论附带审查中行政规范性文件的司法识别

王春业

我国《行政诉讼法》允许公民在对行政行为提起行政诉讼时,一并提起对行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查。这种附带审查制度成为对规范性文件合法性审查的良好开端,将行政诉讼中事实上存在的对行政规范性文件的司法审查予以制度化,使之“从隐形走向显形”。①参见余凌云：《论行政诉讼法的修改》,载《清华法学》2014年第3期。根据《行政诉讼法》的相关规定,被附带审查的规范性文件必须具备以下特点：首先,必须是行政规范性文件,而不是党的机关、人大机关、政协机关等非行政机关所制定的规范性文件;其次,必须是规章以下的规范性文件,而不是规章以及规章以上的法律规范。只有被认定为规范性文件,才有可能进入合法性审查的程序,②当然,在被认为是规范性文件的前提下,该规范性文件还必须是行政行为作出的依据。如果不被认定为规范性文件,就不可能进入审查程序。然而,这种从字面上看起来非常简单的问题,在司法实践中却遇到了许多引发争议的问题,与此同时,法律规定的不明确,也“给司法实践留下了模糊地带”,③夏雨：《行政诉讼中规范性义件附带审查结论的效力研究》,载《浙江学刊》2016年第5期。甚至经常出现一些自相矛盾的案例。

目前学界对规范性文件附带审查问题进行理论探讨的成果不在少数,④代表性论文参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》,载《法学研究》2016年第2期;李成：《行政规范性文件附带审查进路的司法建构》,载《法学家》2018年第2期;耿玉娟：《规范性文件附带审查规则的程序设计》,载《法学评论》2017年第5期;孙首灿：《论行政规范性文件的司法审查标准》,载《清华法学》2017年第2期;徐肖东：《行政诉讼规范性文件附带审查的认知及其实现机制——以陈爱华案与华源公司案为主的分析》,载《行政法学研究》2016年第6期;杨士林：《试论行政诉讼中规范性文件合法性审查的限度》,载《法学论坛》2015年第5期;等等。但聚焦到规范性文件司法识别问题的成果并不多见,在为数不多的此类研究中,更少有基于实案素材的专题研究。为此,本文从“中国裁判文书网”公布的案例中,精选出36个具有典型意义的案例作为研究素材,“这些案件代表了现阶段附带审查的鲜活图景”,⑤前引④,李成文。探讨行政诉讼中对规范性文件的司法识别问题,以期能为司法实践提供一定参考,并为进一步深化该问题的理论研究提供可能的思路。

一、规范性文件与规章的识别问题

行政诉讼可以附带审查的规范性文件,既包括具有规章制定权的行政机关制定的规范性文件,例如国务院部委、省级政府、设区的市政府制定的规范性问题;也包括没有规章制定权的行政机关制定的规范性文件,此类制定主体更为广泛,包括省、市级政府的工作部门,县级政府及其工作部门、乡镇政府等。规章与规范性文件的识别,主要是针对那些具有规章制定权的行政机关所制定的规范性文件与其所制定的规章之间的识别问题。在司法实践中,对此类文件是规章还是规范性文件,出现了不少具有争议的案例。

在“肖吉光诉青岛市国土资源和房屋管理局土地行政登记案”的判决中,法院将具有明显规范性文件特征的青岛市政府文件认定为规章。该案中,原告一审请求附带审查《青岛市人民政府关于进一步向青岛市高新技术(红岛经济区)和青岛蓝色硅谷核心区赋权的决定》(青岛市人民政府令237号)。一审法院作出的行政判决认为：《青岛市人民政府关于进一步向青岛市高新技术(红岛经济区)和青岛蓝色硅谷核心区赋权的决定》(青岛市人民政府令237号)属于政府规章,不属于人民法院一并审查的范围。⑥详见青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214号行初8号行政判决书。二审法院也持同样的观点。⑦详见山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02行终656号行政判决书。该文件制定于2015年6月,无论是作为以往较大市还是现在的设区的市,青岛市政府具有地方规章制定权是不言而喻的,而且从该文件公布的形式上看,有行政首长签署,也以政府令的形式发布,似乎具备了规章的特征。然而,如果认真研究该文件的内容,就会发现,该文件的内容是很难归到规章这种立法形式范畴的。该文件的内容包括总体要求、基本原则、赋权内容、有关要求等四个部分,没有立法中通常所具有的章节、条款,在内容上根本不具备规章的形式。因此,法院将该文件认定为规章则确实值得商榷,至少是说理不够,难以令人信服。

在公民与司法部案件中,法院却将司法部与国家保密局联合制定的文件认定为规范性文件。⑧公民诉司法部案件中要求对《国家司法考试保密工作规定》的案例有好几起,类似的案例还有：姜玉专诉中华人民共和国司法部信息公开案;杨金花诉中华人民共和国司法部信息公开案;白金镖与中华人民共和国司法部信息公开案;陈博扬诉中华人民共和国司法部信息公开案。例如,在“蔡迅与中华人民共和国司法部信息公开案”中,原告提出对《国家司法考试保密工作规定》第4条第3款进行附带审查。法院的审查结果是：“《国家司法考试保密工作规定》是司法部会同国家保密局依据《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)及其实施办法和最高人民法院、最高人民检察院、司法部制定的《国家司法考试实施办法》的有关规定制定。……司法部会同国家保密局通过制定《国家司法考试保密工作规定》第四条第三款确定有关国家司法考试的工作秘密事项,不存在违反上位法的情况”。⑨详见北京市第三中级人民法院(2016)京03行初22号行政判决。尽管这个审理结果无损于《国家司法考试保密工作规定》,但《国家司法考试保密工作规定》是否是规范性文件?仔细审视《国家司法考试保密工作规定》,该规定是由司法部、国家保密局于2008年9月10联合发布的,文号为司发通〔2008〕142号,共5章30条,无论从制定主体,还是从内容的重要性、规范性等方面看,丝毫不逊色于上述青岛市政府所制定的文件,但却被法院认定为规范性文件,并作了合法性审查,而法院在裁判中并没有给出如此认定的令人信服的理由。

