新中华法系行政法学的重建与发展

于立深

行政法学作为一个部门法,大体成熟于1895年德国奥托·迈耶创立的现代行政法学知识体系。我国在清末民初紧跟这一学科的时代脚步,在20世纪30年代初步实现了基本术语、范畴、行政法律制度与国外对接。行政法学历经不同政策阶段,始终处于中国社会问题、法文化和行政现象错综复杂的环境之中,这些外在要素也决定了其独特的思考和解决问题的方式。中国逐渐形成了有别于自身传统中华法系和外国行政法学的知识和制度结构,逐渐反映出自身法文化的自觉性和自主性,我们称之为“新中华法系”的行政法学。

一、中国行政法学知识原点的重建

（一）行政法学知识渊源的整理和衔接

作为具有独立的法文明形态的国家,中国行政权力的功能和行政监督机制显示出独特的中华法系的脉络和制度特色。1840年之后的近代社会结构变迁,使中国行政权力的存续和治理理念发生了根本转变,自此我国开始接纳西方行政法学。到20世纪30年代,中国行政法初步尝试本土化转向。建立中国自身的行政法学体系,凸显自身的法学形式和特点,是萦绕在行政法学者心头挥之不去的知识心结。

民国时期的行政法学者徐仲白率先提出了发展中国行政法学的必要性,认为“各国行政法各因其特殊的历史,特殊的习惯,特殊的政治组织,特殊的经济基础,以及特殊的环境影响,自然各有其特殊之法的现象,而以此种各具特殊性之实定法为研究对象的各国行政法学的技术的构成上,亦自然各有其独自的体系而不能强同的。……它(我国)有它自己的独立妥当根据,独自的认识基础和对象”。①徐仲白：《中国行政法论》,现代科学出版社1934年版,第3页。深受纯粹法学方法论影响的陶天南教授,发出“致力于中国行政法系之逻辑的及理论的解说”②陶天南：《中国行政法总论》,中华书局有限公司1937年版,自序。的呼吁与感慨。马君硕博士则提出本土化的努力就是运用实证方法发展出独立的“新中华法系”的行政法学,中华法系行政法学有“特殊对象与其原理”,中国行政法上的多数问题“决非凭借国外学说所能牵强曲解”。③马君硕：《中国行政法总论》,商务印书馆1947年版,第31页。

20世纪80年代,中国行政法学体系经历了复杂的恢复重建过程。1948年在废除“伪法统”、构建新国家立法的讨论中,“新宪法与行政法的研究”被认为是“有其必要”,讨论立即组织的研究组有“宪法(包括行政法在内)”等十个。④参见《废除伪法统建设新法制》(司法业务参考资料第2辑),中国政法大学教务处1949年10月印,第8-9页。然而在1949—1979年的30年间,行政法是法律学科中“被关闭的学科”,⑤罗豪才主编：《行政法论》,光明日报出版社1988版,第23页。是“一个被误解和被遗忘的法律部门”。⑥张尚鷟编：《行政法教程》,中央广播电视大学出版社1988年版,第13页。在漫长时间内,有关行政法的知识是零碎的,直至改革开放,不得不从头重新“生产”行政法知识。旧有的行政法术语、范畴和制度理念,要么被摧毁,要么被弃用。大体有五种行政法知识和经验影响了中国行政法学理论体系的重建。

