规范化案例指导制度的法理与技术——一个实践刑法学视野的回应

邵 新

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,“加强和规范司法解释和案例指导,统一法律适用标准”。本文以关键词“裁判要点”为切入点,立足全面依法治国的时代背景,就司法体制全面深化和推进过程中如何加强和规范案例指导制度这一问题谈些粗见。

一、“裁判要点”的定位

2010年11月26日最高人民法院制发了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》),该《规定》从指导性案例的界定、遴选、审查、报审、决定、发布、编纂、效力等方面对案例指导工作进行了规定。“裁判要点”一词最早出现在2011年12月30日最高人民法院研究室发布的《关于编写报送指导性案例体例的意见》(以下简称《意见》)之中,该《意见》指出,“指导性案例的体例主要包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七个部分”。《意见》在“裁判要点”部分指出,“裁判要点原则上归纳为一个自然段,是整个指导性案例要点的概要表述。有两个以上裁判要点的,按照裁判要点的重要性或者逻辑关系用阿拉伯数字顺序号分段标示。裁判要点可以直接摘录裁判文书中具有指导意义的主要部分,也可以对其进行提炼和概括。裁判要点应简要归纳和提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法,应当概要、准确、精练,结构严谨,表达简明,语义确切,对类似案件的裁判具有指导、启示意义”。

尽管此处未对“裁判要点”作出直接的定义式界定,①胡云腾大法官(曾作为承担《规定》起草任务的研究室的直接负责人)认为,指导性案例的裁判要点本质上属于对法律法规条文或者法律规范的一种解释,通常是对法律法规进行一定程度的细化、明确或补充,而不是修改或新立,故一般不能独立作为司法裁判的规则或者准据。参见胡云腾：《关于参照指导性案例的几个问题》,载《人民法院报》2018年8月1日。显然,此处的“补充”若包含法律漏洞的弥补(以民事法律领域为例),就必然会涉及法律的创造,至少是“准立法”。但至少包含了以下几点结论：(1)裁判要点是整个指导性案例要点的概要表述;(2)裁判要点是裁判文书中具有指导意义的主要部分(直接摘录或者提炼和概括);(3)裁判要点是指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法。在笔者看来,下列问题仍值得进一步研究：其一,“裁判文书”与“指导性案例”的关系。从《规定》《意见》及已经公布的指导性案例②截至2018年6月20日,最高人民法院共发布了18批指导性案例,累计96个。来看,“裁判文书”与“指导性案例”尽管在格式、内容、效能等方面均存在差别,但仍存在某种“源”与“流”的关系,即被确定发布的指导性案例(包括七个部分)不是原生效裁判文书的完全复制,而是经过了有关法院按照特定要求进行“编写”后形成的“第二道产品”。其二,“裁判要点”与“裁判文书”的关系。裁判文书是“裁判要点”的第一手来源依据,即“裁判要点可以直接摘录裁判文书中具有指导意义的主要部分,也可以对其进行提炼和概括”。其三,“裁判要点”与“指导性案例”的关系。从“裁判要点”是“指导性案例”(七个部分)的组成部分来看,两者是被包含与包含的关系;从“裁判要点应简要归纳和提炼指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法”来看,“裁判要点”是指导性案例发挥指导作用的媒介或者依凭。

上述三者之间的关系说明,我国现行的案例指导制度既不同于日本的判例制度,也不同于英美的判例法制度。在日本,判例必须是从判决理由中可以直接发现和读取的内容。判决之后归纳总结的判决要旨不是判例,只可视为定位判例的参考或者索引。③参见于佳佳：《日本判例的先例约束力》,载《华东政法大学学报》2013年第3期。在英国,首先,其并不存在我们意义上的判决书,其判决只是登录在法院的卷档中,并以副本形式抄送当事人或相关其他人知晓或留存。其次,记载法官的判决的法院卷档是后来者了解“法律为何”的重要依据,但因其自身的缺陷和难以接触的特点使得人们创造了另外的载体——判例报告——以方便于法庭上的引用。④需指出的是,在英国,尽管很多法院倾向于不鼓励引用那些未经报告之判决,但无论是实践还是理论均认为,即使未经报告,既决案件的判决仍被允许引用。参见高鸿钧等主编：《英美法原论(上)》,北京大学出版社2013年版,第156-157页。再次,经历了漫长的历史发展,现今的判例报告包括以下内容：(1)案件的基本信息(如主审法院、法官的姓名、当事人及其律师的情况、对事实和所经程序的概述、最终的判决等);(2)法官的司法意见;(3)

对于诉答、证据、事实之发现、律师之争辩的简要概述。⑤参见前引④,高鸿钧等书,第144-145、156页。最后,法官的判决一般包括对事实的陈述、基于这些事实的法律分析和最后的决定。这即为判例法制度中所谓的“判决理由”(ratio decidendi)。同时,遵循先例,精确地说就是依循过去判决中的判决理由。⑥参见前引④,高鸿钧等书,第160页。

综上,上述三种制度存在以下差别：第一,是否存在专门的“提炼”环节?日本在判决之后归纳总结“判决要旨”,我国由最高人民法院专门提炼“裁判要点”,英国则由后案法官在办理案件过程中对先例中判决理由所蕴含的规则(r uling)进行表述。⑦在英国,普通法法官第一个将制定法适用于具体的案件时,通过对该制定法的解释,将抽象的制定法规则(rule)与具体的案例场景相结合,从而产生出一个适合于本案的新的、具体的规则(r uling)或理论。后来者在解释该条文之时就不一定重复原来的解释过程,而往往是遵循先例。参见前引④,高鸿钧等书,第130、135页。第二,发挥“指导”作用的媒介来源于何处?在日本,判例必须是从判决理由中可以直接发现和读取的内容;在我国,裁判要点是直接摘录于裁判文书中具有指导意义的主要部分,或者是对其进行的提炼和概括;在英国,后案法官遵循的是先例判决理由所蕴含的规则。换言之,在日本、英国,发挥指导作用的媒介存在于原案的判决(书)之中,而我国的“裁判要点”(相对)独立于原裁判文书而存在。第三,提炼的“内容”的效能如何?在日本,“判决要旨”只可视为定位判例的参考或者索引;在我国,“裁判要点”是指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法,被后来审判类似案件所参照;在英国,后案法官经过识别而提炼出的裁判规则直接成为后案的裁判依据。