在“福建省嘉通石油贸易有限公司诉沙县市场监督管理局行政处罚案”中,法院则将国家多个部委联合制定的一份通知,认定为“具有规章的法律位阶”。该案中,原告要求一并审查《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》(署厅发〔2003〕389号)的合法性问题。一审法院认为：“《海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》(署厅发〔2003〕389号)(以下简称署厅发〔2003〕389号通知)……虽为通知,但它实际是国家针对非法运输、储存、买卖成品油问题的处置专门作出的规章,具有规章的法律位阶。因此,不属于本案一并审查的范围。”⑩详见尤溪县人民法院(2016)闽0426行初39号行政判决。二审法院认可了一审法院的判决,同样认为该通知“虽为通知,但它实际是国家针对非法运输、储存、买卖成品油问题的处置专门作出的规章,具有规章的法律位阶,不属于本案一并审查的范围。因此,上诉人无权要求对署厅发〔2003〕389号通知中的相关条款进行审查。……对上诉人提出的该主张,本院不予支持。”⑪详见福建省三明市中级人民法院(2017)闽04行终27号行政判决书。同样是通知,有的被认定为规范性文件,进行了合法性审查;有的则被认定为规章,不予审查。特别是本案中的认定理由不够充分,国务院部委制定的并不都是规章,不具有规章的内容、没有按照规章程序制定的规范,就不是规章,更不能以所谓的“具有规章的法律位阶”为由,对之不予合法性审查。

在“李萍等与济南市公安局历城分局案”中,法院将省委省政府办公厅联合发布的文件认定为“具有规章的性质”。该案中,原告要求对山东省委、省政府办公厅“厅字〔2001〕26号”文件进行合法性审查。而法院则认为：原告要求“审查的山东省委办公厅‘厅字〔2001〕26号’文件中关于户口方面的规定,因上述文件是山东省委办公厅和山东省人民政府办公厅以山东省委和山东省人民政府名义下发的对切实维护妇女土地承包权益的具有普遍指导意义的规定,具有规章的性质,本院不予审查”。⑫详见济南市历城区人民法院(2016)鲁0112行初103号行政判决书。“具有规章的性质”是不是规章?从严格意义上讲,办公厅联合发布的规范性文件,即“厅字〔2001〕26号”,应该是一份典型的规范性文件,法院却按照规章对待而没有审查。

而在“郭远明诉宜宾市社会保险局工伤保险待遇支付案”中,一审法院与二审法院对同一文件是规章还是规范性文件的定性也存在截然相反的意见。该案中,原告一审请求依法对川府发〔2003〕42号《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》进行合法性审查。一审法院认为,该实施意见是由省人民政府制定的规章,人民法院不能进行审查。故对郭远明要求一并审查实施意见的合法性的诉讼请求,不予支持。⑬详见四川省宜宾市翠屏区人民法院(2016)川1502行初52号行政判决。一审法院将《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》认定为规章。然而,在二审中,二审法院却给出的相反的意见,尽管二审法院回避了对《实施意见》性质的明确认定,既没有说是规章也没有明确说是规范性文件,但却进行了合法性审查,并作出的判决结果,认为该实施意见第十条的规定,没有与相关法律法规、司法解释的规定相冲突和抵触,也符合《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》的立法原意和民法的基本原则。并被上诉人宜宾市社会保险局根据该实施意见第十条之规定,作出补足郭远明工伤保险待遇金的行为并无不当。⑭详见四川省宜宾市中级人民法院(2017)川15行终18号行政判决书。二审法院对该实施意见审查行为的本身实际上是将实施意见作为规范性文件来对待的。

在理论上,区分规章与规范性文件并不难,但在司法实践中,却对两者之间的区分并非易事,上述几个案例从一个侧面显示了该问题的复杂性,也表明对该问题研究的重要性和迫切性。

二、规范性文件与其他文件的识别问题

非规章性的文件是否都能归入到规范性文件的范畴?这是个见仁见智的问题。因为有时一个文件的内容又像是针对特定人的具体行政行为,因此,司法实践中对此往往存在不同的看法。

（一）“上级复函”是否属于规范性文件？

下级机关出于工作的需要,向上级机关请示,上级机关对此作出了回复或批示,而下级机关将此复函或批示作为其作出行政行为的依据,此时的文件是否属于规范性文件的范畴,法院是否可以将之认定为规范性文件?在已有的案例中,不同的法院采取的认定态度是不同的。

在“梁山县拳铺镇郭堂村民委员会与梁山县人民政府、济宁市人民政府案”中,原告提出对国土资源部办公厅国土资厅函〔2007〕60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》(以下简称《60号复函》)附带审查的要求。而法院则认为,国土资源部办公厅《60号复函》是对江苏省国土资源厅请示问题的答复意见,不属于“规范性文件”范围,不予审查”。⑮ 同样的情形发生在“李浚泉诉辽宁省人民政府履行审查职责案”中,原告一审请求附带审查辽司〔2009〕124号文件。一审法院认为：“辽司〔2009〕124号文件系辽宁省司法厅针对鞍山市司法局报送的注销请示所做的批复,该批复不属规范性文件”,⑯不予审查。这两个案例的相同之处在于,都以附带审查的文件不属于行政诉讼法所规定的规范性文件为由而不予审查,至于不属于规范性文件的理由,则没有进一步说明。