1.苏联行政法的影响

苏联行政法对新中国行政法的影响分为两个历史时期：20世纪50年代初期和20世纪80年代中期。苏联行政法并不发达,1930年行政法学科被取消,1940年才出版了“第一本行政法教科书”。⑦参见[苏]司徒节尼金：《苏维埃行政法(总则)》,中国人民大学国家法教研室译,中国人民大学出版社1954年版,第23页;[苏]瓦西林科夫主编：《苏维埃行政法总论》,姜明安、武树臣译,北京大学出版社1985年版,第20页。其侧重研究、解释、说明现行的行政法文件。⑧姜明安：《行政法学》,山西人民出版社1985年版,第49页。20世纪40年代末与20世纪70年代末的苏联行政法理论体系的共同点是,强化行政法的管理法特征,即行政法是国家机关(国家管理机关)执行活动和命令活动的法。在结构上,通常将行政法分为总则和分则两部分。总则主要包括国家管理的基本原则、管理机关、国家职务、管理法令、法令实施办法、国家管理的法制保障(主要是法制监督)等,并且法制监督、说服与强制相结合的制度受到特别重视;分则就是按照国家管理部门来划分部门行政法。20世纪70年代末80年代初,教科书仍然采取总论与分论(部门行政法)合体阐述的模式,对行政法体系、行政法规范、行政法(律)关系、行政法的主体、行政程序等内容予以强化,之后又增加了对社会组织、公民、行政责任、行政诉讼等问题的阐释。⑨参见[苏]科托克：《苏联行政法概论》,萨大为译,人民出版社1951年版;[苏]鲁涅夫：《苏维埃国家机关体系中的国家监督》,载《苏维埃行政法论文选译》(第1辑),中国人民大学国家法教研室译,中国人民大学出版社1957年版;[苏]符拉索夫：《苏维埃行政法提纲》(高等法律学校用),中国人民大学国家法教研室译,中国人民大学出版社1954年版;[苏]雅姆波里斯卡娅：《论苏维埃行政法中的说服与强制》,载《苏维埃行政法论文选译》(第2辑),中国人民大学国家法教研室译,中国人民大学出版社1956年版;[苏]马诺辛等：《苏维埃行政法》,黄道秀译,群众出版社1983年版。

客观论之,中国行政法学实质上吸收了苏联行政法学的行政管理权、行政法关系、行政责任等概念范畴,特别是法制监督、说服与强制相结合的制度,并使之不断中国化。但是,中国未能真正吸收苏联行政法中的行政违法和行政责任理论,这部分理论后被重述为《俄罗斯联邦行政违法法典》。

2.新中国行政法制和法学的前期总结

不断对既有国家政策和行政法制进行总结,也是中国行政法学的资源脉络。中国社会主义行政法被分为新民主主义革命时期的行政法和社会主义时期的行政法。陕甘宁边区以来形成的新法律传统包括党的领导、群众路线、实事求是作风、法律效果与社会效果相统一的法理念等。1943年制定的《陕甘宁边区简政实施纲要》认为,“边区政权既是人民自己的政权,则行政与司法的分立也就没有意义。司法工作应该在各级政府统一领导之下进行,在未成立法院的地区,行政长官应兼负审判责任”,“提倡并普及依双方自愿为原则的民间调解,以减少人民诉讼到极小限度”。⑩参见《陕甘宁边区重要政策法令汇编》,陕甘宁边区政府秘书处1949年编印,第9、63页。在很长时间内,陕甘宁边区及解放区革命和建设经验,影响着对行政权与司法权关系的认识。20世纪80年代初期的重要学术渊源是汇编宪法文件、国家政策方针和行政规范性文件,为中国行政法学对自身制度的理解和反思提供了较系统的素材,展示了中国行政法学重建的“荒芜岁月”。⑪在为新中国第一本行政法教科书编写而选编的教学参考资料中,无一学术性论文(如北京政法学院国家法教研室1982年6月编印的内部资料《行政法概要教学参考资料选编》)。其他行政法资料亦无学术性著述(如张焕光、苏尚智等1981年开始编写的《中华人民共和国行政法资料选编》,群众出版社1984年版)。

3.欧美行政法的借鉴与吸收

从20世纪80年代开始,随着中国政治、经济、社会和外交关系的变化,苏联行政法对中国行政法的直接影响趋于式微状态。龚祥瑞、王名扬、姜明安等人对欧美行政法学的译介,开始对中国行政法知识体系的形成产生了具体而巨大的影响。相关著述中吸收了行政行为、行政立法、行政主体、行政处罚、行政程序、司法审查、正当程序、听证、政府信息公开、新行政法和政府管制等概念和理论,使中国行政法学呈现出渊源多元化甚至有些混乱的特质,以大陆法传统为骨架,注入了英美法元素,并不断尝试本土化。