二、“裁判要点”的提炼

尽管《意见》指出,“裁判要点可以直接摘录裁判文书中具有指导意义的主要部分,也可以对其进行提炼和概括”,但仍存在疑问：一是“裁判文书中具有指导意义的主要部分”具体何指,又如何判别?二是如何摘录、提炼和概括(即抽象到何种程度)?此处介绍一下日本、英国的做法。

在日本,学界对“什么是判例”的认识有一个变化过程：19世纪末普遍地把判决理由中一般性法律命题也视为判例;1917年,穗积重远提出新的判例观,指出“判决不是论述抽象性法理的学说,而是每一个具体争点的解决……无论判决理由中有多少旁征博引,只要与该案件的具体问题没有直接关系,或超过了具体问题所涉及的范围,就停留在学说的价值,不能构成判决内容,不能成为判例”。20世纪20年代以后,川岛武宜在继受末弘严太郎学说的基础上提出,经过以下三步的法律判断才是判例：(1)将作为裁判对象的个别具体事实抽象化得到定型性事实;(2)再把该裁判的个别具体结论抽象化得到定型性判断结论;(3)在此基础上,把对导出定型性结论有意义的定型性事实选出来,成为一个法律判断;目前以中野次郎为代表的主流意见认为,判决理由中的法律判断可作如下分类：第一类是与“重要事实”相对应的法律判断,即“判断结论”;⑧“重要事实”是指把案件的具体事实当中对结论无影响的事实剔除之后剩下的事实,其内容被替换,判断结论也随之改变;“重要事实”的内容决定判例的适用范围,即“重要事实”越复杂,判例适用时受到的限制越多,适用范围越窄;“重要事实”越简单,判例适用于其他同类案件的余地就越大。第二类是附带说明理由部分中具有一般性且可直接导出与“判断结论”相同结论的法律判断;⑨最高法院在1976年4月30日的判决中得出“判断结论”,即“图片复印件是公用文书伪造罪的客体”。判决附带说明理由部分还有两个判断：其一,“使用照相机、复印机等,通过机械性手段,复印原本所得到的文书……就文书本来的性质而言,图片复印件不具有与原件同样的功能和信用性的情况除外,构成公用文书伪造罪的客体”;其二,“公用文书伪造罪的保护法益是公用文书的公共信用性,保护公用文书作为证明手段所具有的社会性功能,以此来保护社会生活的安定”。其中的第一个法律判断就属于第二类法律判断。第三类是附带说明理由部分中具有一般性且可直接导出比“判断结论”更多内容的法律判断;⑩例如,名古屋高等法院在1962年12月22日作出的判决得出“判断结论”,即“未经医生之手,采用向牛奶中下毒让被害人饮用这种伦理上难以容忍的方法杀人的,不是安乐死,违法性不被阻却”。判决附带说明理由部分还对合法安乐死要件作出法律判断,即其必须满足以下六个前提条件：根据现代医学水平判断病人所患是不治之症,且死期迫近;本人承受剧痛,任谁目睹都于心不忍;实施安乐死的目的单纯,仅是为了缓解本人的苦痛;本人失去意识另当别论,只要本人意识尚存,需本人有求死的真挚意思表示;尽可能通过医生之手实施安乐死;死的方法必须能在伦理上被肯定。此属于第三类法律判断。第四类法律判断就是只对“判决结论”进行补充性说明。只有与重要事实相对应的法律判断(即第一类、第二类)才是主论,⑪第三类法律判断尚有争论,此类一般性的法律判断既不是关于重要事实的法律判断,也不像法一样抽象到具有普遍适用性,而是处于两者之间的一种状态,即平野龙一所称的“中间性法律判断”。其与英美相比更具有“立法性功能”。参见前引③,于佳佳文。可以抽取出来成为具有先例约束力的判例。⑫参见前引③,于佳佳文。

目前,在日本司法实务界,最高法院既慎重判断判决中哪部分是真正具有先例价值的法律判断,又在抽取判例时采取灵活的、不区分主论和旁论的标准;⑬按照日本学者松尾浩也的观点,最高法院和下级法院在援引判例作为本案的根据时,判例抽取标准就宽缓,把有价值的部分拿来参照;反之,认为原判决对判例的引用不恰当或排除在本案中的适用时,判例抽取标准就相对严格,区分判例的事实前提与本案的事实前提,限制判例的适用范围。参见前引③,于佳佳文。同时,地方法院常在其他案件中援引最高法院判决理由中的旁论部分。对司法实践的做法,理论界间或存在不同评价,例如,针对最高法院1955年1月11日有关“辩护人必须在场条件”(《日本刑事诉讼法》第289条)的判例,“只为了宣判而开庭的,辩护人未必出庭”,学界存在分歧：其一认为,鉴于本案的重要事实包括(1)宣判日期已经确切告知了辩护人;(2)辩护人也没有提出因事不能到场,要求改变日期的请求,只有与这两个重要事实对应的判断才是主论,而最高法院的判例忽略了这两个关键事实,因而只是一个抽象的、一般性的判断。其二认为,前述观点源自于英美判例法,要求尽量以小尺度抽取判例,限制一个判例的适用范围,为新判例的创设留有空间,但在成文法国家,判例的抽取标准可以相对弹性地把握。

在英国,针对何为判决理由以及如何寻找判决理由,学界和实务界提出了若干不同的观点和理论。就前者而言,至少可以寻得以下共识：(1)判决理由不是一个只要通过某种工具就可以抓住或找到的确定客观存在,而是主观的、不确定的;(2)判决理由与案件的具体事实密切相关,在一定意义上判决理由只是基于对这些事实的一定程度的抽象而形成的法律规则。换言之,判决理由是法官基于关键事实、顺着他所采纳的推理路径得出其结论时,所明确或默示表述的、对其最终决定具有决定意义的法律命题;除此之外的法律命题均可以或应该归入附随意见的范畴,如基于假定之事实所得出的或者不构成判决之基础的法律命题等。⑭参见前引④,高鸿钧等书,第179页。就后者而言,许多法律家总结提出了一些有用方法,例如,瓦堡提出如下判断方法：先拟定那个法律命题,然后在其表述中插入一个单词以推翻其意思;接下来再问,如果法院认为这个新的命题是正确的,那么判决会不会还和原来一样。如果答案是肯定的,那么无论原来的命题有多好,均不是本案的判决理由;如果答案是否定的,那么原来的命题即为本案的判决理由。古德哈特认为,判决理由需要通过关键事实来加以确认。它是基于这些事实而从法官的判决中推导出来的法律原则。寻找法律原则时需要考虑两方面的因素：被法官视为关键事实的事实和基于这些关键事实而作出的决定。同时,关键事实可能不止一组,因而一个案件可能会有基于两组不同事实而形成两套不同的、相互独立的判决理由。卢埃林强调以下三点：一是判决理由和案件事实(主要是关键事实)之间的相关性;二是要将这些关键事实进行一定程度的抽象化以形成规则;三是对判决理由进行检验的标准,主要通过对关键事实进行增减看判决是否会随之变化。⑮参见前引④,高鸿钧等书,第182-183页。