而在“马璐等诉乐山市住房和城乡规划建设局案”、“江苏盐阜公路运输集团有限公司诉盐城市大丰区农业委员会林业行政处罚及盐城市林业局行政复议决定案”中,则以不符合规范性文件的属性为由,没有认定为规范性文件。在“马璐等诉乐山市住房和城乡规划建设局案”中,原告申请法院对乐山市人民政府办公室《关于乐山市蟠龙片区PL(Ⅱ)-C-04-01、02号地块规划条件的复函》(乐府办函〔2012〕70号)进行附带审查。法院则认为,“(乐府办函〔2012〕70号)系市政府办公室就市住建局相关请示所作出的答复,同时该函也明确载明有效期一年。因此,该《复函》不属于针对不特定对象发布且能反复适用的规范性文件范畴,原告要求对该《复函》的合理性进行一并审查的主张没有事实和法律依据,本院依法不予准许。”⑰在“江苏盐阜公路运输集团有限公司诉盐城市大丰区农业委员会林业行政处罚及盐城市林业局行政复议决定案”中,一审原告盐阜运输公司要求行政诉讼中一并审查苏农便〔2000〕20号复函的合法性。一审法院认为：“苏农便〔2000〕20号复函系原江苏省农林厅针对东台市林牧渔业局《关于在非法运输野生动物案件中如何确定省重点保护野生动物及其产品价值标准的请示》所作的内部函复,属于行政机关内部使用的非正式公文文种,并非原江苏省农林厅按照法定职权和规定程序制定的具有普遍约束力的规范性文件”。⑱ 二审法院基本上同意上述观点,认为“该函系原江苏省农林厅针对东台市林牧渔业局《关于在非法运输野生动物案件中如何确定省重点保护野生动物及其产品价值标准的请示》所作的内部函复,并非具有普遍约束力、可反复适用的规范性文件。”⑲详见江苏省高级人民法院(2017)苏行终310号行政判决书。这两个案例的共同之处在于,都以不符合规范性文件所具有的对象不特定性、具有反复适用性等为由,否定了对文件的规范性文件的特点,从而不予审查。这里,特别需要强调的是,对第二个文件没有被认定为规范性文件的理由更值得商榷的。首先,东台市林牧渔业局所请示的内容是“关于在非法运输野生动物案件中如何确定省重点保护野生动物及其产品价值标准”,这不是一个具体的问题,而是一个可能涉及今后普遍适用的标准问题,而江苏省农林厅所给出的答复,将成为东台市林牧渔业局认定重点保护野生动物及其产品价值标准的重要依据,具有反复适用性、普遍性等特点,而并非所谓的内部函复,对外将产生拘束力,因此,没有认定为规范性文件的做法是不正确的。

然而,“尚安建诉湖州市吴兴区妙西镇人民政府乡镇行政强制案”则表达了相反的看法。原告请求提出对吴政函〔2016〕23号《吴兴区人民政府关于同意将妙西镇全域范围全部划为畜禽养殖禁养区的批复》的合法性审查。对于这种上级对下级的批复,是否属于规范性文件,法院在判决书中作出如下的认定：“吴政函〔2016〕23号《批复》虽是湖州市吴兴区人民政府针对被告妙西镇政府作出,但是具有针对不特定的对象、能反复适用、有普遍约束力的特点,属规章以下规范性文件,本院予以附带审查。”⑳详见浙江省安吉县人民法院(2017)浙0523行初21号行政判决书。

上述案例共同点都是,下级机关向上级机关请示,然后,上级机关以复函的形式予以答复。但不同的案例,对此类《复函》到底是否是规范性文件,有不同的判决结果,也有许多问题需要进行研究。

（二）“会议纪要”是否是属于规范性文件？

所谓会议纪要,最高法曾在“周素梅诉武汉市江汉区人民政府案”的裁判书中这样描述：“据《党政机关公文处理工作条例》第8条第15项的规定,会议纪要是适用于记载会议主要情况和议定事项的一种公文类型,因此会议纪要属于行政机关内部公文,具有过程性和决策性的特点。”㉑会议纪要到底算不算作规范性文件呢?不同的法院却作出了不同的认定。

“徐凤元诉北京市房山区青龙湖镇人民政府案”中,原告在请求法院判令被告青龙湖镇政府、房山区水务局将所扣留的补偿款(其中青龙湖镇政府应补偿100 795.2元、房山区水务局应补偿83

996元)补给原告外,还申请对房山区政府第50期会议纪要、㉒2012年10月16日,房山区政府第50期会议纪要议定：大石河综合治理工程地上物清理拆除费用,以评估公司调查、清点总价为依据,平均按照总价的80%,作为各乡镇地上物清理拆除奖励补助资金。青龙湖镇政府会议纪要㉓2013年3月15日,青龙湖镇政府会议纪要决定：根据房山区政府第50期会议纪要,所拨付地上物清理拆除奖励资金由各乡镇统筹使用的决定,在拨付镇级资金中,除奖励自行清除户外,参与大石河青龙湖段综合治理工程工作人员劳务费用、村集体基础设施恢复费用、不可预见费用等,此工程相关的开支、须从资金总量中列支,预留应拨付资金总量的24%作为以上开支的备用资金。该会议纪要制定后,青龙湖镇政府已将该会议纪要报经房山区政府同意。进行合法性审查。这两份会议纪要均认为,此款项是作为各乡镇地上物清理拆除奖励补助资金,据此被告认为,给予原告的款项是属于拆除奖励资金而不是补偿款,不存在截留补偿款的问题。此案经过两审终审,两审法院都没有否定两份会议纪要是规范性文件,并给予了合法性审查。一审法院认为：“被告青龙湖镇政府根据房山区政府第50期会议纪要内容制定了青龙湖镇政府会议纪要,并已报经房山区政府同意。经附带审查,房山区政府第50期会议纪要及青龙湖镇政府会议纪要不违反法律的强制性规定和相关文件的程序性规定。”㉔详见北京市房山区人民法院(2015)房行初字第169号行政判决书。二审法院对此予以维持：“房山区政府第50期会议纪要……,属行政机关裁量权范围且不违反法律法规规定,不存在明

㉑详见最高人民法院(2017)最高法行申1310号行政裁定书。显不当的情形”,“青龙湖镇政府会议纪要决定根据房山区政府第50期会议纪要,……已将该会议纪要报经房山区政府备案同意,亦不违反法律法规规定,不存在明显不当的情形”。㉕详见北京市第二中级人民法院(2016)京02行终109号行政判决书。可见,该会议纪要是被认定为规范性文件并进行合法性审查。