4.中国近代行政法知识的域内借鉴

如何处理近代法的遗产问题,是行政法理论的重要课题。由于国家格局的特殊性,我国存在多个法域和法系的现象。台湾地区的行政法学和法制体系师承了欧美不同时空的知识和制度,历经法律殖民主义漂泊之后,基本范畴、原则和制度相对稳定。海峡两岸的法学互动,也使1949年以前的部分行政法学术语、范畴、原理和制度得以被重新吸收和接续,从而也部分地消解了中国行政法学的断代史问题,使新中华法系行政法具有了知识脉络上的贯通性。

5.改革中的行政实践法学

改革开放使中国进入了“后计划时代”,赋予行政法学以新的生机和使命。诸种行政理念、行政治理制度开始被解构,新的理念、手段和制度形式被发展出来。因此,20世纪末的中国行政法学表现出急剧的理论与实践相互叠加、相互影响、相互成长的特征。中国行政法学是一门标准的“实践法学”,一方面在为公权力的能动作用“鼓与呼”,另一方面又要冷静地抑制公权力的副作用。在复杂的社会变迁中,中国行政法学理论体系努力包容了与市场经济、民主政治、国际发展战略、人权保障相契合的不同知识和制度元素,并最终初步形成了自身统一的知识、制度和方法论体系。

（二）中国行政法学理论原点的重建

成熟的学科需要成熟的理论体系,中国行政法学理论体系的成熟程度反映了行政法学科本身的成熟程度。⑫参见胡建淼：《中国行政法学理论体系的模式及评判》,载《中国法学》1997年第1期。无论是行政法学的体系还是行政法学的理论基础,都需要人们自觉地认知甚至建构,行政法学的理论基础是整个行政法学理论内容的基本精神或者精神内核。⑬参见胡建淼：《行政法学》(第3版),法律出版社2010年版,第25-26页。行政法基础理论被视为整个行政法学体系建构的逻辑起点,它具有深刻的理论内涵、本土特色、宪政维度和公共行政实践的需求。⑭参见姜明安、余凌云主编：《行政法》,科学出版社2010年版,第55-56页。1983年编辑出版的《行政法概要》旨在“给初学者提供一个社会主义行政法学科在理论体系方面的简单轮廓”,虽然尚处于摸索阶段,仍为“力求形成一个具有中国特色的社会主义行政法学理论体系”,作出了开拓性的学术努力。⑮参见王珉灿主编：《行政法概要》,法律出版社1983年版,说明。

20世纪80年代初期,学者们开始认识到行政法学的理论基础问题不仅反映了不同类型行政法学的本质和具体历史特点,而且直接影响了行政法学的体系结构、主要观点以及行政法学的研究和发展方向,是建立中国行政法学理论体系需要解决的根本问题之一。⑯参见应松年等：《行政法学理论基础问题初探》,载《政法论坛》1983年第4期。敏锐的富有历史使命的学者们提出“加强行政法学的研究,尽快形成具有我国特色的行政法学的理论体系”。“加强具有我国特色的行政法学的研究工作,也日益提上了我国法学研究工作的重要议程。”至20世纪80年代末期,如何形成具有我国特色的行政法学理论体系(包括“概貌式的理论体系”和“部门行政法学的理论体系”)⑰参见张尚鷟编著：《行政法教程》,中央广播电视大学出版社1988年版,第62、66、69、70、73页。这项工作,变成了法学者集体努力工作和探索的方向。

在最初目的上,中国行政法学体系旨在与国家管理体系相适应,与实际政治制度相适应,能完善并促进行政法制和物质及精神文明建设,能与教学科研状况相适应。⑱参见前引⑧,姜明安书,第50-54页。从实质上看,新中国行政法学体系建立的主要标志在于：支撑性的行政法原理基本被确立下来,知识体系的知识原点得以重建。20世纪90年代中期,行政行为合法性审查、保护相对人合法权益的诉讼制度得以确立,“依法行政”理念予以普遍化和制度化。依法行政原理妥当地解释了公权力本质,重新定位了“行政与法律”之间的关系,构成了中国行政法学知识的原点。从某种意义上说,这些努力是对传统行政法学思想既有逻辑起点的尊重和恢复,也是对1954年宪法“一切权力属于人民”理念的恢复。“依法行政”作为中国行政法知识体系的原点,在长时间内消失和迷失了,直至20世纪90年代中期才辗转返回到这个支点。近代中国行政法摒弃了旧秩序结构下以德治天下和礼治的表象,曾经接纳了法治主义原则,“以限制行政权”为己任。⑲白鹏飞：《行政法总论》,上海中华学艺社1928年版,第19页。而今,新中华法系行政法学重建的立足点是一切权力属于人民、行政权力受到代议制立法优位支配这一原点性知识。

