从“网络寻衅滋事罪”到“编造、故意传播虚假信息罪”——适用关系、优化路径与规制场域

姜 瀛

2013年9月6日,最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年9月20日施行,以下简称《网络诽谤解释》),由此确立了寻衅滋事罪适用于网络空间的规范依据。其中,第5条第2款所规定的“网络虚假信息型寻衅滋事罪”超越了传统认知,在学界引起了较大争论。①该款规定：“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第293条第1款第(4)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”2015年8月29日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》(2015年11月1日施行,以下简称《修九》),其中,第32条规定,“在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款”,也即增设编造、故意传播虚假信息罪。②该款规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情,在信息网络或者其他媒体上传播,或者明知是上述虚假信息,故意在信息网络或者其他媒体上传播,严重扰乱社会秩序的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。”直观来看,网络虚假信息型寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪在罪状表述上极为相近,涉及的规制对象都是“虚假信息”,作用场域都包括“信息网络”,行为方式上都包括了“编造虚假信息、明知且故意传播(散布)”,在危害结果上都涉及“秩序混乱”。事实上,一罪名的司法解释条文与另一罪名的刑法条文具有如此大的相似度,这在我国以往的刑法规范文本中鲜有出现。那么,二罪的关系究竟如何?这是本文所要研讨的基本问题。在充分论证本文所认同的否定论观点——编造、故意传播虚假信息罪是对网络虚假信息型寻衅滋事罪的否定——的基础上,由于编造、故意传播虚假信息罪所采取的明确列举虚假信息类型的立法模式确实限制了该罪的适用范围,而学界所提出的各种完善建议又进一步引申出“立法论”与“解释论”之立场纷争,对此,本文将加以甄别并作出回应。最后,由于编造、故意传播虚假信息罪在司法适用中表现出以“网络空间秩序混乱”作为危害结果认定标准之倾向——可以说是延续了“网络虚假信息型寻衅滋事罪”的遗留问题,对此,本文也将作进一步检讨。

一、“网络寻衅滋事罪”与“编造、故意传播虚假信息罪”适用上的学理纷争

在《修九》增设编造、故意传播虚假信息罪之后,相关刑法工具书便对网络虚假信息型寻衅滋事罪可否在司法实践中继续适用的问题提出了质疑。③李立众编：《刑法一本通——中华人民共和国刑法总成》(第12版),法律出版社2016年版,第401页。此后,一些学者也对二罪的关系发表了看法,因观点上存在明显分歧,我们可以将之概括为“并存适用论”与“否定论”的不同立场。

对于《修九》生效后网络虚假信息型寻衅滋事罪可否继续适用的问题,一些学者表达了“并存适用论”的看法,并提出“立法增设的编造、故意传播虚假信息罪并不排除刑法对其他虚假信息规制性”,④该观点系中国政法大学阮齐林教授在接受《民主与法制时报》记者的采访中所表达的看法。参见薛应军：《新增“编造虚假信息罪”始末 学者建议在司法实践中从严掌握》,载《民主与法制时报》2015年9月12日。“寻衅滋事罪是编造、故意传播虚假信息罪规制‘虚假信息’范围狭窄局面下的求助对象”,⑤参见李怀胜：《编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系调整思路——以〈刑法修正案(九)〉为背景》,载《重庆邮电大学学报》(社会科学版)2015年第6期。以及“二罪之间构筑起构‘兜底型罪名’和‘专用罪名’关系”⑥参见时斌：《编造、故意传播虚假恐怖信息罪的制裁思路——兼评刑法修正案(九)相关条款》,载《政法论坛》2016年第1期。当然,该观点同时认为,“鉴于寻衅滋事罪本身就是一个‘口袋罪’,系‘刑法过度解释’入罪化之表现,其适用网络空间所引发的广泛质疑和争论,因此该解释条款予以废止”。也即,该观点虽主张废止网络虚假信息型寻衅滋事罪,但理由并非是缘于《修九》增设了编造、故意传播虚假信息罪。等观点。

“并存适用论”认为,《修九》增设编造、故意传播虚假信息罪后,该罪只是在一定程度上限制了网络虚假信息型寻衅滋事罪的适用范围,并没有从根本上否定后者的可适用性。在该观点看来,由于编造、故意传播虚假信息罪未能全面覆盖所有的虚假信息类型,这是令人遗憾的立法局限;在规制的虚假信息类型被明确限定为“灾情、疫情、险情、警情”之际,寻衅滋事罪成为一种规制其他网络虚假信息的补充手段。由此,二罪之并存格局近似于法条交叉竞合中“基本法与补充法”的关系。⑦有学者在法条竞合类型中提出了法条之间存在补充关系的“偏一竞合”类型,也即一种“基础法与补充法”之间的竞合关系。参见陈兴良：《规范刑法学(上册)》(第3版),中国人民大学出版社2013年版,第282页。由于网络虚假信息型寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的构成要件在适用场域上存在着差别,网络虚假信息型寻衅滋事罪被限定在“信息网络”中,而编造、故意传播虚假信息罪则包括了在“信息网络”或“其他媒体”上,后者在适用范围上要广于前者。因此,二罪之间并具有完全的包容关系,不属于严格意义上的“一般法与特别法”的包容竞合关系,而接近于“基础法与补充法”的竞合关系。