但是,在另一个案件中,法院却作出相反的认定。在“黎朝胜与宿松县房地产管理局案”中,被告以宿松县人民政府所作的《会议纪要》为由拒绝了原告的申请,不予办理产权转移登记。为此,原告提出对宿松县人民政府〔2015〕13号《会议纪要》是否具有法律效力进行审查。安徽省安庆市迎江区人民法院却认为：“该《会议纪要》不是具有普遍约束力的规范性文件,亦不是针对不特定人或事作出,不属于行政诉讼中规范性文件附带审查的范畴,对原告的该项诉讼请求本院不予支持”。㉖详见安徽省安庆市迎江区人民法院(2016)皖0802行初20号行政判决书。

实践中,不少行政机关对一些重要问题采取会议讨论的方式进行研究,并作出会议纪要,而该会议纪要,常常是行政机关作出行政行为的重要依据,对此,是否认定为规范性文件并可以进行附带审查,确实值得研究。而在“岳阳县通达运输有限公司与岳阳县道路运输管理所不予行政许可案”中,对会议纪要及其审查的说理,值得借鉴。在该案中,原告请求附带审查被告岳阳县道路运输管理所引用的〔2009〕16号会议纪要的合法性。法院则认为：“会议纪要是用于记载、传达会议情况和议定事项的公文。被告岳阳县道路运输管理所于2009年7月21日制作会议记录时是以协调原告岳阳县通达运输有限公司和岳阳县汽车运输总公司矛盾为目的,具有协商的意义。但会议纪要是行政公文具有普遍约束力,不能再认定为一般协商结论。《关于协调解决县汽车运输总公司与县通达运输公司有关矛盾问题的会议纪要》制订后,并以岳县运管发〔2009〕16号通知的形式将纪要内容外化,发送相关单位及当事运输公司,当作为了行政管理引用依据时,对协调双方当事人的权利义务会产生实际影响,……是作为行政行为的适用依据”,㉗详见湖南省岳阳县人民法院(2017)湘0621行初31号行政判决书。并对其合法性进行了审查。会议纪要作为外化了的公文,并作为行政行为依据时,就具有了规范性文件的性质,可以作为一并审查的对象。

（三）“实施方案”是否属于规范性文件？

在“张洋萍、高某与南通市通州区金沙街道办事处要求履行搬迁安置补偿职责案”中,原告请求对《实施方案》㉘进行合法性审查,确认《实施方案》中“已出嫁或已招婿离开本辖区生活,户口未迁出的,不作为安置对象”的规定不作为认定行政行为合法的依据。一审法院认为：“《实施方案》,系金沙街道办针对特定人员、特定事项、在特定范围内实施的方案,不具有普遍约束力,不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可在行政诉讼中附带审查的规范性文件。”㉙详见江苏省如东县人民法院(2016)苏0623行初8号行政判决书。二审法院认为：“《实施方案》,是被上诉人就特定地块、特定的人员、特定搬迁事项的具体规定,与规范性文件所具有的针对不特定的多数人、可普遍反复适用的特性不符,一审法院未将《实施方案》视同规范性文件并无明显不当。”㉚详见江苏省南通市中级人民法院(2016)苏06行终642号行政判决书。此处的《实施方案》没有被认定为规范性文件,值得商榷。因为,该《实施方案》虽然针对特定地块和特定人群,但就个人而言,则并非是专门针对原告的,具有一定的不特定性,与具体行政行为专门针对特定人的情形不同。也就是说,《实施方案》针对对象的特定性本身也具有相对性,

（四）“对外通知”是否属于规范性文件？

在“江门潮连大桥有限公司与江门市交通运输局、江门市路桥收费管理中心交通行政协议纠纷案”中,原告潮连桥公司一审提出对广东省交通运输厅《关于加快推进我省收费公路专项清理工作有关事项的通知》㉛该文件对加快推进广东省收费公路专项清理工作提出要求,其中要求“对部分收费公路经批复的收费期限不符合《收费公路管理条例》规定问题,分类予以纠正”;“27个建成通车后由政府还贷转让为经营性公路的项目,按照转让政府还贷公路收费权可延长收费期限,但延长期限不超过5年,累计收费期限的总和最长不超过20年的规定,统一核定收费期限为20年(从项目建成通车收费之日算起)。其中22个收费已满20年的项目取消收费”;“需取消收费的公路项目自2013年6月30日24时起取消收费,其剩余债务由各项目经营公司自行承担,不得纳入或者转入年票制还贷基数”。(粤交明电〔2013〕56号)中关于江门市潮连大桥收费期限及收费性质的内容进行合法性审查。一审法院认为,“由于该文件针对的是某一部分公路收费项目等特定主体,不具有普遍约束力和反复适用性,不属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的规范性文件,本案依法不予审查。”㉜详见广东省江门市江海区人民法院(2016)粤0704行初237号行政判决。二审法院也同样认为：“由于粤交明电〔2013〕56号《关于加快推进我省收费公路专项清理工作有关事项的通知》是对特定主体进行的调整,并非适用于全部公路收费项目主体,不具备普遍约束力和反复适用性,不应当认定为规范性文件,故原审法院依法不予审查并无不当,本院予以支持。”㉝详见广东省江门市中级人民法院(2017)粤07行终65号行政判决书。本案中,法院没有将该文件认定为规范性文件是值得商榷的,特别是,该文件是江门路桥收费中心解除涉案协议的直接依据。

同样的案件发生在“刘春洪诉昆明市西山区人民政府收回国有土地使用权案”中,原告一审请求审查昆政办〔2009〕144号《昆明市人民政府办公厅关于印发草海片区开发建设项目征地拆迁工作方案的通知》(以下简称〔2009〕144号通知)、昆政办〔2009〕145号《昆明市人民政府办公厅关于印发草海片区开发建设项目征地拆迁工作指导意见的通知》(以下简称〔2009〕145号通知)、〔2009〕6号通知、〔2011〕37号批复、〔2011〕318号请示,共五份文件。然而,法院在判决时认定：该五份文件的对象是特定的,也不存在反复适用的可能,故刘春洪要求审查的五份文件不属于《行政诉讼法》第53条规定中的“规范性文件”,不属于行政诉讼中可以一并要求审查的“规范性文件”的范围,依法不予审查。㉞详见云南省昆明市中级人民法院(2015)昆行初字第182号行政判决书。然而在该案中,这5份文件并不只是针对原告一人适用,原告的国有土地被收回,也是被告依据这5份文件而实施的,不认定其为规范性文件的做法确实存在争议。