二、新中华法系行政法学的支柱性原理

有四个行政法基本法理和制度可视为新中华法系行政法学的支柱性原理,分别是法治政府原理、民生行政原理、行政民主原理和法益的诉讼保护原理。它们分别对应的待决问题是行政与法律的关系、权力目的性与手段的关系、公共决策和公众参与的关系、人民合法权益的司法保障问题。通过这四个支柱性原理,可以展开1840年以来在“中国—西方”“社会目标和治理手段”二元对立框架下中国行政法学的自觉知识重建过程。

（一）法治政府原理

法治政府原理,即依法行政原理或者行政法治原理。法治主义,是西方行政法学的主题。行政法产生的前提是行政活动要服从法。行政法学的知识原点是如何对待和处理行政与法律之间的关系。行政法的核心问题也是行政与法的关系。近代行政法确立了行政法治的三大支配性原则：法律优位、授权立法和法律保留。⑳[日]盐野宏：《法治主义与行政法于日本之发展》,翁岳生译,台北新学林出版公司2007年版,第218-291页。

在理念或者立法上预设行政权力的公益服务目的,并不能有效解决权力的异化和滥用问题。依法行政既是法治政府原理的核心概念,也是一套控权规则的体现。自1978年“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制原则提出后,从“依靠政策办事”到“依法办事”精神进一步明确了政府守法的职责。㉑参见《加强法制宣传是新闻界的重要职责——彭真在首都新闻界座谈会上的讲话摘要》(1984年4月6日),载《人民日报》1984年5月12日。“依法行政”术语于1987年首先在地方司法中被使用,并在1989年随着《行政诉讼法》的实施,在国务院部门执法中被予以普遍化。㉒在1987年,江西省高级人民法院向最高人民法院请示文件中说：“我们认为,南昌市郊区工商局在行政干预下,将已停业撤销的公司予以恢复,且不准经营,使桃花乡人民政府逃避应诉和应承担的责任,不仅不符合工商法规的规定,是不依法行政的行为,而且干扰了人民法院的审判活动。”参见《江西省高级人民法院关于人民法院通知已撤销单位的主管部门应诉后,工商部门在行政干预下又将已撤销的单位予以恢复,应如何确定当事人的请示[赣法经(1987)第12号]》。司法部于1989年连续使用了“依法行政”术语,认为“尽快实现和完善各项业务工作的法制化,对于严格依法行政、依法办案、依法惩罚和改造犯罪分子,有着重要的意义”。参见司法部《关于印发〈部办公厅、法规司关于加强地方司法行政法制工作的几点意见〉的通知》(1989年7月8日〔89〕司发办字第121号)。“使公民学会通过行政诉讼保护自己的合法权益,使行政机关更加自觉地严格依法行政。”参见司法部：《关于认真做好〈行政诉讼法〉实施准备的通知》(1989年10月23日〔89〕司发法字第190号)。国务院在1990年的文件中使用了“依法行政”一词,认为《行政诉讼法》的实施“无疑对行政机关依法行政提出了更高的要求”。㉓参见国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政诉讼法〉的通知》(国发〔1990〕2号,1990年1月1日)。之后,1993年,国务院在《政府工作报告》中使用了“依法行政”术语。1999年宪法修正案增修“实行依法治国,建设社会主义法治国家”内容之后,1999年11月,国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》,申明“依法行政是依法治国的重要组成部分”,在很大程度上对依法治国基本方略的实行具有决定性的意义。2003年《国务院工作规则》进行修订,将“依法行政”正式确立为人民政府工作的基本准则之一。

