样的动机拿走点心的,也应作同样的理解。假设我们对这种情形否定存在利用处分意思,就会朝着有利于那些趣味或者性嗜好极其特殊的行为人的方向处理案件,这是不妥当的。不过,出于通过在面包店前损毁店员亲手制作的点心而看到该店员的悲伤表情的想法,将点心拿到店外的,对该行为就不能认定存在利用处分意思。这是因为,这并非享受点心本身的效用的意思,而不过是通过损坏点心的行为而间接地达到目的的情形,这种行为与出于妨害面包房的营业的目的而损坏点心的行为,实质上并没有什么不同。相反,在上述出于缓解压力的目的而损坏点心的案件中,对包括点心在内的财物而言,存在通过损坏该财物而消解压力的效用,也能认定行为人存在享受这种效用的意思,因此能肯定存在利用处分意思。实际上,两者之间的区别不过是一纸之隔,但从要求存在享受财物本身的效用的意思这一视角来看,还是有必要区别二者。㊳也有学者同样指出了这一点。参见前引⑫,佐伯仁志文,第81页以下。

（二）对具体案例的探讨

下面基于上述研究,再进一步具体探讨如何判断利用处分意思。

1.隐蔽犯罪行为的目的

首先是出于隐蔽犯罪行为的目的的情形。暴行或者伤害等犯罪的犯罪人出于防止自己的犯罪行为被发现的目的,或者出于毁灭罪证的目的,拿走被害人财物的,行为人没有享受财物本身的效用,而不过是作为从犯罪现场拿走财物的结果,试图获取一定的利益(免于犯罪行为被发现)。因此,对于该类型,就应否定存在利用处分意思。例如,杀人犯在遗弃被害人尸体之际,为了防止死者的身份被发现而从死者尸体上取下并拿走了手表与戒指等财物,对此,东京地判昭和62·10·6判时1259号137页认为,“即便是未必的意思,也不能说被告人等存在享受由手表等产生的某种效用的意思”,并以此为理由否定成立盗窃罪。㊴在与杀人犯的关系上,这是以承认“死者的占有”为前提。倘若立足于全面否定死者之占有的立场,则问题在于,是否成立侵占脱离占有物罪。该结论是值得支持的。

反之,例如,被告在殴打被害人即自己的交往对象之际,出于营造出财产犯罪的假象这一目的,拿走了被害人装有现金等的挎包(第一个犯罪行为)……并且,在出于放火目的而侵入被害人经营的居酒屋之际,同样为了营造出财产犯罪的假象,拿走了被害人的钱包、项链以及戒指等财物(第三个犯罪行为)。随后,销毁了挎包、钱包,但将现金装入信封后放在自家保管,并将项链、戒指装入盒子后埋在自家院子。对于此案,东京高判昭和12·5·15判时1741号157页认为,“(这些行为)不单是出于销毁财物或者隐匿财物的意思而实施,在第一个犯罪行为中,事先就存在营造出财产犯罪的假象的意图……在第三个犯罪行为中,在犯罪现场想到要营造出财产犯罪的假象,从而拿走了适于实现该意图的前述钱财,剥夺了财物所有人的占有,因此,从上述事实关系来看,应该说每个场合被告均存在非法占有的目的”。不过,虽说是出于营造出财产犯罪的假象这一目的,但其实质却无外乎是,防止自己被发现。并且,如前所述,隐蔽犯罪行为的目的不能被谓为享受财物的效用本身的意思,因此,就本案而言,尚难以认定被告存在利用处分意思。尽管如此,本判决之所以认定存在利用处分意思,想必是基于本案案情的特殊性：本案对象是现金与贵金属;而且,被告没有销毁这些财物,而是保管在自己家里。㊵我们这里可以作这样的推测,如果被告马上销毁了包括现金、贵金属在内的所有财物,想必本判决也不会认定存在非法占有的目的。尤其是就现金而言,由于不用担心现金会“飞走”,因而从被告将拿回家的现金装入信封保管在自己家里这一行为来看,就能很容易地推测,被告存在待风头过后再使用该现金的意图。在本文看来,也许本判决的旨趣在于,像本案那样,在没有销毁经济价值较高的财物,而是直接拿回自己家的场合,与其勉强地推测其存在利用意思,还是应该依据客观事实而直接认定取得罪的成立。㊶明确提出这种理解者,参见木村烈：《窃盗罪における「不法領得の意思」をめぐる理論と実務》,载《小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀·刑事裁判論集(上)》,判例タイムズ社2006年版,第422页。司法实务的这种做法确实有值得倾听的地方,但还是应该严格区分事实认定与刑法理论的问题。就本案而言,即便针对现金的利用处分意思只是一种未必的利用处分意思,但仍应该以(据以认定成立取得罪的客观事实之外)行为人同时存在这种意思作为肯定非法占有的目的的理由。㊷同样指出这一点者,参见佐伯仁志：《窃盗罪をめぐる3つの問題》,载《研修》第645号(2002年),第10页以下;伊藤渉：《いわゆる「不法領得の意思」をめぐる判例の動向について》,载《東洋法学》第52卷第2号(2009年),第11页以下。