然而,在“修俊英与内江市卫生和计划生育委员会案”中,一审法院与二审法院对相关文件是否是规范性文件的认定结论截然相反,更给人留下了无尽的思考。该案中,原告在行政诉讼中附带提出对四川省卫生和计划生育委员发布的《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》(以下简称川卫办发〔2014〕301号通知)进行合法性审查。在一审中,四川省内江市东兴区人民法院认为,“根据四川省人民政府令第188-1号《四川省行政规范性文件制定和备案规定》第2条规定,规范性文件是指各级机关、团体或组织针对不特定对象制发的在一定时期内反复使用的各类文件。川卫办发〔2014〕301号通知是针对具备医师资格的不特定对象,且在该文件规定的时期内可反复使用,故川卫办发〔2014〕301号通知属规范性文件”,并认定“四川省卫生和计划生育委员会川卫办发〔2014〕301号通知与《中华人民共和国行政许可法》相冲突部分不合法,不能作为认定行政行为合法的依据”。㉟详见四川省内江市东兴区人民法院(2016)川1011行初10号行政判决。然而,经上诉后,二审法院则持相反的观点,认为：“川卫办发〔2014〕301号通知虽涉及全省范围,人数较多,但该文件系为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作,不具有反复适用性,不属于规范性文件,故被上诉人在原审提出对川卫办发〔2014〕301号通知的合法性进行附带审查缺乏法律依据,本院对川卫办发〔2014〕301号通知的合法性不予审查。原审判决认定川卫办发〔2014〕301号通知属于规范性文件,并对其合法性进行附带审查和在判决主文中作出判决,属于适用法律错误,本院予以纠正”。㊱详见四川省内江市中级人民法院(2016)川10行终42号行政判决书。同一个文件,不仅原告、被告对之认识有不同,原告认为是规范性文件,而被告并不认为,认为其不是规范性文件;更为有趣的是,一审法院与二审法院的看法也不同,一审法院认为是规范性文件,并进行了合法性审查,而二审法院则认为不是规范性文件,且不予合法性审查。

（五）“招聘简章”是否属于规范性文件？

在“刘某某与济宁市兖州区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理案”中,原告请求对《2016年济宁市兖州区事业单位公开招聘工作人员简章》及所依据的规范性文件进行合法性审查。对此,一审法院没有给出明确的回应。而二审法院则在判决书中作出了阐述,认为,“《2016年济宁市兖州区事业单位公开招聘工作人员简章》是针对2016年济宁市兖州区事业单位招考制作的简章,部署特定工作,不具有反复适用性,不属于规范性文件”,㊲详见山东省济宁市中级人民法院(2017)鲁08行终52号行政判决书。故不予支持。在“杜某某与济宁市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理案”中,原告一审请求一并审查《2016年济宁市市属事业单位公开招聘工作人员简章》等的合法性。但一审法院对简章没有认定为规范性文件,认为：“《2016年济宁市市属事业单位公开招聘工作人员简章》是针对2016年济宁市市属事业单位招考制作的简章,适用时间短,部署特定工作,不具有反复适用性,因此,不属于规范性文件。”㊳详见济宁高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0891行初119号行政判决。二审法院同样认为,该简章“系安排特定工作,不具有反复适用性,不符合规范性文件的特征”,㊴详见山东省济宁市中级人民法院(2017)鲁08行终63号行政判决书。并维持了一审的认定。

行政机关对外招聘的简章是否是规范性文件,是否可以一并提起合法性审查?二审法院所称的“外部性、普遍适用性、反复适用性”,是否是规范性文件判决的核心标准?如果不认定为规范性文件,又应将其归入什么范畴?这些问题都值得进一步研究。

（六）“裁量规定”是否属于规范性文件？

在“关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案”中,原告在提起行政诉讼时,要求一并审查《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第13条第(2)项的合法性”。㊵该暂行规定(〔2013〕219号)发布于2013年。其第13条规定,当事人有下列情形之一的,应当从重处罚：……(二)生产、销售、使用假药、劣质或者不符合标准的食品、医疗器械、化妆品,造成人员伤害后果的或者违法行为被新闻媒体、网络曝光,引起较大社会负面影响的。被告认为法院不应审查,原因是该暂行规定“属于行政机关内部的业务指引及操作规程,……并不属于对外公开发布的、对相对人权利义务构成直接影响的规范性文件,不应纳入行政诉讼审查范围”。对此,法院在判决书中,回避了对该暂行规定性质的回答,而是认为,“对于原告请求一并审查《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》第13条第(2)项的合法性,被告区食药监局没有在涉案《行政处罚决定书》中适用该条款,也没有将其作为作出涉案行政处罚决定所依据的规范性文件予以提交,没有将其作为涉案行政处罚的依据,故与本案不具有关联性,本院不予审查”。㊶详见广东省佛山市南海区人民法院(2015)佛南法行初字第204号行政判决书。二审法院也基本同意一审法院的看法,认为“南海食药监局未在0211号《处罚决定书》中适用该暂行规定,即该暂行规定并未作为本案行政处罚决定的依据,与本案不具关联性,其合法性不属于本案的审查范围,故本院在本案中对该规范性文件的合法性不予审查。”㊷详见广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06行终4号行政判决书。

法院虽然绕开了对行政处罚自由裁量基准问题的定性,以不是所诉行政行为作出的依据为由,不予审查,但这里提出了一个问题,即,对各行政机关使用的处罚裁量基准是否属于《行政诉讼法》所附带审查的规范性文件?就《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》而言,尽管被告市食药监局一再声称该暂行规定“属于行政机关内部的业务指引及操作规程”,但实际上还是对外公开的,还有自己的发布文号。我们可以轻易查到该文件,共5章35条,并在附则中规定：本规定自发布之日起施行。而且,退一步说,即使对外不公布,但只要对行政相对人的权利义务产生影响,成为行政机关的执法依据时,就应该纳入一并审查的“规范性文件”范畴,而不能任其逃离司法机关的审查。