与“并存适用论”针锋相对的是“否定论”的观点,这种观点认为,《修九》增设编造、故意传播虚假信息罪是对网络虚假信息型寻衅滋事罪的直接否定。其主要理由在于,由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪本就具有越权之嫌,⑧参见刘宪权：《网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善》,载《法学家》2016年第6期。《修九》增设编造、故意传播虚假信息罪是立法机关对刑法规制虚假信息范围的重新厘定;⑨参见陈兴良：《〈刑法修正案(九)〉的解读与评论》,载《贵州民族大学学报》(哲学社会科学版)2016年第1期。倘若编造、故意传播虚假信息罪不是去直接否定网络虚假信息型寻衅滋事罪的可适用性,那么该罪的增设将失去实际意义。⑩参见张明楷：《言论自由与刑事犯罪》,载《清华法学》2016年第1期。

可以看到,“否定论”所强调的是,《修九》增设的编造、故意传播虚假信息罪不仅为刑法规制虚假信息重新确立了基本坐标,该罪更是立法者对由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪突破立法权限、规制范围过大及边界模糊等问题的及时纠正。易言之,在增设编造、故意传播虚假信息罪后,网络虚假信息型寻衅滋事罪在司法实践中应自动停止适用,刑法所规制的虚假信息仅涉及“灾情、疫情、险情、警情”这四种明确列举的类型。

综上,“并存适用论”与“否定论”的分歧焦点在于,《修九》生效之后,编造、故意传播“险情、疫情、灾情、警情”之外的其他虚假信息的行为是否构成犯罪?也即,可否适用网络虚假信息型寻衅滋事罪对“险情、疫情、灾情、警情”之外的其他虚假信息追究刑事责任?“并存适用说”认为,“险情、疫情、灾情、警情”之外的其他虚假信息具备同等的社会危害性,仍有规制之必要性,因而不得不适用寻衅滋事罪。可见,“并存适用说”更强调司法层面的社会危害。而“否定说”则认为,编造、故意传播“险情、疫情、灾情、警情”之外的其他虚假信息的行为无法构成犯罪,更不能适用寻衅滋事罪。因为,既然立法者已经通过增设编造、故意传播虚假信息罪明确了刑法规制虚假信息的对象与边界——“险情、疫情、灾情、警情”,司法实践严格适用即可,因此更强调刑事违法性。退一步而言,即使“险情、疫情、灾情、警情”之外的其他虚假信息可能具备同等的社会危害,但也不能适用寻衅滋事罪,而只能寻求立法跟进,也即只能在立法层面上考察社会危害性。

此外,还需要指出的是,虽然“并存适用说”与“否定说”的观点针锋相对,但在是否应当拓展编造、故意传播虚假信息罪所规制的虚假信息范围这一问题上,部分“并存适用说”者与“否定说”者表达出了共同的看法。也即,立法者将编造、故意传播虚假信息罪中的虚假信息类型限定为“险情、疫情、灾情、警情”具有局限性,这种立法选择没有从根本上解决对虚假信息规制范围过窄的问题,导致覆盖缺乏“广度”,难以充分发挥刑法规制虚假信息的效果。因此,有学者提出质疑,“为何不取消对特定虚假信息类型的限制,而将(编造、故意传播虚假信息罪的)处罚范围由现有的四种类型扩展到所有的虚假信息”。⑪前引⑤,李怀胜文。也有学者提出：“通过立法技术在现有的‘险情、疫情、灾情、警情’之后加一个‘等’字,以此来涵盖具有同等社会危害程度的虚假信息,如此便可达到理想的规制‘广度’。”⑫前引⑧,刘宪权文。两种观点虽然在立法技术路线上存在一定的差异,但最终目标是一致的,即打破编造、故意传播虚假信息罪对信息类型的限定,实现刑法对虚假信息的全面覆盖。当然,是否有必要对编造、故意传播虚假信息罪所规定的虚假信息类型进行补充,(若选择类型补充)基本立场与技术路径又将如何选择,这些问题,还需作进一步的研讨。