2.基于财物之不存在的效用

在财物之中,还存在这样的情况：通过创造出被害人无法利用该财物的状况,而反射性地给行为人产生利益。㊸另外,有观点主张着眼于财物的特性,对行为人存在消灭或者除去该财物之效用的意图的情形,应认定存在非法占有的目的,参见豊田健：《毀棄·隠匿の目的と不法領得の意思》,载日本《法学研究》第61卷第2号(1988年),第267页以下。例如,强奸犯人出于防止在自己逃跑期间被害人报警的目的,拿走了被害人的手机,但并无使用该手机的意思,而是随后销毁了手机。在该场合下,通过拿走被害人的手机,使得被害人无法用手机报警,在最终结果上,被告由此得到了好处。但是,这是作为拿走手机的结果而有可能产生的好处,而非享受手机的效用本身的行为。实际上,在犯罪现场通过损坏手机也能取得同样的效果,但在这种场合下,想必不能认定对手机存在利用处分意思。近年也有判例(松山地判平成19·7·19裁判所HP)对类似案件否定存在利用处分意思：抢劫致伤的犯罪行为人为了防止被害人报警而拿走了被害人的手机,而且,为了妨碍被害人等逃走,还夺走了被害人的汽车钥匙,被告逃走之后毁坏了这些东西,使之无法再使用。㊹又如,行为人试图强奸被害人,拿走了被害人的手机与挎包,其意图在于,防止被害人电话求助,或者通过拿走这些东西而从心理上给被害人施压,也就是用作迫使被害人同意奸淫的手段,对此,大阪高判平成13·3·14判时1760号149页否定存在非法占有的目的。在本文看来,对妨碍电话求助这一目的,否定存在利用处分意思,这是妥当的,但对作为迫使被害人同意奸淫的手段而拿走财物这一点,却仍有进一步探讨之必要。具体而言,如果其意图是通过夺走挎包等行为而让被害人感到畏惧,本文也认为不能认定存在利用处分意思,但如果是出于“如果还想要回挎包,就得同意!”这一旨趣,就存在作为胁迫手段而利用被害人的财物的意图,有认定存在利用处分意思的余地。

那么,债务人为了逃避债务,出于销毁借条的目的,侵入债权人住宅拿走借条的,应如何处理呢?在该场合下,债务人完全是出于销毁的目的拿走借条,不存在利用借条本身的意思,因而鉴于前述最高裁判所平成16年判例(最决平成16·11·30刑集58卷8号1005页)的旨趣,对这种场合也应该否定成立盗窃罪。不过,对于这一点,有力观点主张,在如果失去借条就明显难以行使债权的场合,由于销毁借条与获取利益之间存在直接关系,因而应肯定存在利用处分意思。㊺参见前引⑫,佐伯仁志文,第82页。另外,有学者从诈骗罪中必须以“非法获利”的意思而实施诈骗行为这一视角出发,得出了同样的结论,参见松宮孝明：《詐欺罪における不法領得の意思について》,载《立命館法学》第292号(2003年),第313页以下。的确,像最高裁判所平成16年判例那样,即便骗得支付督促正本之后予以销毁,也不能确定是否真能由此不正当地获取被害人的财产的场合,销毁文件与获取利益之间仅仅存在一种间接的关系;相反,在除了借条之外鲜有其他证明手段的场合,如果销毁了借条,行为人事实上也就取得了得以免除债务的地位,因而要认定销毁借条与获取利益之间存在直接的关联性,也并非不可能。但是,即便能认定存在直接的关联性,只要行为人没有利用借条本身的意思,仍然难以认定存在利用处分意思。㊻有观点提示了同样方向的理解。参见前引㉒,山口厚书,第203页;前引⑰,松原芳博书,第210页。例如,如果没有拍卖纪录,拍卖就一定会延期,而行为人会通过拍卖延期而获取利益,即便是这种状况,对意图让拍卖延期而拿走拍卖纪录的行为,也不能认定成立盗窃罪。本文以为,按照这种理解,对拿走借条的行为,还是应该否定成立盗窃罪。