（七）党政双重领导机关的文件审查问题

在“徐建军与长沙市望城区人民政府政府信息公开案”中,当事人要求对长编委发〔2008〕9号文件进行审查。二审法院在判决中这样认定：“关于上诉人要求一并审查长编委发〔2008〕9号文件的合法性问题。根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于〈中央机构编制委员会办公室机构改革方案〉的通知》(中办厅字〔2000〕30号)规定,中央机构编制委员会办公室是中央机构编制委员会的常设办事机构,既是党中央的机构,又是国务院的机构。地方机构编制委员会的办事机构也是隶属于地方党委、政府双重领导。长沙市机构编制委员会作出的长编委发〔2008〕9号文件,不属于长沙市人民政府及其职能部门制作的规范性文件,法院不能依照行政诉讼法第53条的规定对其一并进行合法性审查。”㊸详见湖南省高级人民法院(2017)湘行终824号行政判决书。由于长沙市机构编制委员会接受党政双重领导,因此,法院对其制定的文件也没有认定为行政诉讼法中的规范性文件。对此,是否正确?对此类问题应当如何解决?而且,可以合理预见的是,随着十九大以后党和国家机构改革的深入推进,此类接受党政双重领导的机关制发的规范性文件会越来越多,能否对其进行附带审查,进而对其进行有效的合理性与合法性控制,越发成为一个突出的问题。

上述问题都是司法实践中遇到的案例,在一定程度上反映了对规范性文件识别的复杂性,如何将行政诉讼中合法性审查的规范性文件与其他文件区分开来,如何将更多的规范性文件纳入行政诉讼附带审查的范围,不仅是实践问题,也是理论上的问题,必须加以解决。而欲对其妥善解决,则必须认真分析其成因。

三、行政规范性文件难以识别的原因分析

规范性文件识别已经成为司法实践中规范性文件合法性审查的重要难题之一,造成此类现象的原因有客观方面的,也有主观方面的。客观原因是规范性文件与相关文件在区分标准上的不清晰,“存在很多似是而非甚至是错误的认识”;㊹黄金荣：《“规范性文件”的法律界定及其效力》,载《法学》2014年第7期。主观原因则来自法院自身的原因。

（一）规范性文件与规章难以区别的客观原因

所谓客观原因,是指识别标准㊺关于行政立法与规范性文件的区分,理论上存在实体与程序两种标准。以实体区分标准来看,行政立法与规范性文件在实体内容上存在区别;根据程序区分标准,行政立法与规范性文件在内容上并无实质区别,两者仅在制定程序上有所不同。参见王留一：《论行政立法与行政规范性文件的区分标准》,载《政治与法律》2018年第6期。上的原因。由于识别标准不明确,造成对规范性文件识别上存在困难。

从理论上讲,规范性文件与规章比较容易区别,二者在制定主体、制定程序以及内容的重要性等方面存在差异。首先,在制定主体上,《立法法》修订之前,只有国务院部委、省级政府以及较大市政府才有规章制定权,可以制定规章;而《立法法》修订后,赋予了设区的市普遍立法权,使得所有设区的市都有规章制定权,只有具有规章制定权的行政机关才能制定行政规章,其他主体则不可以制定规章。而规范性文件制定主体的层次相对较低,一般是设区的市以下层级的政府以及各级政府的工作部门制定的文件。其次,在制定程序上,规章的制定程序一般较为正式。再次,在内容上,规章的内容一般比规范性文件的内容更为重要。

然而,情形并不是那么简单。首先,就制定主体而言,虽然制定规范性文件的行政机关不一定具有规章制定权,但具有规章制定权的行政机关却同时具有规范性文件的制定权,可以制定规范性文件来进行行政管理,由此,规范性文件还包括国务院部委的规范性文件、省级政府的规范性文件、设区的市政府的规范性文件。现在遇到的问题,是具有规章制定权的上述行政机关所制定的文件是规章还是规范性文件的问题。其次,就制定程序而言,尽管《规章制定程序条例》对规章的制定有一套专门的程序,包括立项、起草、审查、决定、公布、解释等,但在《规章制定程序条例》制定前,规章与规范性文件在制定程序上并没有如此区分,基本程序差不多;即使在《规章制定程序条例》施行后,规范性文件当作规章制定的,也不在少数。由于目前对规范性文件制定程序的规定,没有全国统一的规范性文件制定程序,主要是地方政府对此作出规定,例如,《青岛市人民政府规范性文件制定程序规定》明确了该市规范性文件制定的程序,包括立法、起草、审查、决定、公布、解释、备案等程序,这与规章的制定程序几乎没有差异。更有的地方,将规范性文件与规章的制定程序合二为一,㊻《昆明市行政规章和规范性文件制定程序》就是这种情形的典型事例。因此,从制定程序上很难将规章与规范性文件加以区分。再次,从内容上看,按道理说,规章的内容要比规范性文件更重要,但实际情况并非如此,而且从相关法律条款上看,也没有显示谁更重要。按照《立法法》第82条第2款规定：“地方政府规章可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”而规范性文件在内容上几乎也是如此,例如,《安徽省行政机关规范性文件制定程序规定》第2条规定,行政规范性文件是“县级以上人民政府及其部门,根据法律、法规和其他上位法的规定,在其法定权限内制定,规范行政管理事务,公开发布并反复适用的,具有普遍约束力的文件”,从中也没有看出在内容上与规章有多大差异。实际上,有些规范性文件的内容在解决临时问题方面,比规章显得更为重要,因此,从内容上也很难区分规章与规范性文件。此外,即使从规章与规范性文件的名称上,也难以做出区分。一般而言,规章的名称可以称之为办法、规定,而规范性文件也可以这样使用,例如,《广西壮族自治区行政规范性文件制定程序规定》第五条规定：行政规范性文件的名称,可以使用“办法”“规定”“决定”“规则”“通告”“布告”“通知”“意见”等,但不得称“条例”。