二、规范逻辑分析与“否定论”之提倡

如前所述,“否定论”者在表明其看法时使用了“自动失效”“侧面否定”等用语,似乎“否定”是一种理所当然的结果。然而,从法律规范的实然状态看,编造、故意传播虚假信息罪与网络虚假信息型寻衅滋事罪确实是处于并存适用状态——二者均具有法律效力。利用中国裁判文书网的实证调查发现,司法实务部门并没有“否定”网络虚假信息型寻衅滋事罪,二罪在司法实践中是共存的;⑬在中国裁判文书网中以“编造、故意传播虚假信息”为内容进行检索,排除一、二审重复的案例后,截至2019年2月28日,共获得17起案例(裁判文书)。需要说明的是,中国裁判文书网检索系统中的“案由”检索选项中尚未增补《修九》所新增的新罪名,故无法直接以“编造、故意传播虚假信息罪”为案由进行检索。本文选择以“编造、故意传播虚假信息”作为内容进行检索。特此说明。在《修九》增设的编造、故意传播虚假信息罪生效后,仍有行为人因实施编造或故意散布虚假信息行为而被适用(网络虚假信息型)寻衅滋事罪定罪处刑。⑭截至2019年2月28日,利用中国裁判文书网以“寻衅滋事”为案由、以“虚假信息”为内容进行检索,获得的59份“网络虚假信息型寻衅滋事罪”裁判文书。其中,犯罪行为发生在2015年11月1日《修九》生效后的,共计31起。

具体来看,在2015年11月1日《修九》生效后所涉及的虚假信息犯罪相关案例中,适用编造、故意传播虚假信息罪有17起,其中包括险情(2起)、⑮(2016)湘0821刑初150号刑事判决书;(2017)粤0306刑初2760号刑事判决书。灾情(4起)⑯(2017)吉0221刑初199号刑事判决书;(2017)吉0211刑初196号刑事判决书;(2017)湘0302刑初508号刑事判决书;(2018)豫1725刑初204号刑事判决书。与警情(11起),⑰(2016)湘0281刑初387号刑事判决书;(2016)湘0723刑初85号刑事判决书;(2016)皖12刑终216号刑事裁定书;(2016)皖1225刑初166号刑事判决书;(2016)粤08刑终219号刑事裁定书;(2017)内0430刑初349号刑事判决书;(2017)苏0722刑初54号刑事判决书;(2018)吉0211刑初117号刑事判决书;(2017)豫1622刑初622号刑事判决书;(2018)苏0922刑初12号刑事判决书;(2018)冀0823刑初44号刑事判决书。没有涉及疫情虚假信息的。另有17起案件所适用的是寻衅滋事罪,其涉及的虚假信息类型却较为复杂,具体内容包括：①上海市房地产政策调整(共4起);⑱(2016)沪0104刑初1122号刑事判决书;(2017)沪0115刑初183号刑事判决书;(2017)沪0106刑初322号刑事判决书;(2017)沪0106刑初179号刑事判决书。其中,后2起案件为同一事实,分案处理。上述案件被媒体称为“2016年上海房地产市场出现非理性购房情绪”的三大谣言。②火葬场火化遗体不完整(1起);⑲(2016)冀0982刑初字第303号刑事判决书。③警察出警或执法中违法或不作为(实为警情)(3起);⑳(2017)冀1082刑初270号刑事判决书;(2017)冀1082刑初149号刑事判决书;(2018)川0114刑初421号刑事判决书。④群体冲突性事件(2起);㉑(2017)闽08刑终200号刑事裁定书;(2018)黑0903刑初87号刑事判决书。⑤反映违法拆迁、暴力执法、政府腐败、司法不公及其他批评性言论(共19起)。㉒(2016)内0625刑初字第134号刑事判决书;(2016)苏0382刑初字第603号刑事判决书;(2016)豫1424刑初字第794号刑事判决书;(2016)粤1424刑初字第117号刑事判决书;(2016)冀0982刑初字第549号刑事判决书;(2017)冀10刑终53号刑事裁定书;(2017)黑0206刑初23号刑事判决书;(2017)粤0307刑初1824号刑事判决书;(2017)津0113刑初493号刑事判决书;(2018)津0104刑初375号刑事判决书;(2017)粤1303刑初723号刑事判决书;(2017)粤2072刑初2554号刑事判决书;(2018)湘0281刑初71号刑事判决书;(2018)鲁0602刑初65号刑事判决书;(2018)豫0927刑初3号刑事判决书;(2018)吉0721刑初241号刑事判决书;(2018)鄂0111刑初711号刑事判决书;(2018)豫0782刑初51号刑事判决书;(2018)豫0621刑初87号刑事判决书。此外,其中还有2起案件本身并不涉及虚假信息。其中,一起案件是行为人在网络中召集网民去指定地点闹事,最终裁判的法律依据仍然是《网络诽谤解释》第5条第2款所规定的网络虚假信息型寻衅滋事罪。㉓(2017)冀0429刑初36号刑事判决书。另一起案件是行为人在网络上发布信息称要“报复社会,杀人、放火、抢孩子”,后有民众报警,该案属暴力恐吓信息,所适用的是《网络诽谤解释》第5条第1款所规定的“网络辱骂恐吓型寻衅滋事罪”。㉔(2016)沪0115刑初3149号刑事判决书。