“法治政府”术语最初由学者提出。如何建设一个有效的法治政府是政治改革和行政体制改革的基本目标,如何在尊重市场逻辑的前提下建立有效的法治政府也是全世界的焦点问题。㉔参见罗豪才：《法治政府的建设与制度资源的多样性——“法国公法与公共行政名著译丛”(代序)》,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第1-2页。“法治政府”术语在2004年首次被写入政府文件。2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,这是中国行政法治建设历程上的里程碑。依法行政被凝练为六点要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一。2015年中共中央、国务院发布《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》,明确到2020年基本建成小康社会和法治政府。

法治政府原理认为,依法治国的核心、重点和难点是依法行政,依法行政所要解决的根本问题是政府与人民、行政权与法律、行政机关与权力机关之间的关系。与其他国家相比,我国依法行政的内容更为广泛,由最初强调“政府法制”即政府职权制度化、法律化,继而强调行政职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职权与职责统一等内容。㉕参见应松年：《论政府法制》,载《政法论坛》1988年第3期;应松年：《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期。依法行政包容了合法行政和合理行政,是中国行政法学理论的主导性观念。

法治政府原理也反映出中国地方性知识和经验的差异性。行政权力监督、行政组织、行政主体(特别是法律法规授权组织)、行政行为(含行政裁量和不确定法律概念)以及行政程序理论等,都是在法治政府原理指引下展开的。《行政处罚法》《立法法》《行政许可法》《治安管理处罚法》《行政强制法》等基础行政法典明确了依法行政、授权立法和法律优位主义理念。不断改进的裁量权基准、放松许可、权力清单、责任清单和负面清单制度,进一步强化了行政机关在他制之外的自我规制能力和内部行政程序的控权功能。法治政府原理使权大于法、行政管理本位的思想最终退出了历史舞台。

（二）民生行政原理

民生行政原理的核心问题,是如何处理行政权的公共目的性与行政手段多样性之间的复杂关系。

首先,民生行政设定了中国行政法的特殊目的性,即公权力的民生服务性。在宪法目标下,行政权力是代议制意志的执行,行政权的目的性首先在于实现国家的公共利益目的,即民意。进而,现代公共服务供给和社会保障成为我国行政法的任务和行政权力合法性存续的依据。

19世纪末,世界主要国家正从帝制行政转向公共行政的过程中,“公共服务”逐渐取代了命令性的主权概念,国家有义务保障创设和管理公共服务,法学家狄骥因此认为公权力旨在满足组织公共服务的需要,公共服务的概念是现代国家的基础。㉖参见[法]狄骥：《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第11、13、446页。中国是社会主义国家,宪法设定了人民民主专政基础,“为人民服务”构成了中国行政权的目的性基础。人民与政府之间不是近代西方政治哲学中所见的对立关系,为人民服务是行政权的本质目的和一切行政行为的基础。㉗参见应松年、朱维究编著：《行政法学总论》,工人出版社1985年版,第103页。

其次,中国民生行政有自己特殊的人格主题,它是中国政治经济和法律文化的特殊表达。民生目标呈现出两个层次：个人贫困和区域贫困所面临的低层次温饱需求得到满足,逐渐转向更高层次的“人的全面发展”的高品质生活需要。民生行政对比域外的给付行政、福利行政的概念和制度体系,更能彰显中国本土文化的民本主义传统以及以人民为中心的发展观。现行宪法的序言部分完整地体现了中国国家法的民生任务,从小康社会、富裕国家、富强国家建设到物质文明、政治文明、精神文明、生态文明协调发展,中国民生行政法立足于整个国民的共同富裕和人民的全面发展的政治哲学之上。百余年来形成的民生行政原理融合了传统儒家的民本思想、近代爱国仁人志士的民生主义、不同历史阶段的社会主义民生思想以及现代人权原则。

再次,民生行政法有自己特殊的行政手段。中国民生任务实现的制度措施包括三种类型：第一种是传统的福利、基本公共产品、公共服务的政府供给行为,即通过社会保障制度的设立与实施来消除贫困,获致经济社会文化权利;第二种是超越传统行政行为的路径,采取区域协调发展等制度手段,通过扶贫、脱贫、民生协作,促进整体民生任务的实现;第三种是以社会发展作为整体性手段,尤其是经济发展作为解决中国民生问题的根本手段,其手段形态包含了经济手段、法律手段、行政手段和技术手段。中国民生内容和品质不仅取决于政府和社会力量所进行的救助式社会保障型福利供给,更取决于经济社会发展的努力。这些民生行政手段超越了传统行政法教义学对行政行为的分类和可诉性定位,甚至超越了法治范围,更具政策性。