由于规章与规范性文件在识别标准方面的模糊,因此,实践中对具有规章制定权的行政机关而言,其制定的到底是规章还是规范性文件,确实不易区分,这是造成司法识别困难的最主要原因。

（二）规范性文件与其他文件难以区别的客观原因

规范性文件与其他文件区分的最大难点实质上是抽象行政行为与具体行政行为的区分。在行政行为的分类上,有一个标准,即按照行政行为所针对的对象标准,将行政行为分为抽象行政行为与具体行政行为。抽象行政行为又分为立法性抽象行政行为和非立法性行政行为,显然,规范性文件属于非立法性行政行为。与具体行政行为相比,抽象行政行为针对的是不特定的多数人,而且可以反复适用;而具体行政行为则相反,针对的是特定的具体人,而且不具有反复适用性;此外,抽象行政行为具有对行为后的法律效力,而具体行政行为是针对行为发生前的效力。然而,这种区分在理解上还是存在一定分歧的。

以“王修俊英与内江市卫生和计划生育委员会案”中的川卫办发〔2014〕301号通知为例。川卫办发〔2014〕301号通知是为了解决《执业医师法》开始施行(1999年5月1日)之前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员的医师资格问题的文件：该案原告于1995年参加内江市办医从业人员专业技术考试,经内江市医疗机构评审委员会评审合格于1996年获得《合格证书》,并经过向当地卫生行政部门申请开业行医,取得《中华人民共和国医疗机构执业许可证》。这就涉及原告的医师资格在《执业医师法》施行后的重新认定问题。原告于2014年11月14日向内江市东兴区卫生和计划生育局提出补认定医师资格的申请,但该局认为原告不符合川卫办发〔2014〕301号通知所要求提供的申报材料,并向原告发出《告知书》。经多方交涉,未果,原告提起行政诉讼并附带提出对川卫办发〔2014〕301号通知的合法性审查。

首先,川卫办发〔2014〕301号通知是四川省为专门解决个体医师资格认定的历史遗留问题、化解信访纠纷而印发的通知,这个范围可以看作适用对象范围具有特定性,即这批人的数量是有限的,也是可以统计的。然而,从另一个角度来讲,该文件所针对的并不是一个人,可能是一批人,而且这一批人也并不是特定的一批人,是一群具有类似经历的人,在案件发生之前,具体是哪些人,并没有一个非常明确的个体所指,在这个意义上讲,其适用对象也不具有特定性。其次,关于川卫办发〔2014〕301号通知是否具有反复适用性的问题。如果从解决问题的角度来讲,只要这一部分人的问题解决了,该文件的任务就完成了,今后也不会出现此类问题,因此,其适用的反复性并不是很强。然而,这并不能否定其适用的反复性,即它不仅适用符合条件的张三,也适用符合条件的李四,以及王五,只要相关人员向有关部门提出补认定医师资格的申请,该通知就一直在不断地适用,这难道不是在反复适用吗?再次,川卫办发〔2014〕301号通知的效力溯及既往还是溯及以后的问题。该文件是针对1999年5月1日之前的历史遗留问题作出的处理,也算作是善后工作,从这个意义上讲,它与具体行政行为非常相似。然而,该文件虽然是针对以前问题的制定的,但确实是在其制定后才对以往的遗留问题作出处理的,成了相关行政机关此后作出行政行为的依据,并由此作出了一系列行政行为。因此,从这个意义上讲,301号通知的实施效力是针对之后进行认定行为的,具有抽象行政行为的特点,将之认定为规范性文件并没有错。

可见,上述问题还是抽象行政行为所针对对象的不特定性、反复适用性以及效力不及既往的特点在理解上所处的语境不同而造成的,并由此出现对规范性文件识别标准的模糊。

需要说明的是,首先,在现实中,在行政行为的分类方面,抽象行政行为与具体行政行为之间其实并不是没有空白点的,并不是非此即彼的,在抽象行为行政与具体行政行为之间,实际上还存在着一些模糊地带,这些行政行为既不是严格意义上的抽象行政行为,也是严格意义上的具体行政行为,甚至可以说,既可以算作抽象行政行为也可以算作具体行政行为。其次,有许多文件,在事项上是特定的,但在相对人上则是不特定的,即在一个特定事项上确定了与不特定人之间形成的法律关系,既像抽象行政行为,也像具体行政行为,在识别上极易产生混淆。此外,“抽象行为与具体行为的划分不是绝对的,而是相对的,因为两者之间是可以相互转化的”。㊼程龙：《论抽象行政行为与普遍性行政措施》,载《行政与法》2016年第3期。正是因为如此,所以才造成了现实中的区分和识别上的困难。

（三）规范性文件难以有效识别的主观原因

规范性文件难以区分与识别,不仅有客观方面的原因,即无论是规范性文件与规章之间的区分还是规范性文件与其他文件的区分,由于区分标准的不明确,使得现实情况远比理论上要复杂得多;而且还有主观方面的原因,那就是法院在认定规范性文件方面有主观保守的一面。

从现有案例来看,没有被法院认定为规范性文件的案例有非常多的数量,估计占三成左右,尤其是在对规范性文件与规章之间的识别上,由于制定此类规范性文件的行政机关级别较高,在出现难以辨别时,法院往往倾向于将之认定为规章,而不予审查。特别是在审查法院所在地的政府文件时,更有这种倾向。例如,在“肖吉光诉青岛市国土资源和房屋管理局土地行政登记案”中,将明显不具备规章特征的《青岛市人民政府关于进一步向青岛市高新技术(红岛经济区)和青岛蓝色硅谷核心区赋权的决定》认定为政府规章;在“李萍等与济南市公安局历城分局案”中,法院将省委省政府办公厅联合发布的文件认定为“具有规章的性质”等。明明是规范性文件,却认定为规章性文件。特别是那些有可能裁定规范性文件相关条款违法的情形时,法院往往更是非常谨慎。