通过对上述案例的梳理,我们可以看到,网络虚假信息型寻衅滋事罪所规制的对象是较为模糊的,覆盖了多种信息类型,不仅包括了“警情”这一本应由编造、故意传播虚假信息罪所规制的信息,而且包括了反映问题或批评性言论,且其中也仅有“房地产政策调整信息”可算作是一种特定的信息类型。这表明网络虚假信息型寻衅滋事罪的规制对象具有不确定性,导致“罪与非罪”的边界极为模糊。同时,上述不同类型的虚假信息所产生的社会危害之严重程度具有明显的差异,将所有虚假信息不加甄别地纳入到刑法规制范围显然缺乏基本的法治理性。

整体而言,网络虚假信息型寻衅滋事罪在司法实践中的适用范围受到一定的限制,但对于“险情、疫情、灾情、警情”以外的虚假信息仍然具有可适用性。可以说,司法实践部门根本没有认识到或者说接受“否定论”立场,“并存适用论”成为司法实践中的实然选择。由于法律规范的实然状态与司法实践的实际情况并不符合“否定论”的预期,如果要打破现有的“并存”格局,仅凭借“自动失效”“自动否定”似乎难以具有说服力,我们需要通过逻辑分析来论证应然状态下的否定效果。

首先,规制范围与比例原则。在《修九》增设编造、故意传播虚假信息罪之前,我国《刑法》关于公共性虚假信息的规定仅限于“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,可以说,当时的立法在公共性虚假信息的规制范围与规制力度方面都有所欠缺。而通过寻衅滋事罪来实现对网络虚假信息的“救火式”应对效果,系将立法层面上的问题交由司法解释来解决。㉕前引⑧,刘宪权文。反过来看,如果由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪真的“完美无瑕”——符合刑法解释的立场与技术,适用于网络虚假信息的过程,也没有表现出明显缺陷——的话,那么,立法者又何必花费大量的立法资源专门增设“编造、故意传播虚假信息罪”呢?事实上,“编造、故意传播虚假信息罪”与“网络虚假信息型寻衅滋事罪”的规制范围存在明显的差异,前者所列举的“险情、疫情、灾情、警情”四种虚假信息类型要明显小于后者不受限制的“虚假信息”。显然,立法机关完全没有必要制定重复性规定来增设一个规制范围相对更小的罪名。考察司法实践的实际情况后,我们可以发现,网络虚假信息型寻衅滋事罪的规制范围是极为不确定的,所涉及的多种类型的虚假信息在危害程度上具有明显的差异。而不加选择地将各种类型的虚假信息都纳入到刑法规制的范围内,显然是不符合刑法立法中的法益批判原理与比例原则的。应当看到,立法者选择增设编造、故意传播虚假信息罪,显然不是要重复立法,更不是为了在罪名体系与刑法适用中制造混乱局面;其意图在于,通过立法明确刑法所要规制且应当规制的虚假信息的类型,确立刑法介入虚假信息的边界,以克服寻衅滋事罪规制虚假信息范围模糊的困境。简言之,立法者通过增设编造、故意传播虚假信息罪来否定“救火式”司法解释,是对网络虚假信息型寻衅滋事罪规制范围混乱的实践状况作出的及时补救。

其次,罪刑相适应原则。从刑罚层面来看,编造、故意传播虚假信息罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑”,明显轻于寻衅滋事罪。如果按照“并存适用论”的观点,将“险情、疫情、灾情、警情”之外的虚假信息纳入寻衅滋事罪的规制范围内,产生的结果便是,对明确列举的“险情、疫情、灾情、警情”虚假信息所配置的法定刑轻,而对上述明确列举信息之外的其他虚假信息则配置了更重的法定刑。由此可见,“并存适用论”观点存在基本的逻辑问题。具体而言,按照“一般罪名与特殊罪名”之法条竞合的基本法理,一般罪名的刑罚配置相对轻缓,而特殊罪名的刑罚配置更重,由此才能彰显以立法明确列举的特殊罪行所具备的更为严重的危害性。例如,我国刑法第140条“生产、销售伪劣产品罪”与第141至148条各种“生产、销售特殊产品的犯罪”,一般认为属于典型的法条竞合构造,前者的法定刑明显轻于后者;刑法第266条“诈骗罪”与各种“金融诈骗犯罪”之间亦是如此。然而,在处理虚假信息问题时,原本由司法解释所确立的寻衅滋事罪刑罚更重,立法者却增设了刑罚更为轻缓的新罪名,这显然不是为了构造出“一般罪名与特殊罪名”的法条竞合格局。事实上,立法者的本意是要通过新罪名来明确刑法介入虚假信息的边界,并确立更为合理的刑罚结构,最终“叫停”寻衅滋事罪的实践适用。此外,从前文对司法实践的考察来看,适用寻衅滋事罪所规制的“险情、疫情、灾情、警情”之外的多种虚假信息,其所表现出的危害程度往往明显低于“险情、疫情、灾情、警情”等虚假信息。这进一步表明,“并存适用论”的主张将导致罪行的危害程度与刑罚的严重程度不相协调,这显然有悖罪责刑相适应原则。反之,基于“否定论”立场,将“险情、疫情、灾情、警情”虚假信息纳入刑法规制范围并配置合理的刑罚,将“险情、疫情、灾情、警情”之外的虚假信息除罪化、交由《治安管理处罚法》来加以规制,㉖我国《治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款：(一)散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的;(二)投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的;(三)扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。”这将更加符合罪刑相适应原则。