3.信息的获取

出于不正当地获取机密资料所记载的信息的目的,为了制作记录媒介的拷贝而拿走该记录媒介的,如前所述,对此行为,能认定存在排除意思,同时也能肯定存在利用处分意思。的确,行为人没有利用记录媒介本身的意思,而只是意图利用记录媒介所承载的信息,但记录媒介与记载于记录媒介的信息合为一体,作为财物而受到保护,因此,获取被记载的信息的意图也能被评价为,利用或者处分(作为整体的)财物的意思。㊼或者,为了获取拷贝,原本来说,是需要属于原件的记录媒介的,因而对为了制作拷贝而利用记录媒介的行为,就可以理解为,存在针对原件的利用处分意思。

下面是一个稍微有些特别的案件。被告完全是为了创造与作为本案被害人的女性交往的机会,想到被害人的钱包中一定有可以确定其身份信息的资料,于是想通过盗取被害人的钱包,然后装作是偶尔拾得钱包,由此与该女性接触,在此意图之下,被告在行进中的列车上从被害女性的背包中窃取了钱包,对此,东京高判平成19·3·16高刑速(平19)147页肯定存在非法占有的目的。在本案中,下面两点可能会成为问题：①获取被害人的私密信息的意图,②通过装成是被害人钱包的拾得者而接触被害人的意图。就第①点而言,这正是获取信息的意图,能够为利用处分意思奠定基础;而且,就第②点而言,是试图通过返还财物这种对财物的利用形态而达到目的,除了属于非经济性的目的这一点之外,与通过退货或者转卖擅自从商店拿走的商品而获取利益的目的是一样的。因而对这种意图,也能认定存在利用处分意思。

4.出于进监狱的目的而夺取财物的情形

对出于入狱坐牢的目的而实施盗窃等行为的情形,判例的结论之间存在分歧。例如,出于入狱坐牢的目的,为了能作为盗窃犯自首,拿走了立体包装物,对此行为,广岛地判昭和50·6·24刑月7卷6号692页曾以“完全不能认定存在按照经济性用途进行利用或者处分的意思”为由,否定成立盗窃罪。但神户地判平成15·10·9(裁判所HP)则认为,“在试图通过实施盗窃行为而入狱的场合,行为人完全是将窃取之物作为自己的所有物那样,将窃取之物作为商品等财物而置于自己的支配之下,直到被逮捕之前一直具有排除权利人而持续地置于自己的支配之下的意思,因此,不得不说,该意思就是非法占有的目的”,从而对出于入狱坐牢的目的而实施小偷小摸行为的情形,也认定存在非法占有的目的。㊽另外,该判决同时还判定,对被告而言,能认定存在“不停地盗取自己曾想得到的东西,或者至少是某种程度上曾感觉需要的东西的事实”,因此,该判决针对进监狱的目的的判决,就可以被谓为判决书中的旁论。再如,被告深夜用刀顶住便利店店员,要求对方交钱,但被告被捕之后辩称,其之所以实施抢劫,完全是为了入狱坐牢,对此,广岛高松江支判平成21·4·17高刑速(平21)205页驳回被告的辩解,判定成立抢劫罪(未遂)。作为进一步的补充说明,该判决还判定,即便被告完全是出于入狱坐牢的目的而实施了犯罪行为,由于所谓利用处分意思“仅仅具有将出于单纯的毁弃或者隐匿的意思而实施的情形排除在外这种消极意义……因此,也不能否定非法占有的目的”。