由此引出一个问题：对规范性文件认定主体与认定机制的问题,即由审理案件的法院来认定规范性文件的方式是否恰当?在公民与司法部案件的“蔡迅与中华人民共和国司法部信息公开案”中,法院将《国家司法考试保密工作规定》认定为规范性文件,并进行了合法性审查,当然,审查的最后结果是“不存在违反上位法的情况”,是一个无损于该文件制定机关的结果,但设想一下：如果法院认定该文件违反上位法的规定,而文件的制定机关反戈一击：“我这是规章,不是规范性文件”,那法院的境况就非常尴尬了。这再次提醒我们：审理法院作为规范性文件的识别主体,特别是面对可能是规章的规范行文件的识别时,存在是否合适的问题。

四、行政规范性文件司法识别的初步建议

尽管在整个法规范体系中,行政规范性文件的位阶最低,但其在实践中的影响与作用则是巨大的,㊽黄学贤：《行政规范性文件司法审查的规则擅变及其完善》,载《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。而规范性文件审查的前提是先确认被审查的是规范性文件。如果所审查的不是规范性文件,或应该审查的规范性文件因为没有识别而错过了合法性审查的机会,都是不应该的。为此,建立科学的识别机制是规范性文件附带审查制度实施的重要一环。这里,可以采取区别对待的方式对规范性文件进行识别。

（一）对规章与规范性文件的识别要建立科学的识别机制

具有规章制定权的行政机关所制定的规章与规范性文件之间由于存在着难以区分的标准,当下,建立一种公认的识别标准是不现实的,但法院不能因此而拒绝识别,更不能因此而拒绝裁判,为此,必须建立科学的识别机制,以解决识别难的问题。

正如上文所讲,由法院来识别,法院实际上是难以承担如此重任和风险。法院的作用应该主要是合法性审查,而不是对规范性文件的识别,特别是不应在规范性文件与规章之间做出判断。为此,笔者建议,应当建立一个规章与规范性文件的识别机制。㊾参见王春业：《从全国首案看现在规范性文件附带审查制度完善》,载《行政法学研究》2018年第2期。由最高人民法院法院与国家行政司法机关共同建立一个规章数据库,将设区的市政府以及以上行政机关所制定的规章全部规章,包括正在生效与以及失效的规章纳入其中,各地法院一旦需要识别具有规章制定权的行政机关制定的文件是否是规范性文件时,就可以利用这个数据库。凡是在这个数据库中可以查到的文件,便是规章,不能认定为规范性文件,法院不能进行合法性审查,从而解决法院在附带审查中的识别难题。需要说明的是,之所以只建立规章数据库,是因为在抽象行政行为中,只要不是规章,其他的文件都可以按照规范性文件来对待,可以进行合法性审查,只建立规章数据库,是一种更为简洁的方式。而之所以将已经失效的规章也纳入数据库,是因为在司法实践中,也会遇到某些行政行为是过去的规章作出的,因此,将已经失效的规章也纳入规章信息,有助于全面掌握规章的完整信息。规章信息库的建立,将从根本上解决规范性文件与规章识别上的难题,特别是从制度上解决了法院在识别上的困境,也解决了法院在识别时的保守倾向,具有众多好处。

（二）由法院以更为宽松的方式识别规范性文件与其他文件

规范性文件与其他文件的区分,主要是非立法性抽象行政行为与似是而非的具体行政行为之间的区分。

首先,应该由法院对此类文件进行识别。与规章与规范性文件之间区分与识别不同,对规范性文件与其他文件的识别,应交给法院来进行,法院有这个能力而且也没有什么风险来对此类文件进行识别。

其次,法院应采取更为宽松的态度来对此类文件进行识别。从严格意义上讲,无论是具有规章制定权的行政机关制定的规范性文件,还是没有规章制定权的行政机关制定的规范性文件,都有非常严格的制定程序,也有非常明确的定义。最近,国务院也在《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(国办发〔2018〕37号)中,对规范性文件进行了界定,即“行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外,由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布,涉及公民、法人和其他组织权利义务,具有普遍约束力,在一定期限内反复适用的公文”,似乎对规范性文件的判断标准已经有了明确的规定。然而,许多规范性文件并不是按照这个标准来制定的,尤其是一些政府工作部门的规范性文件,或一些临时性文件,往往因工作的需要,在短时间内制定出来,也没有经过充分讨论,更没有履行征求公众意见程序,只是按照领导的要求进行制定。

因此,实践中,并不是每个行政机关都是按照规定来制定规范性文件的,也就出现了许多不该制定而制定的规范性文件,不符合规范性文件要求而制定出来的规范性文件,“没有充分考虑到行政相对人的利益,脱离了社会生活的实际需要,甚至带来了一定的负面作用”,㊿陆维福：《对规范性文件审查应当从行政复议延伸到司法审查》,载《学术界》2005年第2期。并由此损害了公民的合法权益。如果我们对此类规范性文件以不符合规范性文件特性为由而对其不加审查,将是对此类不规范的制定行为的纵容,这不符合法治原则。为此,我们应该坚持两个标准：一是在对规范性文件的制定方面,要坚持严格的标准,即必须符合规范性文件的要求才可以制定,并对违法制定规范性文件的行为进行治理;二是在司法审查时,对规范性文件的解释要坚持宽松的标准,即对规范性文件的理解不要作狭义的解释,而应该倾向于作广义的解释。就如同在确定被告时,可以将规章授权的组织也作为被告,而实际上,目前已经不再将规章作为授权的法律形式了一样。因此,对规范性文件只做扩大性的解释,只要不是具体行政行为,而且是一个具体行政行为作出的依据,就可以纳入到规范性文件一并审查的范围,尤其是在两可之间时,应倾向于作出更有利于司法监督的角度来加以认定,而不能严格按照狭义的规范性文件的概念来认定,只有这样,才能够达到对行政权进行充分监督的目的,实现行政诉讼的目的和宗旨。