（三）行政民主原理

行政民主原理的核心问题,是如何解决公共决策和公众参与之间的关系。在“二战”后,民主主义价值被寓于行政过程,以法治主义原理为基础的行政法学吸收了与现代自由主义、民主主义相适应的理念。㉘前引⑳,盐野宏文,第233-235页。

首先,增进行政民主从根本上消解了行政权的人治合法性危机。行政权运行不同于代议制民主权力的运作,行政权的滥用或错误使用在很大程度上是因为民主缺失,使权力易坠入人治。我国在传统政治性的民主集中制、群众路线之外,从民主与法治相互作用视角不断增进国家治理能力现代化,推进党政组织改革、集体决策、决策民主化和科学化、政府信息公开,迅速回应公民需要并广泛吸收公民参与决策,使政府能够善治,强化政府与社会在资本、智力和技术上的公共合作。

其次,重视行政参与和透明,强调管制民主。参与和透明被接纳为公法的根本价值。公众通过参与性立法、公告评论和听证等民主技术,促使行政决定过程民主化。我国行政立法、行政许可以及重要行政决定的作出,也采取了过程公开的行政民主方式。

再次,行政程序从合法性发展到民主性。通常,正当程序的法定性和形式法治的面相更被强调,而从民主视角认识行政程序、强调利害关系人的参与机会及意见交流、沟通对行政行为结果的法律效果,是传统法定行政程序观念所欠缺的。20世纪30年代,美国开始意识到行政权力专断和“程序暴政”㉙Paul R.Verkuil,“The Emerging Concept of Ad ministrative Procedure”,Col umbia Law Review,Vol.78,No.2.(Mar.,1978),pp.263,268-269.,《联邦行政程序法》拓展了民主主义内容,修正了科层制行政理论。在突出了程序的法治特征尤其是形式性和工具性之后,民主参与理论也变成我国行政程序法的理论基础之一,直接为行政听证制度提供了法理基础。㉚参见章剑生：《行政程序法比较研究》,杭州大学出版社1997年版,第27-30页。

最后,行政决策民主化体现出对复杂公共问题的新型处理方式,体现了对不同意见表达、利益主张的回应。较之合法性和程序性审查,在受限理性下如何合理地、高质量地行政决策是现代行政法学面临的新问题,它关乎在风险社会、智能时代新型技术手段之下如何确立决策的客观性,如何科学地得出决策结论。进入21世纪,我国行政决策面临的决策环境、决策结构变得日益复杂多样化,环保安全、工程建设、涉费涉价格、教育、公共交通、土地征收和城乡规划等领域发生的诸多公共决策案例,展示了行政决策的社会敏感度。决策时如何充分共识、协商与和解,吸收专家、民众、媒体的知识,凸显了行政民主践行的艰难。行政人员、行政首长、专家和公众必然是在受限理性之下运行的,其决策受制于经验传统、信息数据的全面性和真实性,也受限于科层制的僵化和民主机制繁复的缺陷。中国行政决策的制定和变更杂糅了更多、更复杂的政治考量,决策也体现了更多的地方性知识。如何处理不确定性和科学事实问题,使决策评估更高效化、科学化和客观化,避免意识形态化和随意性等,是中国行政法学需要解决的问题。

（四）法益的诉讼保护原理

法益,是大陆法系刑法学频繁使用的术语。法益是指“法律所保护的利益或价值”,是指“根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。㉛张明楷：《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第1、167页。中国行政法学一直有“法益”概念,但法益类型和范围杂乱无章,需要进行甄别。

立法、行政执法都可以保护行政法上的法益,《行政诉讼法》是最有力的“民告官”和法益保护工具。1989年《行政诉讼法》颁布及其2014年的修订,实质上恢复了新中华法系的行政诉讼制度,而当下行政诉讼的一系列制度改革,拓展了对行政法上的法益的保护。受案范围、原被告资格、诉讼管辖、证据规则、判决方式以及非诉行政案件执行制度等,围绕着法益的保护建立起来,它们牵扯到诉讼制度在目的上应该保护哪些法益。法益与权利义务、法益与合法权益、法益所呈现的精神价值和物质事实状态、法益与实在法特别是宪法、个人主观利益和客观公益及秩序之间是何种关系。