最后,立法过程之解读。在《修九》增设编造、故意传播虚假信息罪之后,立法机关在刑法条文说明中并没有就该罪与网络虚假信息型寻衅滋事罪的关系表明态度。㉗全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法修正案(九)条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2016年版,第246页。不过,需要补充说明的是,在2014年第一次审议《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称《修九(草案)》的过程中,有意见认为“编造、故意传播虚假信息罪”条文所列举的几类信息——“险情、疫情、灾情、警情”——在规制范围上不够全面,应当增加政治谣言、食品药品谣言或者是“军情”等信息,㉘《第十二届全国人大常委会第十一次会议审议刑法修正案(九)草案的意见》(法工办字〔2014〕39号);转引自赵秉志主编：《〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉理解与适用》,中国法制出版社2015年版,第176页。但立法机关最终并没有采纳上述意见,而是继续保留了《修九(草案)》中规定的信息类型。有学者指出,“《修九》规定的编造、故意传播虚假信息罪中,立法机关听取了一些单位的意见,将虚假信息的范围限定为虚假的‘险情、疫情、灾情、警情’,入罪范围限缩明显”。㉙赵秉志、袁彬：《中国刑法立法改革的新思维——以〈刑法修正案(九)〉为中心》,载《法学》2015年第10期。事实上,立法上对于虚假信息类型的把控,需要考虑相关信息与社会生活的相关性、日常可辨识程度以及其引发的危害结果等多种因素,不可能不加区分地将所有虚假信息都纳入到刑法规制范围。申言之,当立法者认为有必要对“恐怖虚假信息”之外的“虚假信息”作出刑法规制的时候,其必然要经过深思熟虑,对不同类型虚假信息的危害程度作出了具体考量与实质评判,在刑事政策层面进行利弊权衡后才形成了《修九》的立法选择。既然立法者已经选择不对“险情、疫情、灾情、警情”以外的其他虚假信息作出规制,我们便更不能认同可以适用由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪来规制“险情、疫情、灾情、警情”以外的其他虚假信息。否则,延续原有的以寻衅滋事罪来规制所有网络虚假信息的路径似乎更为经济适用,立法者根本没有必要浪费立法成本来做无用功。

三、“立法论”与“解释论”:规制范围应如何优化

在全面否定网络虚假信息型寻衅滋事罪之后,如何既能保证刑法对网络虚假信息的有效治理,又能避免刑法对公民言论与网络监督活动的过度介入,可以说,编造、故意传播虚假信息罪的优化路径,尤其是学界所关注的扩充编造、故意传播虚假信息罪所规制的虚假信息类型的问题,将成为本部分所要研讨的核心问题。

（一）解释论之提倡:“险情、疫情、灾情、警情”解释空间之理性拓展

如何能够发挥编造、故意传播虚假信息罪在净化网络环境方面的机能,科学地确立该罪中“险情、疫情、灾情、警情”的解释空间至关重要。如前所述,一些学者认为该罪面临着“虚假信息规制范围‘过窄’、需扩充虚假信息类型”的问题,上述主张对于立法完善具有其积极意义。然而,扩充虚假信息类型必然需要再次修法,而频繁地修法并不利于刑法的稳定性,且无法及时回应当前由虚假信息引发的现实问题。同时,在组织研讨《修九(草案)》的过程中,立法机关已经对不同类型的虚假信息之危害程度进行了调研与论证,最终作出了立法抉择;在编造、故意传播虚假信息罪的实践适用状况尚未得到充分反馈的情况下,我们不应轻易主张增补虚假信息类型。因此,在本文看来,在探讨是否要补充以及应如何补充虚假信息类型之前,我们首要的工作是对“险情、疫情、灾情、警情”信息的覆盖范围作理性解释。易言之,本文提倡首先要立足于解释论路径对“险情、疫情、灾情、警情”的解释空间作理性拓展,而并非一概强调立足于立法论对编造、故意传播虚假信息罪所规制的信息类型作以补充。