针对上述相关问题(例如,如何界定、判断和发现“裁判文书具有指导意义的主要部分”),无论是学术界和实务界的探讨尚不充分。本文结合已发布的数个刑事指导案例的“裁判要点”,通过比较分析,得出以下几点结论：

第一,“裁判要点”最终来源于原生效裁判文书(根据《意见》的规定),但更直接地来源于指导性案例的“裁判理由”。此点从已经公布的指导性案例的“裁判要点”与其对应的“裁判理由”的比较即可知晓,例如,“潘玉梅、陈宁受贿案”的“裁判理由”,即“潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为,是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段,应以受贿论处,受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”,同与之对应的“裁判要点”,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的,以受贿论处,受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”,就基本相同。《意见》对“裁判理由”作了如下规定：“裁判理由应当根据案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说,从法理、事理、情理等方面,结合案情和裁判要点,详细论述法院裁判的正确性和公正性。根据指导性案例具体情况,可以针对控(诉)辩意见论述,也可以针对裁判要点涉及问题直接论述。可以依照裁判文书的论述次序,在裁判文书的理由基础上进行适当充实,但不能与裁判文书论述矛盾,也不能在理由中出现前面未表述的事实。一、二审等裁判理由不一致的,一般只写法院生效裁判的论述理由。裁判理由应当重点围绕案件的主要问题、争议焦点或者分歧意见,充分阐明案例的指导价值。说理应当准确、精当、透彻,与叙述的基本案情前后照应,并紧密结合选定指导性案例的社会背景,有针对性和说服力,确保法律效果和社会效果的统一、良好”。显然,此处的“裁判理由”并非完全与原生效裁判文书的相关部分相同,而是经过后续相关部门的“编写”而形成的第二道“产品”。这里同样存在着如下的问题：如何从原裁判文书中发现和判断“具有指导意义的部分”,以便摘录、提炼或者归纳出“裁判要点”,进而围绕“裁判要点”来编写“裁判理由”?基于目前公布的指导性案例,并没有附带原生效裁判文书,同时编写“裁判要点”的实践尚不长,因而无法辨识或者归纳出目前最高人民法院如何确定“具有指导意义的部分”的具体标准。

第二,“裁判要点”并不局限于“法律命题”(或“法律规则”),而是包括“(具有指导意义的重要)裁判规则、理念或方法”,例如,“杨延虎等贪污案”的“裁判要点”,即“贪污罪中的‘利用职务上的便利’,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件,既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利”,“王召成等非法买卖、储存危险物质案”的“裁判要点”,即“‘非法买卖’毒害性物质,是指违反法律和国家主管部门规定,未经有关主管部门批准许可,擅自购买或者出售毒害性物质的行为,并不需要兼有买进和卖出的行为”,属于“裁判规则”;“王志才故意杀人案”的“裁判要点”,即“因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,论罪应当判处死刑,但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节,同时被害人亲属要求严惩的,人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑,以有效化解社会矛盾,促进社会和谐”,“李飞故意杀人案”的“裁判要点”,“对于因民间矛盾引发的故意杀人案件,被告人犯罪手段残忍,且系累犯,论罪应当判处死刑,但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案,并积极赔偿的,人民法院根据案件具体情节,从尽量化解社会矛盾角度考虑,可以依法判处被告人死刑,缓期二年执行,同时决定限制减刑”,“董某某、宋某某抢劫案”的“裁判要点”,即“对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人,可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度,对其适用‘禁止令’。对于未成年人因上网诱发犯罪的,可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所”,均属于“裁判理念”。“潘玉梅、陈宁受贿案”的“裁判要点”,即“……受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算”,属于“裁判方法”。

第三,“裁判要点”与“关键事实”的关联程度尚不明确。这其实也就是归纳和类型化事实到何种抽象度的问题。例如,“潘玉梅、陈宁受贿案”的“裁判理由”,即“潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记,陈宁时任迈皋桥街道办事处主任,对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责,二人分别利用各自职务便利,为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助,属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间,潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地,公司注册资金全部来源于陈某,潘玉梅、陈宁既未实际出资,也未参与公司的经营管理。因此,潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益,以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元,并非所谓的公司利润,而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分,体现了受贿罪权钱交易的本质,属于以合办公司为名的变相受贿,应以受贿论处”,其中,“合办的公司的业务是开发被告人职务主管的土地”,“被告人受贿款来源于该土地低进高出的差价”应是关键要点,但“裁判理由”,即“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人以‘合办’公司的名义获取‘利润’,没有实际出资和参与经营管理的,以受贿论处”,就看不出必然限定于此两点(“合办”的公司经营的业务并不一定与被告人的职务有关;“利润”也并不一定与被告人的职务有关联)。也就是说,从社会危害性和受贿罪的犯罪构成要件来讲,此“裁判要点”本身似乎不存在问题(2007年7月8日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条第2款作了类似规定),但是,“裁判要点”能否对“裁判理由”的主要事实予以抽象化或者类型化以及“抽象化”或者“类型化”到何种程度,进而涵摄到某法律规范(若“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益”与“合办公司来谋取利益”没有直接的因果关系的,是否均应以受贿论处),仍是值得研究的问题。

三、“裁判要点”的运用

尽管《规定》对指导性案例的功能作了定位,即“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照”,⑯最高人民法院每次发布指导性案例,均要发出通知。通知的“主旨”间或对审判案件同样具有指导意义。这样又存在如何理解指导性案例的相关部分(例如,“裁判要点”“裁判理由”)与通知的“主旨”的关系问题(特别是存在不一致之际),例如,《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》指出,在“王志才故意杀人案”中,对被告人判处死刑,在很大程度上是“被害方反应强烈”。有学者认为,此指导性案例传递出对法治而言不太“利好”的信息,即作为被害人,只要敢于、善于表达愤怒和“折腾”,就能够得到比那些默不作声的被害人更多的好处。参见周光权：《刑法客观主义与方法论》,法律出版社2013年版,第128页。但是参照哪些内容(按《意见》的要求,指导性案例包括七个部分)、如何参照等问题仍有待于实践的回答。