因犯盗窃罪、抢劫罪而受到有罪判决,并被关进监狱,这完全是夺取财物这一行为的结果,不能将其评价为享受财物之效用的意思。不过,为了让被害人作为现行犯抓获自己,或者为了去警方自首,有必要作为证据而持有财物的,在该场合下,行为人是出于作为证明自己的犯罪行为的手段而利用财物的意图拿走了财物,因而存在可以勉强地认定利用处分意思的余地。㊾指出这一点者,参见前引⑬,今井猛嘉等书,第151页(小林憲太郎执笔)。另外,在行为人设想的是,自己马上会被被害人或者警察逮捕,因而能迅速将财物还给被害人的场合,不仅是否存在利用处分意思会成为问题,是否存在排除意思也会成为问题。㊿有关这一问题的探讨,参见神山千之：《専ら検挙されるためにした財物奪取行為と窃盗罪における不法領得の意思》,载《判例タイムズ》第1336号(2011年),第29页以下。如果是那种在极短时间内切实归还财物的意思,根据具体的事实关系,有时候也应该否定排除意思。

（三）损坏器物罪的成立范围

最后,作为与本文议题相关的问题,还想简单地对损坏器物罪的成立范围作些探讨。按照要求存在利用处分意思的通说立场,完全出于毁弃、隐匿的目的而拿走财物的,不成立盗窃罪,这一点是显而易见的。那么,从什么阶段开始成立损坏器物罪呢?按照判例、通说,损坏器物罪中的“损坏”,不限于物理性的损坏,还包括一切有损财物效用的行为(损害效用说)。因此,如果发生了被害人无法利用财物的状况,就能以损害了财物的效用为由,被认定为“损坏”财物,那么,至少行为人(将财物放在不能为被害人发现的地方)隐匿财物的,就当然该当于“损坏”。而且,如果在达到被害人无法利用财物的状态就该当于“损坏”这一观念上更进一步,在被害人丧失了对财物的事实性支配的场合,亦即在丧失占有的阶段,就完全有可能认定存在“损坏”。[51]显示这种理解者,参见前引⑥,山口厚书,第353页。不过,只是拿走了财物,就要被认定为“损坏”,作为“损坏”这一用语的解释,也许范围过宽。尽管尚有进一步探讨之必要,但单单是占有的暂时丧失的,还不足以认定为“损坏”,诸如将财物保管在行为人支配的场所等,应该要求达到被害人明显难以恢复的程度,由此来限定“损坏”的概念。[52]正是出于同样的问题意识,前述大阪高判平成13·3·14判时1760号149页认为,在被告虽拿走了被害人的手机等,但被告还与被害人同处一部车内的阶段,尚不能认定为“损坏”,此后,通过被告将被害人的手机等扔入河中的行为,才判定实施了“损坏”行为。有关这一点,参见内田幸隆：《ボクが盗んだ理由》,载《法学セミナー》第722号(2015年),第114页。总之,立足于损害效用说的立场,对那些完全出于毁弃财物的目的而拿走财物的行为,在物理性地毁弃该财物之前,有时候就已经构成损坏器物罪的既遂。

不过,对被害人丧失占有的财物,如果被害人恢复占有,就有再次利用该财物之可能,因此,财物的效用并非不可逆地遭受了损害。因此,在被害人丧失对财物的占有之后,行为人又物理性地毁弃拿走的财物的,就完全有可能以进一步侵害了财物的利用可能性为理由,在该阶段认定行为人实施了新的损坏行为。这与就侵占罪认定所谓“侵占后的侵占”(最大判平成15·4·23刑集57卷4号467页)是同样的理论结构。

另外,当初不存在非法占有的目的拿走了财物,其后,改变主意而非法获取(领得)了财物的,在非法获取财物的时点,成立侵占脱离占有物罪。不过,如果如前所述,在被害人丧失占有的阶段(或者行为人确保支配的阶段)认定成立损坏器物罪,其后实施的侵占脱离占有物的行为,就被作为所谓共罚的事后行为,而被先行行为构成的损坏器物罪所吸收。