有学者认为,“即使‘秦火火’案中所涉及的‘7·23甬温线动车事故’善后问题的虚假信息行为(被认定构成网络虚假信息型寻衅滋事罪)㉚(2013)朝刑初字第2584号刑事判决书。发生在《修九》生效之后,有关事故善后问题虚假信息的解释也应当采取限定解释的方法,上述信息不应被纳入“险情、疫情、灾情、警情”的解释空间。㉛苏青：《网络谣言的刑法规制：基于〈刑法修正案(九)〉的解读》,载《当代法学》2017年第1期。对此,笔者持不同看法。正如有学者所言,“随着信息社会的复杂化、科学化、高度技术化,传统的社会统制力正在弱化,由此产生了以刑罚手段补充社会统治力的需求”。㉜[日]井田良：《近年における刑事立法の活性化とその評価》,载[日]井田良、松原芳博：《立法実践の変革》(立法学のフロンティア3),ナカニシや出版株式会社2014年版,第97页。在这样的背景下,对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围,而应当强调处罚范围的合理性、妥当性(在司法层面当然以罪刑法定为前提)。换言之,在信息网络社会中,刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化,刑法解释与适用的立场也应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。㉝张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》,载《人民检察》2014年第9期。鉴于编造、故意传播虚假信息罪所能规制的网络虚假信息被严格地限制为“险情、疫情、灾情、警情”四类信息类型,司法实践中应当提升刑法解释的能力,拓展对该罪名的解释空间,通过严谨的刑法解释将相关事件中的虚假信息因素合理地延伸到“险情、疫情、灾情、警情”四类信息类型之中,使“险情、疫情、灾情、警情”的内涵更具有包容性,由此来实现刑法解释上的“妥当性”。因此,本文认为,对于“秦火火(秦志晖)”在“7·23甬温线动车事故”后编造“外籍遇难旅客提供3 000万欧元赔偿金”的虚假信息,即使其所编造的虚假信息并非针对“事故”本身,我们也可以将之解释为与“险情”善后处理工作相关的信息,纳入到虚假“险情”范畴中。又如,涉及食品安全的虚假信息并未被纳入到编造、故意传播虚假信息罪所规制的信息类型之中——虽然此类信息在一定条件下也可能具有相当的社会危害,若是食品安全虚假信息的内容中涉及病毒、虫害等问题并引发了相应危害后果,则可以考虑将之作为“疫情”信息的延伸,典型的案例便是“蛆橘事件”。㉞《人民日报刊登十起网络谣言案例》,载“网易财经”,http：//money.163.co m/12/0416/08/7 V6RMT9J00253B0 H.ht ml,最后访问时间：2017年10月19日。再如,对于2011年网络上出现的“日本核电站爆炸污染我国海域有影响,请储备食盐”(导致部分地区民众“抢盐”)的网络虚假信息也是与食品相关,但可以将这类信息解释为“灾情”信息的延伸。㉟前引㉞,“网易财经”文。可以说,妥当的刑法解释,不仅是确保刑法实践理性的有效手段,更是彰显刑事专业能力、推动刑法精细化与科学化的可行选择。

（二）立法论思辨:扩充虚假信息类型的路径选择

在研讨如何充分发挥编造、故意传播虚假信息罪在净化网络环境方面的机能时,本文倡导首先应当对“险情、疫情、灾情、警情”解释空间作理性拓展。当然,随着社会的发展变化,我们也不能排除日后出现了新的虚假信息类型且其危害性达到了刑法规制的必要程度,此时,虚假信息刑法规制的“广度”应当拓展。关于这一问题,目前学界已经提出了两种修法路径,路径之一是“取消对特定信息类型的限制,删去条文中‘险情、疫情、灾情、警情’”,㊱前引⑤,李怀胜文。也即直接取消信息类型限定之路径。路径之二是“保留现有条文,仅在‘险情、疫情、灾情、警情’后加一‘等’字”,㊲前引⑧,刘宪权文。也即概括式类型补充之路径。

直观来看,上述两种观点貌似都主张将编造、故意传播虚假信息罪的适用范围扩张至“险情、疫情、灾情、警情”之外的虚假信息类型。但实际上,二者的技术路径存在细微的差别。依照第一种路径,罪名修改后便直接覆盖所有的虚假信息,而不论虚假信息本身所具备的危害程度究竟如何。由此,在符合构成要件的情况下,司法机关原则上对所有虚假信息都要追究刑事责任;不追究刑事责任成为例外,需要在从宽刑事政策上进行严格拿捏。而依照第二种路径,虽然增加了“等”字补充了虚假信息类型,但在“等”字所涵盖的虚假信息范围进行具体解释时,我们仍然需要考虑相关虚假信息是否达到了与虚假“险情、疫情、灾情、警情”相等同的危害程度,显然,并不是所有虚假信息都可能达到这种程度。事实上,这一修法路径的预期结果可能与我国刑法第114条的立法构造较为接近。也即,对于“等”字所包含虚假信息类型的解释,应当与刑法第114条所规定的“以放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全”之“其他危险方法”的解释进路相一致,要求“等”字所涵盖的信息类型应达到与“险情、疫情、灾情、警情”相等同的危害程度。可以看到,第二种路径更体现立法技术,并将部分虚假信息类型排除在刑法规制范围之外,较第一条路径而言更为合理。