就“参照哪些内容”而言,有学者认为,指导性案例的拘束力载体应当包括“裁判要点”与“裁判理由”(即“决定性理由”)两部分,以实现对指导性案例的准确理解与适用。⑰参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》,载《中国法学》2013年第3期。有学者认为,参照的内容并非是指导性案例的全部内容,而主要是其判决理由。换言之,指导性案例中具有指导性、一般性的部分,是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。⑱参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期。有学者认为,指导性案例之所以能够发挥指导作用,主要是从案例中提炼出了指导规则(即“裁判要点”),这些指导规则为此后处理类似案件提供了参照。⑲参见陈兴良：《案例指导制度的规范考察》,载《法学评论》2012年第3期。有学者认为,在指导性案例的构成要素中,唯有裁判要点具备被援引为判决理由的资格。裁判要点作为判决理由须经过实质权衡,且不得作为裁判依据被引用。⑳参见王彬：《案例指导与法律方法》,人民出版社2018年版,第221、223页。笔者认为,从《意见》的有关规定来看,参照的内容限定于“裁判要点”。主要理由如下：

第一,从渊源来看,“裁判要点”是对原裁判文书中具有指导意义的主要部分的直接摘录或者提炼与概括;而“裁判理由”是“结合案情和裁判要点”,“针对控(诉)辩意见”或者“针对裁判要点及问题”进行对“法院裁判的正确性和公正性”的论述,可以说,后者相比于前者更远离原裁判文书;第二,指导性案例的“裁判理由”可以在(法院生效)裁判文书的理由基础上进行适当充实,而“裁判要点”仅是对原生效裁判文书相关部分的直接摘录或者提炼与概括,可以说,前者是“丰富”和“充实”的过程,后者是“提炼”和“归纳”的过程;第三,指导性案例的“裁判理由”是对“裁判要点”的进一步阐述,因为“裁判理由应当重点围绕案件的主要问题、争议焦点或者分歧意见,充分阐明案例的指导价值”。

基于上述认识,我国的当前做法是不同于日本、英国的。在日本,下级法院审理案件时参照的是“判例的判决理由中可以直接发现和读取的内容”,而“判决之后归纳总结的判决要旨,只可视为定位判例的参考或者索引”。在英国,所谓遵循先例,就是依循过去判决中的判决理由。所谓“判决理由”(ratio decidendi),具体是指判决中对事实的陈述、基于这些事实的法律分析和最后的决定。㉑在英国,许多学者对“判决理由”作了界定,例如,赞德认为,所谓判决理由,就是法官基于关键事实作出判决时对其最终决定具有决定意义的法律命题,而不是判决之基础的法律命题,无论论证多么详细,都只能是附随意见;克罗斯和哈里斯认为,在法官对法律的陈述中,只有那些对其最终结论必要的表述才构成判决理由;麦考密克认为,判决理由其实是就某个法律争点所产生的规则,而不是通常所说的“法律规则”;霍尔兹伯里和古德哈特认为,每个判决理由都是从本案的特定事实出发,然后从这些事实中予以抽象化——限度是法官对法律的表述和本案情形显示是必要的——并形成规则。转引自前引④,高鸿钧等书,第177、179、181页。显然,英国先例的“判决理由”直接存在于原案的判决之中,即使将法院判决编辑成法律年鉴或者法律报告,其扮演的作用也主要是为后案法官提供方便,而并没有类似我国指导性案例中脱离于原生效裁判文书的“裁判要点”和“裁判理由”。

就如何参照而言,《规定》及《意见》尚没有作出明确的规定或者指引,但学界和实务界均作了若干探讨。例如,有学者认为,法官可以在判决书说理部分来加以使用,即直接援引指导性案例作为判案的理由,也可以在诉讼调解过程中,以指导性案例来阐述自己的理由进行说理;并提出从以下方面来“识别”确定系争案件与指导性案例之间是否存在类似性：一是案件基本事实(或者关键事实)是否类似;二是具体的法律关系类型是否类似;三是案件的争议点是否类似;四是案件所争议的法律问题是否类似。㉒参见前引⑱,王利明文。有报告指出,各级法院参照适用指导性案例的方式,既包括在裁判文书事实认定及说理部分引述案例,还包括在庭审中释明、合议庭研究案件、撰写审理报告、向审判委员会汇报案件、判后释疑等环节引用;同时提出了“两步法”的区别技术,即首先将“决定性理由”中的必要事实与“裁判要点”中的必要事实进行比对,找出二者间的差异事实,并评估这种差异是否足以影响“裁判要点”中所作出的法律适用,从而决定“裁判要点”中的必要事实是否周延、充分;其次,若“裁判要点”中的必要事实尚须“决定性理由”中的必要事实予以充实,就将“决定性理由”中的必要事实与待决案件的事实进行比对,找出并评估二者之间的差异,再视差异对法律适用是否紧要,决定是否参照适用指导性案例。㉓参见前引⑰,四川省高级人民法院、四川大学联合课题组文。

笔者认为,“如何参照”既关系到法官的具体思维样态,也涉及裁判文书的具体表述。就前者而言,在判例法系中,法官的推理不是要将案件的事实还原到一个一般性的模板那里去,而是前后两案关键事实的直接对照。相似,则适用之;不相似,则不适用。㉔参见李猛编：《法律与价值》,上海人民出版社2001年版,第176-177页。或者说,“在司法过程中首先对不同情形下各种相关或类似的因素进行区分,以找出其中的差别,然后在法律上区别对待,最后得出不同的结论”。㉕参见前引④,高鸿钧等书,第193页。而在大陆法系中,法官的“司法判断的第一次根据是法律条文”而不是判例。也就是说,判例法系的法官思维是在此案事实与彼案事实(类型化以后的事实)反复类比的基础上进而决定是适用、发展或者背离、推倒此案原已蕴含的法律规则,而大陆法系的法官思维总是首先在案件事实(类型化以后的事实)与法律规范之间来回“耦合”(例如,将张三利用毒药杀人的具体案件事实抽象为杀人事实,再与刑法第232条“故意杀人”构成要件进行来回耦合),而不是首先去比照此案和彼案的事实是否类似。这两种不同的思维模式或者样态,必然也会反映到审查判断证据、认定案件事实、适用法律、推理形成裁判结论等方面。在我们目前的案例指导制度中,“细则化”“规则化”“条文化”“独立化”的“裁判要点”显然更加契合于既有的法官思维,而“裁判理由”(因不脱离于案件事实)㉖《意见》指出,“裁判理由应当根据案件事实、法律、司法解释、政策精神和法学理论通说,从法理、事理、情理等方面,结合案情和裁判要点详细论述”;“不能在理由中出现前面未表述的事实”。更适合于判例法下的法官思维。