《行政诉讼法》使用了合法权益、法律上的利害关系与权利义务等三个关键术语,三者本质是一致的。从实务上看,行政法上的法益的诉讼保护范围涵盖了合法权益、权利义务(实际影响)、法律上的利害关系、各种福利和新财产、信赖利益、反射利益和公益等内容。由于我国缺乏对权利与特权、法律上的利益与反射利益、主观权利和客观法利益等概念的严格细分和法律制度区隔,致使我国《行政诉讼法》将更广泛的“诉之利益”作为司法保护的对象。其原因在于我国法学和制定法并没有严格区分权利和利益,相反采取了模糊的方式,凡是法律规范所规定的利益均被等同于“权利义务”。甚至凡是党政国策所规定的利益,皆被视为可予司法保护的权利内容,其优点是扩大了法益的司法保护,缺点是不加区隔的法益保护逐渐造成了行政诉讼负担,导致行政效率降低。

《行政诉讼法》所保护的法益,应该是具有司法执行力的可抗辩性的利益请求。在当下利益滥觞的时代,中国政府信息公开诉讼中不断遭遇诉权滥用;在福利性优惠措施保障上也遇到了权利界定缺乏高位阶实在法的弊端,导致法益保护的根据不足;举报权等监督权的运用日益渗透出个人主观法益和客观法益诉求的冲突,这些问题表明法益甄别的重要性。法益应该是受到一定的主流价值观、实在法或者某种法律权威保障的价值物,其范围从精神层面到物质层面、从现实世界到虚拟的智能数据世界、从积极利益到消极利益,都可能存在诉讼的利益主张,例如城市购房资格、税费减免和虚拟货币买卖合法性等。这些法益保护需要新的行政法学认识。“陆红霞案”被视为典型的滥用获取政府信息权、滥用诉权、超越权利行使界限的恶意诉讼行为,㉜参见“陆红霞与南通市发展和改革委员会二审行政裁定书”,江苏省南通市中级人民法院行政裁定书[(2015),通中行终字第00131号]。促成法官和学者将禁止权利滥用原则引入信息公开法律制度,㉝参见王锡锌：《滥用知情权的逻辑及展开》,载《法学研究》2017年第6期。表明我国行政法学开启了法益诉讼保护原理的新思索。

三、新中华法系行政法学体系的开放性发展

（一）如何处理外国法范畴和知识的兼容性

近20年来,中国行政法不断吸收和接纳政府管制、风险社会和智能时代的诸种知识,在促进中国行政法学成长的同时,也带来了体系无法兼容、抵牾以至于阻碍了本国行政法学、法治发展之虞。例如,“特别权力关系”作为大陆法系的一个近代行政法概念,1949年以后在我国并没有使用的传统,不存在“特别权力关系”理论(虽然存在着事实上的“特别权力关系”)。胡建淼认为不应当把已经没落的“特别权力关系”理论作为法治建设的一个基础,当代中国已无必要引进这一“过时”的理论。㉞胡建淼：《“特别权力关系”理论与中国的行政立法——以〈行政诉讼法〉、〈国家公务员法〉为例》,载《中国法学》2005年第5期。

反射利益和保护规范理论,作为大陆法系的基础范畴和理论,要不要使用也值得商榷。最高人民法院在新近的一系列案件中频繁使用反射利益、主观权利、保护规范理论,大有构成指导性案例的趋势,㉟参见“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”[(2017)最高法行申169号]、“李百勤诉郑州市二七区人民政府不履行法定职责案”,[(2018)最高法行申2975号]。这究竟代表了一种先进的还是保守的方向,还需观察。受到域外行政法学的影响,我国不由自主地使用他国的概念、知识和制度,已经造成了本土知识更新的理解障碍。中国行政合同的理论体系因其概念内涵和外延有外国法源上的矛盾性,兼收并蓄诸国优点的行政协议制度实施正在遭遇制度无所适从的尴尬。引入大陆法系的“行政行为违法性继承”这类术语和理论,是否有裨益也值得学术评估。