然而,需要看到的是,虽然我们可以在理论上强调应参照四种信息类型来厘定“等”字所涵盖的虚假信息范围,甚至由最高司法机关结合社会发展状况对“等”所涵盖的信息范围作出专门的司法解释,但这仍然无法避免司法实践部门自行对“等”字所涵盖的信息范围作出盲目扩张的可能,尤其是考虑到相关虚假信息可能“引起民众质疑”“影响地方政府的形象”等,在外部因素的影响下,第二种路径在司法适用中也面临着规制范围不确定的风险。事实上,现代信息社会中的虚假信息犯罪,已经超出传统犯罪中个体性加害为主的范式,以刑法机制治理虚假信息,在很大程度上是出于“公共利益”之考虑,由此确立了刑法立法与实践适用之妥当性目标。然而,这种立法与适用上的妥当性以及对“公共利益”的考虑,不应以克减个体自由权利为代价。㊳王志远：《〈刑法修正案(九)〉的犯罪控制策略视野评判》,载《当代法学》2016年第1期。尤其是对于涉及网络言论活动的犯罪问题而言,罪名法益定位之明确性以及适用的可预期性,仍然是刑法立法基本要求。因此,在本文看来,日后扩充编造、故意传播虚假信息罪之虚假信息类型的路径依然应当是“明确列举补充式”,也即,日后出现达到刑法规制必要程度的虚假信息类型后,立法者在“险情、疫情、灾情、警情”四种类型的基础上继续列举出“第五种或是更多的”信息类型即可。应当看到,相较于“概括式类型补充式”而言,“明确列举补充式”虽然在一定程度上增大了立法负担,但其优势在于,有助于降低司法机关在解释“等”的范围时的不确定性,使得民众对于其言论自由边界具有更明确认知,增强行为的可预期性。事实上,对于这种明确性与可预期性的重视,正是立法增设编造、故意传播虚假信息罪并否定网络虚假信息型寻衅滋事罪所要实现的目标。

四、“现实场所秩序”与“网络空间秩序”:危害结果之规制场域

目前,就编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定标准而言,最高司法机关尚未专门出台相应的司法解释。从司法实践来看,该罪表现出与网络虚假信息型寻衅滋事罪的共性问题,也即判断“严重扰乱社会秩序”的基本坐标是“网络空间”,有必要对此进行反思。

（一）三种可能性及其差异分析

综合刑法学理与司法实践,编造、故意传播虚假信息罪引发危害结果的认定标准可被划分为三种情形。

第一种认定标准即司法实践中的普遍选择,将虚假信息在网络空间的传播范围或其影响解释为“网络公共秩序混乱”,如“信息、图片或视频的点击、转载次数或传播范围”。但从理论上来看,这种标准并不可取。“信息、图片或视频的点击、转载次数或传播范围”只是在一定程度上表明网络虚假信息的影响范围,“民众的质疑声”及其“对政府声誉的影响”显然不能代表“社会秩序”或“公共秩序”的混乱。上述标准根本无法表明网络空间中的公共秩序究竟是什么状况以及如何发生了混乱,而“网络空间公共秩序”在刑法教义学语境下呈现出的状态不仅理论上难以界定——甚至可以说是一个伪命题,实践中也难以查明。将“被大量点击、观看、转发或评论”或“民众质疑、批评的坏影响”解释为网络空间公共秩序严重混乱,仅仅是一种司法上的“法律拟制”。㊴姜瀛：《网络寻衅滋事罪“口袋效应”之实证分析》,载《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2018年第2期。

第二种认定标准即依据体系解释来确立“严重扰乱社会秩序”的认定标准。考虑到该罪(刑法第291条之第2款)与编造、故意传播虚假恐怖信息罪(刑法第291条之第1款)是同一条文下的并列罪名,且罪状表述几乎一致——只是规制的信息类型有所不同,因此,依据体系解释,编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定标准可以参照《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《虚假恐怖信息解释》)第2条的规定,即“严重扰乱社会秩序”包括如下内容：(一)致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱,或者采取紧急疏散措施的;(二)影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的;(三)

致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的;(四)造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的;(五)致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的;(六)

其他严重扰乱社会秩序的。从理论上来看,依据体系解释所确立的认定标准强调“现实场所秩序混乱”,在解释原理上具有正当性;但这种标准面临着认定门槛过高的困境,严格执行这种标准将导致罪名难以在司法实践中发挥作用,司法实务部门甚至干脆避开这种标准限定,直接选择以“虚假信息在网络空间的传播范围或其影响”作为“严重扰乱社会秩序”的认定标准。