就后者而言,基于目前发布的指导性案例数量不多,参照指导性案例作出判决的个案裁判文书尚未见到,因而此处探讨裁判文书如何反映对指导性案例的参照更多地具有理论意义。近期,实务界代表人士对此有了认识的变化,即曾经认为指导性案例的裁判要点可以作为裁判说理依据引用,不宜作为裁判依据引用,㉗2015年最高人民法院发布的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用”。理由是,如果说指导性案例的裁判要点可以作为裁判依据引用,容易产生把指导性案例当作类似于英美法系国家判例的误解;现在认为指导性案例的裁判要点既可以作为说理的依据引用,也可以作为裁判的依据引用,理由是指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论确定的,其裁判要点是最高人民法院审判委员会总结出来的审判经验和裁判规则,可以视为与司法解释具有相似的效力。同时主张,指导性案例的裁判要点像司法解释一样可以在裁判文书中引用,引用的顺序可以放在引用法律、行政法规和司法解释之后。比如,某人民法院审结一起国家工作人员受贿案件,其裁判文书在引用刑法和司法解释相关条文后,认为有必要参照指导性案例3的,就可以这样表述：“依照中华人民共和国刑法第三百八十五条,最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件若干问题的解释第一条,参照最高人民法院第3号指导性案例,判决如下：……”。㉘参见胡云腾：《关于参照指导性案例的几个问题》,载《人民法院报》2018年8月1日。

此处先介绍2013年4月15日日本最高法院第3小法庭关于“危险驾驶致死伤罪的帮助犯被告案件”(2011年第2249号)的判决㉙此判决系曾为最高人民法院司法改革办公室同事李邦友法官翻译,特此致谢。,以供借鉴和参考。该判决书具体包括：

一是“主文”部分,“驳回本案的上告”。

二是“理由”部分,“被告人A的辩护人岩本宪武的上告意见,有一项提出以违反判例,引用了与本案不同的判例,本案原审判决欠当,其他意见也认为本案原判决违反宪法,违反法律,事实误认;被告人B的辩护人松山罄的上告大意是违反宪法第31条、第38条第2项,根据笔录,足以认为自白非出自本人自由意思表示,作为判决依据的前提欠缺,其他意见认为本案原审判决违反法律,主张事实误认,都违反了《刑事诉讼法》第405条,均提出了两名被告人不成立危险驾驶致死伤罪的帮助犯的上告意见。

从以上所论来看,两名被告人对于危险驾驶致死伤的帮助犯能否成立,本法庭以职权作如下判断。

1.原判决及其确认的第一审判决认定的事实关系如下。

(1)被告人A(当时45岁)及被告人B(当时43岁),都是供职于某搬运公司的同事驾驶员,与该公司的同事C(当时32岁,死亡),不仅是指导驾驶的先辈,而且是同一公司要好的伙伴。

(2)被告人A和B于2008年2月17日下午1：30左右开始至下午6：20之间,在一家餐馆共同与C喝酒吃饭,他们明知C喝酒过量(达到明显的酩酊的样子),为了继续喝酒,让C驾驶一辆运动版的小车飞快行驶,A对C说道：“开那么快没有事儿吧?”有点担心C开车的心理状态。

(3)两名被告人到达目的店后,在该店停车后与C一同进店,C说“时间还早,再喝一次”,于是他们接着又喝酒。此时已是晚上7：10,他们了解了附近道路情况,被告人A看看C的脸点点头,被告人B回答“就这样吧”,让C驾驶汽车继续行驶。

(4)C接受了两名被告人的允诺,明知自己受酒精影响无法正常驾驶汽车,还是发动汽车上路。晚上7：25左右,他们行驶在琦玉县熊谷市道路上,以每小时100—120千米的速度驶进了对向行驶的车道,与对向行驶的两辆车依次相撞,造成2人当场死亡、4人受伤的事故,C本人当场死亡。

2.对于被告人A和B的辩护人认为两被告人了解C驾驶汽车,仅仅默认其继续行驶,两名被告人不成立危险驾驶致死伤罪的帮助犯的观点。

日本刑法第62条第1项的从犯,是指具有加功的意思,以有形、无形的方法对他人实行犯罪进行帮助,使他人实行犯罪更为容易(最高法院1949年第1506号第2小法庭判决,刑集3卷第10号1629页,1949年10月1日判决)。从前述第一点对A、B、C相互关系的记录,C与两名被告人有同事、伙伴的关系,对于C饮酒驾驶汽车行驶不仅允诺,还有答应的态度,作为前辈,同乘该车,明知C由于受酒精影响无法正常驾驶汽车,在C发动汽车后继续行驶,没有制止C驾驶汽车。发生事故后,又默认其继续开车。这些行为,对C驾驶汽车的意思更为强固,很容易引发危险驾驶行为导致死伤结果的交通事故,对于这一点两名被告人是很明白的。因此,两名被告人应成立危险驾驶致死伤罪的帮助犯。

依据日本《刑事诉讼法》第414条,第386条第1项之3,第181条第1项但书的规定,全体裁判官一致意见如主文之决定。

上述判决书透露的以下信息值得注意：一是被告人的辩护人“以违反判例,引用了与本案不同的判例,本案原审判决欠当”作为上告的理由;二是最高法院在适用刑法某条款时载明了所援引的判例(包括内容与出处),即“刑法第62条第1项的从犯,是指具有加功的意思,以有形、无形的方法对他人实行犯罪进行帮助,使他人实行犯罪更为容易(最高法院1949年第1506号第2小法庭判决,刑集3卷第10号1629页,1949年10月1日判决)”。