（二）“新行政法学”开放知识和体系严谨性的矛盾

受西方行政法学的影响,我国行政法学界在1995年就已注意到了“新行政法学”的发展趋势。㊱参见姜明安：《澳大利亚“新行政法”的产生及其主要内容》,载《中外法学》1995年第2期。此后,不断吸收英国功能主义行政法、美国的政府管制法、日本的行政过程理论和德国的行政法律关系理论。特别是在风险社会和良好行政的背景下,传统行政法的范畴和解决问题的手段均受到了质疑。“新行政法学”是与政府管制、部门行政法主题密切相关的一系列主张,拓展了新的价值范畴和问题域,超越了传统概念法学的局限,但也进一步使中国行政法学的知识体系趋于碎片化,使学术研究越发倾向于实用化和对策性。诸多对策性的行政法知识并未能有益于社会变革,层出不穷的社会问题仍然得不到系统的行政法解释。因此,中国行政法学如何解释行政世界变成了一个知识难题。智能时代的到来,诱使相当多的学者越发忽视行政法基础问题,而在国外,行政权、行政程序、裁量权、行政解释、科层制、行政自我规制、公权与私权关系等仍然是行政法学的基础问题,仍需持续地理解和解释。

（三）“后计划时代”的行政法治经验的总结

改革开放的40年,也是计划体制逐渐解体的40年。“计划”实际上是中国长期以来的一种国家治理方略,并非表现为一种简单的行政手段,而是一种系统的政府管制体系。计划时代有与之匹配的行政权力目标、行政手段、权力合法性标准、权力运作机制,我们今天的方方面面生活仍然受到计划管制思维的影响。因此,展开“后计划时代”的中国行政法治问题研究,探索如何处理行政权力与市场、社会自生自发秩序的关系,如何发挥行政手段的作用、拓展政府善治的合法性空间、复杂裁量权的自由尺度等,实有必要。大陆法系国家是围绕着行政行为来构筑行政责任和司法救济的,基于诉讼的需要,我国不断进行行政行为分类以至于分类“瘫痪”,但是我们对新型的治理手段仍然缺乏实质的学术归纳整理。

四、结束语:新中华法系行政法体系发展的“笨想”方法

中国哲学家认为,理论创新应该采取“笨想”的方法,就是要悬搁哲学文本,直面问题本身,用自己的语言澄清问题的结构,说清自己的观点,避免在他人的文本中迷失自己的问题和观点。这种“笨想”并不是主观任意的胡思乱想,也不能理论脱离实际、闭目塞听。它本于自身,不断自我奠基、不断生发出新的根本,走自己的哲学道路。㊲参见孙利天：《哲学理论创新方法的探索：说“笨想”》,载《社会科学战线》2001年第1期。

与之相似,基于外国法知识的介入、模仿和硬拼,闯入中国行政法学领域的不同范畴、理论已经影响了中国法学和法治。新中华法系的行政法学和行政法治在旧传统、新实践和外国法的三重作用下,其概念、知识和制度亟须恢复自主性。回顾中国行政法学的百年历史,1979—2000年间似乎是中国行政法学弥足珍贵的“笨想时代”,众多学者造就了一个自我学习、自我思考的行政法时代。举凡对行政权力本质、行政诉讼目的、行政法基础理论、行政民主和程序的认识,无一不体现了中国学者对自身行政问题的“笨想”。例如,方世荣教授所揭示的具体行政行为自身的复杂组合现象,实际上与新近引入的大陆法系的“程序性行政行为”“过程性行为”“行政行为违法继承”等,有实质上的一致性;㊳参见方世荣：《具体行政行为的组合现象简析》,载《法商研究》1996年第1期。浙江大学法学院诸多教师对行政强制措施之现状及实证分析、对“法律规范之间抵触标准研究”㊴参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》,载《中国法学》2016年第3期。更具有中国意义,其自发生成的概念和理论更便于中国文化上的解读和适用。新中华法系行政法学的发展,需要学者与政治语言、媒体语言和新技术语言保有相对的距离,使行政法学首先保持为冷静的解释之学,通过解释世界而改变世界,而不是将行政法学变成机械的策略之学。