第三种认定标准是将虚假信息所引发的现实社会中的“反应”作为危害结果认定标准,表明虚假信息对现实的日常工作活动造成了影响。这种标准具有“现实性”,但不要求达到“现实场所秩序混乱”的程度;同时,该标准又否定了以“虚假信息在网络空间的传播范围或其影响来衡量危害后果”的正当性,近似于“折中”标准。

（二）日本判例的考察及其启示

2008年日本发生“JR土浦駅”案为我们思考网络虚假信息犯罪的危害后果认定标准提供了相关参考。该案中,被告人在网络公告板上发布“JR土浦车站将会发生胡乱(无差别)杀人事件”的虚假信息,引发网民关注。随后,网民选择报警。警察出警到现场后,证实是该信息为虚假警情。最终,犯罪人被以一审被判处惩役1年6个月,缓刑(执行犹豫)3年。后被告人上诉被东京最高裁判所驳回。㊵“東京高裁平成21年3月12日第2刑事部判決(平成20(う))第2747号業務妨害被告事件”,载《東京高刑集》62卷1号,第21页。事实上,该案犯罪人在网络上所编造的虚假信息并没有直接引发现实场所的秩序混乱,但警察出警并证实该信息为虚假警情,这实际上是影响到警察机关办理其他案件的正常工作——也即“业务”。易言之,由虚假信息所引发的警察出警——“现实反应”——实际上就是该罪构成要件的危害后果。

可以看到,日本刑事司法实践在处理编造或传播虚假信息行为时适用的是《日本刑法典》第233条(后段)“业务妨害罪”,即“散布虚伪的谣言或者是使用骗术,妨害他人业务者,处3年以下惩役或50万日元以下罚金”,该罪的行为方式包括了“散布虚伪的谣言”或“使用骗术”,而业务是指人基于社会生活之地位而持续从事的相关事务(在判例上认可业务包括公共事务)。同时,该罪在危害结果认定上所采取的标准大体上就是上述第三种标准,也即引起“现实反应”。从学理上来看,日本刑法学界将这种标准解释为“抽象危险”。㊶[日]木藤繁夫：《信用及び業務に対する罪》,载[日]大塚仁编：《大コンメンタール刑法》(第2版)第9卷,青林書院1999年版,第73页。通说认为,无须实际上出现了业务活动上的混乱或故障,仅需要达到足以导致上述业务混乱或故障的抽象危险即可,也即已经因虚伪的谣言而采取了相应的反应。㊷[日]松宮孝明：《刑法各論講義》,成文堂2016年版,第167页。

（三）小结:以“现实反应”作为判断标准之合理性

本质上来讲,虚假信息犯罪也是一种“欺骗”,我们可以借鉴诈骗罪的认定思路,也即“相关人员受到虚假信息欺骗所产生的错误认识,基于错误认识在现实中对该虚假信息作出了特定的反应行动(如紧急预案的出台)”。将“现实反应”作为危害结果的认定标准,表征虚假信息在现实社会中产生了实质性影响,可以合理降低危害结果的认定门槛。也即,编造、故意传播虚假信息罪的危害结果应落脚于“现实性”日常工作生活状况,但无须达到《虚假恐怖信息解释》第2条中对“严重扰乱社会秩序”解释所表明的标准。

五、结 语

整体来看,《修九》增设的编造、故意传播虚假信息罪具有重新厘定刑法介入虚假信息罪的边界、重构虚假信息罪刑法规制体系的效果。而这种划界与体系重构的效果,首先表现为对由司法解释所确立的网络虚假信息型寻衅滋事罪的彻底否定,这种“否定效果”进一步诠释了刑法修正案对已有司法解释效力所产生的影响。㊸张开骏：《刑法修正得失与修正模式完善——基于〈刑法修正案(九)〉的梳理》,载《东方法学》2016年第5期。因此,最高司法机关应认识到这种“否定效果”,以规范性文件的形式明确网络虚假信息型寻衅滋事罪在司法实践中已经不具备适用效力,并以编造、故意传播虚假信息罪为核心来重构虚假信息刑法规制体系。同时,本文建议,最高司法机关应当针对刑法第291条所规定的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”与“编造、故意传播虚假信息罪”重新整合并出台关于虚假信息犯罪的抽象性司法解释。该抽象性司法解释中,需要明确上述罪名的危害结果应具备“现实性”,建议以虚假信息引发现实社会中“反应”作为基本的解释坐标,以避免入罪门槛过高的尴尬局面。当然,从长远来看,现有条文所列举的“险情、疫情、灾情、警情”之虚假信息类型可能不足以覆盖日后可能出现的、具有同等危害程度的虚假信息类型,立法者在考虑类型扩充时,仍然应当延续明确列举之立法模式,以此来确保行为人的言论自由与司法裁判的可预期性。