显然,日本实务界的上述做法是有其法律依据的。日本《刑事诉讼法》第405条(准许上告的判决和申请上告的理由)规定：对高等法院所作出的第一审或者第二审的判决,可以以下列事由为理由,提出上告申请：一、违反宪法或者对宪法的解释有错误的;二、作出与最高法院的判例相反的判断的;三、在没有最高法院的判例时,作出与大审院或作为上告法院的高等法院的判例或者本法施行后作为控诉法院的高等法院的判例相反的判断的。㉚《日本最高法院刑事诉讼规则》第253条(明示判例)规定：在以作出了与判例相反的判断为理由而提出上告申请的场合,应当在上告旨趣书上具体明示该判例。参见《世界各国刑事诉讼法》编辑委员会编译：《世界各国刑事诉讼法》(亚洲卷),中国检察出版社2016年版,第357、402页。与之类似,《日本民事诉讼法典》第318条(受理上告的申请)规定：(一)上告裁判所为最高裁判所时,最高裁判所对于其认为原判决中的判断存在与最高裁判所判例(也包含大审院判例,以及作为上告或控诉裁判所的高等裁判所判例)相反的判断的案件,以及判决中含有与法令解释相关的重要事项的案件,可依申请,以决定的形式,作为上告审受理该案件……㉛第338条(再审事由)规定：若存在下列事由,对于确定的终局判决,可以再审之诉的形式声明不服。但是当事人已于控诉或上告主张该事由时,或者明知该事由而不主张时,不在此限：……申请再审的判决与以前的确定判决相抵触……参见张卫平、齐树洁主编：《日本民事诉讼法典》,曹云吉译,厦门大学出版社2017年版,第93、98页。第337条(许可抗告)规定：……(二)前项高等裁判所认为前项的裁判中的判断存在与最高裁判所判例相反的判断,或者含有其他与法令解释相关的重要事项时,应依申请,以决定的形式许可抗告。㉜参见前引㉛,张卫平、齐树洁主编,曹云吉译书,第97页。《最高裁判所民事诉讼规则》第192条(明示判例)规定：于前两条规定的上告中,若主张判决与最高裁判所判例(无最高裁判所判例时,则为大审院、作为上告裁判所或控诉裁判所的高等裁判所判例)作出相反判断时,应具体明示该最高裁判所判例。前引㉛,张卫平、齐树洁主编,曹云吉译书,第460页。

从案例指导制度的再完善而言,上述日本立法例是值得借鉴的：一是修改诉讼法,明确规定当事人可以将未遵循指导性案例作为上诉或者申诉的理由,并要求法院作出回应;㉝胡云腾大法官建议,重新修订的人民法院组织法应对如何参照最高人民法院的指导性案例加以明确,以充分发挥指导性案例在保证公正司法、统一法律适用中的作用,即明确规定指导性案例具有参照的效力,而不仅仅具有参考的价值。理由是：第一,通过“北大法宝”查阅“参照”在法律法规和司法解释中的使用情况,得到的数据是,截止到2018年6月30日,条文中使用了“参照”字样的法律有213部,约占全部法律的80%,行政法规有1 168部,监察法规有2部,司法解释有1 032部,部门规章有18 230部,团体规定有704部,行业规定有1 709部,军事法规有108部。第二,在不同的法律法规中,参照的具体情况也会有所不同。在案例指导制度的司法解释中,参照的法律含义就是“参考、比照”,而非“参考、按照”或者“参考、依照”。参见前引①,胡云腾文。在笔者看来,除在人民法院组织法中作出上述规定外,更有必要借鉴日本立法例,在三大诉讼法中作出相关规定。二是最高法院制发司法解释或者非司法解释类的规范性文件,对引用指导性案例的操作技术加以具体规定。

四、“裁判要点”的编纂

《规定》第8条规定,“最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂”;第9条规定,“本规定施行前,最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例,根据本规定清理、编纂后,作为指导性案例公布”。上述两条分不同情形对“编纂”作出规定：一是对案例指导制度正式运行后公布的指导性案例进行年度编纂;二是对案例指导制度正式运行前公布的案例进行“正名”编纂,即对那些“最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例”按照《规定》审查确定为指导性案例。㉞就《规定》第9条而言,此种编纂确实有其特定意义：一是充分利用既有的司法资源,仅以《最高人民法院公报》上刊登发布的案例为限,数量就不少;二是短期内丰富指导性案例数量,以目前的案例指导制度运行状况来看,每年度发布的指导性案例数量过少,在一定程度上有损于该项制度的效能发挥。但是,下列问题仍值得注意：一是如何确定“最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例”的范围;二是仅以《最高人民法院公报》为限,即使《规定》正式出台后,《最高人民法院公报》间或在登载关于发布指导性案例通知的同时,继续刊登“裁判文书选登”和“案例”两个案例栏目(例如,《最高人民法院公报》2013年第7期),如此做法不改,则意味着此种“正名”编纂也将是一个永久的过程。此处重点立足于“法解释时代需要建立统一的法解释体制”的愿景,就《规定》第8条规定的“编纂”及相关问题作些分析。具体来说,就是在不改变现行法解释体制的前提下如何处理好“指导性案例”与“司法解释”的关系。从目前的制度设计来看,两者是并列的“双轨制”,各自的形成程序、法律效力、运作机制、内容及格式、载体形式等方面均存在差别。从法的适用和解释环节实现法制统一目标而言,确有必要从以下方面妥善处理二者的关系：

第一,准确认识两种制度的短板及不足。就目前司法解释而言,最主要的缺点表现为以下方面：现行司法解释缺乏针对性,仍然需要进一步解释;㉟参见前引⑯,周光权书,第144-145页。司法机关不可能对所有法律适用问题作出司法解释,此时又给个体法官留有极大的裁量空间;行政式的司法解释以丧失个案正义和法官能动性为代价,法官成为执法机器;㊱参见劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》,载《法学研究》2004年第6期。司法解释是细则化了法律,即“副法体系”,㊲参见林维：《刑法解释的权力分析》,中国人民公安大学出版社2006年版,第441页。司法解释实际上具有立法解释性质,往往成为新法的基础,扮演着“试行法”的角色,表达出浓厚的审判权本位主义;㊳参见吴英姿：《司法的公共理性：超越政治理性与技艺理性》,载《中国法学》2013年第3期。等等。就案例指导制度而言,其缺点主要表现在以下方面：指导性案例的供给数量不足和针对性不强;㊴有学者认为,我国案例指导制度以最高司法机关集中统一管理指导性案例为特征,表明这一制度具有较为明显的行政控制特征,从指导性案例的遴选过程来看仍然类似于立法。如果每年颁布的指导性案例数量较少,那么,案例指导制度对司法活动的指导性也会极为有限。参见陈兴良：《从规则体系视角考察中国案例指导制度》,载《检察日报》2012年4月19日。拘束力尚需明晰或不参照的程序负担及法律后果不明确;案例的说理性与说服力需要增强;裁判思维习惯需要转换;案例的参照技术需要明确;案例检索的便捷性需要加强;案例应用呈现隐性化倾向,案例引用方式不明确,不便引用;㊵参见前引⑰,四川省高级人民法院、四川大学联合课题组文。指导性案例参照的纠错机制有待健全;㊶有学者提出,指导性案例存在错误时,参照错误的救济途径是什么?谁有权对有疑问甚至是错误的指导性案例进行解释?参见黄亚英：《构建中国案例指导制度的若干问题初探》,载《比较法研究》2012年第2期。等等。

第二,在现有立法体制和立法理念、技术等未有改变的前提下,应充分发挥两种制度的优长、特色之处。就司法解释而言,主要包括：条文式的司法解释可以细化目前抽象、概括的立法条款,适当弥补立法粗疏和漏洞,例如,司法解释适合于裁量幅度、数额情节等规定的细化;㊷有学者认为,司法解释在一定意义上通过续造司法规则,对于刑法明确性的实现发挥着重要作用。参见梁根林、[德]埃里克·希尔根多夫主编：《中德刑法学者的对话——罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2013年版,第27页。司法解释具有法律效力,人民法院在裁判中必须援引,更能发挥明显、直接的统一裁判作用;等等。就案例指导制度㊸有学者将案例指导制度的“中国特色”归纳为以下几点：以成文法传统为制度基础;以归纳提炼技术为编写技术;以最高人民法院为确定主体;以中国式成文法体系为制度背景;以诉讼机制外的遴选为案例生成机制;以跨审级性为案例来源特征;以解“疏”与堵“漏”作为制度运作重心;以自上而下为权力递延向度。参见前引⑰,四川省高级人民法院、四川大学联合课题组文。而言,主要包括：案例指导制度属于“个案指导”,指导针对性强;指导性案例直接源自于审判实践,指导更为及时;指导性案例的“裁判要点”的表述方式较为灵活,不如司法解释条文式表述那样严谨,更适合于解释那些不宜用精准、概括的语词来解释的法律问题或者刑事政策问题,例如,指导性案例“裁判要点”适合于解释难以穷尽的事项(入户抢劫中“户”的把握,死缓标准的把握,以危险方法危害公共安全罪的“危险方法”的理解,等等)。日本判例对盗窃罪主观要件“不法领得”的解释,就是例证。日本大审院在1915年5月21日判决的“教育诏书案件”中,通过判例明确了盗窃罪的主观要件,即行为人主观必须有“不法领得”意思,包括排除权利人将他人之物如自己之物一样处置的意思和按照其经济上的用法利用或者处分他人之物的意思。此后的数个判例对“不法领得”意思作出更细致的界定,即：行为人有毁弃、隐匿意思时,“不法领得”意思被否定,盗窃罪不成立,财物毁损罪成立;单纯为了用一下而持有他人财物的,不构成盗窃罪;以乘船之后随即弃之的意思占据船只的,“不法领得”意思被肯定,盗窃罪成立。㊹参见前引③,于佳佳文。

第三,在现有“双轨制”不变的前提下,建构二者之间的转化机制。㊺有学者建议,创设新的不同于现行“个案指导”的类案指导方式,即最高人民法院集中讨论某类案件,形成法律适用意见,供下级法院参考。参见前引⑯,周光权书,第129页。具体包括两方面：一是,随着司法解释在实践中暴露不适应、针对性不强等不足,通过指导性案例对某些司法解释条款再进行细化或者弥补。正如有学者指出的,刑事指导案例是对法律与司法解释进行的再次解读,是通过现实案例方式进行的动态化法律推理过程。刑事指导案例加入了主观性理由而具有规范创制成分,但此种“创制”不是对立法的扩充或者膨胀,而是在审慎性的事实裁减与法律推导基础上的限制或缩减。㊻参见陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》,载《中国法学》2013年第3期。二是,随着关于某一法律适用问题的指导性案例数量的累积,某些“裁判要点”得到实践的广泛认同,就有必要(在合适的前提下)将其归纳总结转化“编纂”为司法解释(例如,批复类司法解释㊼这样就可克服批复类司法解释的这些不足：脱离案情;批复权侵犯法官独立裁判权;开处方的不看病;保留司法行政化色彩。参见张卫平：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改之我见》,载《法商研究》2006年第6期。)。

从改革现有法解释体制的前提来说,具体应处理好以下几点：(1)在保留“双轨制”的前提下,合理划分二者的作用领域和准确确定二者的职能分担。正如有学者指出的,“最高人民法院大量发布司法解释及地方各级法院发布具有司法解释性的文件(如规定、办法、纪要、参考)的做法,极大地扼杀了法官造法的积极性,压缩了判例法的生存空间”;㊽参见解亘：《案例研究反思》,载《政法论坛》2008年第4期。“如欲大力推行案例指导制度,就不宜提倡由最高人民法院再行大规模、大范围地制定抽象的司法解释”。㊾参见前引⑯,周光权书,第128页。也就是说,要根据具体法律适用问题的不同属性、特点,选择最佳的法解释方式。(2)在保留“双轨制”的前提下,对二者的具体制度环节进行补充和完善,例如,借鉴日本等国或者地区的做法,在诉讼法、法院组织法等法律㊿日本《法院法》第4条规定：“关于此案件,上级审法院裁判中的判断约束着下级审法院”。此属于针对同一案件的不同审级之间的“法律约束力”,不同于类似案件(两个案件)之间的“先例约束力”。中规定违反判例可以作为上诉、抗诉、申诉、改判的理由,法官对背离判例有说理义务,等等,从而为案例指导制度提供法律支撑,以增强指导性案例的约束力和案例指导制度的生命力。[51]据某课题组调查分析,认为指导性案例应当具有事实上的拘束力的调查对象为43.16%;认为应当赋予法律上拘束力的调查对象为24.91%。对于“指导性案例是否可以作为上级法院指令再审、提审、发回重审或改判的理由”的调查中,36.73%的调查对象赞成,46.52%反对;对于“当事人或诉讼代理人引述案例支持诉辩意见是否应予回应”的调查中,法官、人民陪审员、法院其他工作人员选择“回应”的比例为47.22%,选择“不回应,但会查阅相关案例”的比例为33.66%;对于“当事人以各地法院先前裁判的相似性案例作为抗辩、上诉、申诉、申请再审等理由或质疑判决结果时应当如何处理”的调查中,55.83%的调查对象认为应当以适当方式进行释明或回应,27.17%的调查对象选择根据案件情况决定是否回应。参见前引⑰,四川省高级人民法院、四川大学联合课题组文。(3)在立法理念调整、立法方法改变、立法技术改善、立法水平提高的前提下,考虑废止制定司法解释(若不完全废止抽象意义上的司法解释,至多保留针对立法授权的、需细化裁量幅度的事项加以解释)的做法,仅保留指导性案例的做法并适当加以制度设计和完善,例如,取消“裁判要点”的做法,或者借鉴日本的做法将其定位为判例的索引;改变目前对案例进行加工的做法;[52]我国学者指出,最高人民法院一旦出于增强典型性的目的对案例进行加工改造,就容易模糊司法解释与判例之间的界线。参见王继福、王秀玲：《中国宜建立适合自己国情的判例指导制度》,载《燕山大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期;刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。等等,从而在成文法体系大框架下最大程度地发挥判例机制的作用,[53]据不完全统计,意大利、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、日本、瑞典、瑞士、哥伦比亚、比利时、卢森堡,我国澳门、台湾地区等大陆法系国家或者地区均日益重视判例的作用。例如,通过指导性案例来加强同案同判和提高法律适用统一,发展和创制法律,[54]英国判例法是通过如下机制来“发展”法律的：“后来法官基于后来类似案件及手头案件的具体事实、先例中对规则的总结过于宽泛等原因,也可以对先例作出自己的解释,从而为手头的案件总结出和先例中之规则并不完全相同的规则。”参见前引④高鸿钧等书,第185-186页。就指导性案例而言,有学者明确地指出,其具有解释法律和“创法”功能已是不能回避的事实。参见舒洪水：《如何建立我国的案例指导制度：以刑事案例为例》,载《人民论坛》2012年第5期。有学者间接地认为,如果裁判要点没有超出法律或司法解释的规定内容,变相重复或引述原文规定的,就没有体现出案例指导价值和创新性。参见胡云腾、吴光侠：《指导性案例的体例与编写》,载《人民法院报》2012年4月11日。在笔者看来,此种“创制”有必要区分民事与刑事领域来加以把握,正如德国学者指出的,在某些情况下,对法律安定性和分权原则的考虑会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动。比如,按照“法无明文不为罪”原则,对于确立刑罚以及加重刑罚的规定禁止类推适用。参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第97页。等等。

五、余 论

近年来,随着依法治国方略的逐步实施和法治中国建设的逐步深化,中国法治实践学派随之兴起。所谓中国法治实践学派,是以中国法治为研究对象,以探寻中国法治发展道路为目标,以实验、实践、实证为研究方法,注重现实、实效,具有中国特色、中国气派、中国风格的学术群体的总称。[55]参见钱弘道主编：《中国法治实践学派》(2014年卷),法律出版社2014年版,第3页。2018年7月20日至21日,在长春召开的“法学范畴与法理研究”学术研讨会上,徐显明教授提出了未来的法理学“五化”的命题,即学理化、本土化、大众化、实践化、现代化;付子堂教授提出了“走向实践的中国法理学”命题。刑法学作为部门法学,在某些方面“春江水暖鸭先知”,较早地开始了知识形态方面的反思,先后提出了其是“无声的刑法学”“无史化的刑法学”[56]参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》,清华大学出版社2002年版,第2页。“缺乏学派之争的刑法学”[57]参见张明楷：《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年版,第47页。“缺乏教义学的刑法学”。[58]参见陈兴良：《刑法教义学方法论》,载《法学研究》2005年第2期。显然,这些命题的提出存在一个大的背景,就是德日三阶层犯罪论体系的引入,促发了刑法学知识的转型,并形成与传统的四要件犯罪构成理论体系并存的局面。如果说,学界围绕这些命题的论争与展开,更多地具有理论色彩的话,同时,另一个侧面的反思则集中在既有刑法学知识的疏离实践、缺乏实践理性品格方面。[59]参见齐文远：《中国刑法学应当注重塑造实践理性品格》,载陈泽宪主编：《刑事法前沿》,中国人民公安大学出版社2012年版,第226-232页。就后者而言,此种状况出现了改变的迹象,例如,个人专著式教科书开始“在叙述过程中,穿插有大量的司法解释和案例分析”;[60]参见黎宏：《刑法学》,法律出版社2012年版,自序第Ⅲ页。个别学者出版了判例教义学专著,[61]参见陈兴良：《判例刑法学》,中国人民大学出版社2010年版。并领衔对司法规则进行汇纂;[62]参见陈兴良等主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》,北京大学出版社2012年版。个别学者结合案例进行专题研究;[63]参见金泽刚：《抢劫加重犯的理论与实践》,法律出版社2012年版。等等。笔者较早地关注此问题并一直将其作为学术重心,利用身处最高司法机关工作的便利条件,收集了大量实践案例,不仅对特定罪名或者专题进行研究,[64]参见刘树德：《绑架罪案解》,法律出版社2003年版;《抢夺罪案解》,法律出版社2003年版;《挪用公款罪案解》,人民法院出版社2005年版;《敲诈勒索罪案解》,人民法院出版社2005年版;《“口袋罪”的司法命运——非法经营的罪与罚》,北京大学出版社2011年版;《牵连犯辨证》,中国人民公安大学2005年版;等等。同时对最高司法机关相关刊物的案例进行汇总式评析,[65]参见刘树德：《阅读公报——刑事准判例学理链接》,人民法院出版社2004年版;刘树德、喻海松：《规则如何提炼——中国刑事案例指导制度的实践》,法律出版社2006年版;刘树德、喻海松：《中国刑事指导案例与规则：提炼·运用·说理》,法律出版社2009年版;刘树德：《刑事指导案例汇览》,中国法制出版社2010年版。还在前期学术累积的基础上提出“实践刑法学”的设想,并开始了初步的尝试。[66]参见刘树德：《实践刑法学》,中国法制出版社2009年版;刘树德：《刑事裁判的指导规则与案例汇纂》,法律出版社2014年版。如果说刑法处在“地方性与普适性”并存的发展状态,[67]参见储槐植、江溯：《美国刑法》,北京大学出版社2012年版,第16页。那么,塑造实践理性品格无疑会更多地凸显“地方性”,也可以说,只有丰富了“地方性”知识,方能真正地形成“有独立声音的中国刑法学”,而非“重复别人声音的中国刑法学”。随着案例指导制度的出台及指导性案例的发布、中国裁判文书网的建成及裁判文书的网上公开、裁判文书释法说理指导意见[68]的下发及示范性说理文书的不断涌现、法院信息化建设的持续进步及大数据、人工智能等技术向司法领域的推广运用,实践(刑法)法学更有了良好的发展基础,理应有更大的使命与担当,既要加强案例指导制度运行的实证研究,为其健全和发展提供有针对性的对策建议,也要充分消化、吸收指导性案例的学术资源,提升刑法学的实践性品格和教义化水平。