显失公平二元要件的认定

(武汉大学法学院 湖北 武汉 430000)

一、问题的提出

我国《民法总则》第151条将乘人之危和显失公平合并为一项制度。《民法总则》没有采纳传统上的主观一元构成要件的认定标准，而是采纳了主、客观要件同时满足的二元标准，但是其承继了原有“显失公平”与“乘人之危”法律行为法律后果的相关规定，显失公平法律行为仍然属于可撤销法律行为的范畴，亦即与德国法“暴利制度”的法律逻辑一致，这一条文符合现代社会市场经济下民法协调意志自由和公平原则的价值取向。《民法总则》将“显失公平”与“乘人之危”整合，采纳了二元要件的认定标准，具有非常重要的法实用价值。但是对于显失公平的二元要件应该如何认定，立法和实务尚无统一标准。

二、比较法上显失公平与暴利行为的立法例

(一)“非常损失”规则发展的两种模式

1.法国法上的“合同损害”制度

《法国民法典》第1118条规定，因权利、义务的不对等导致一方当事人遭受损害的，当事人可以撤销合同。这种非常明确、客观的合同损害的确定规则，与当时占主导地位的契约自由原则相矛盾。在法国学者看来，契约的当事人才是自己利益的最佳权衡对象，其自由意志才是实现其自身利益并促成公正交易的最合适的途径。因此不能仅仅因为合同标的物的客观价值与合同当事人约定的价格不一致就得出该合同有失交易公正的结论。为了更好地平衡个人自由意志与交易公正，法国民法对合同损害的认定制定了严格的标准，同时对具体的损害标准依据标的物的价值进行数字形式的量化。

2.德国法上的暴利制度

在《德国民法典》中，“暴利行为”属于违反公序良俗法律行为的范畴，其被规定于第138条第2款。在该条文第1款(“法律行为违反善良风俗者无效”)之后，其第2款规定，一方当事人有意识地利用另一方当事人的不利情势，使得双方之间的权利、义务严重不对等的，该法律行为最终会产生无效的后果。此类法律行为的认定需要符合以下两个条件：

(1)合同双方当事人的权利、义务严重不对等，即严重违背了民法的公平原则。原则上，法律的平衡概念只要求法律行为达到主观的平衡，即只要当事人主观上认为有同等价值，不问客观价值如何，法律上就认为是平衡的。当然，也有例外，法律在一定情况下也考虑客观的不平衡。认定客观的不平衡，法官应以交易观念为判断，而不能以一方当事人的主观利益为基础，并应计算风险利益。

(2)行为人剥削一方当事人因穷困、无经验、欠缺判断能力或意志力而为法律行为。所谓剥削，是指行为人有意利用一方当事人的弱势情形。只有在双方当事人的权利、义务显著不对等的情况下，才可推测行为人主观上具有剥削的意图。单纯的剥削行为一般被称为“乘人之危”，只有产生不平衡之结果才构成暴利行为。

在德国理论界大多数学者都持上述观点，也就是说，如果一方当事人主观上没有利用另一方当事人的不利情形，但事实上获得了与其对价不相符的利益，则不属于暴利案件的范畴，但是可能属于一般的违反善良风俗的案件。由此可见，暴利行为属于违反善良风俗行为的一种，其认定标准比一般违反善良风俗的案件更为严格，产生的法律后果也更加严重。

综合上述两种模式，无论是法国模式还是德国模式都赞成从主观和客观两方面对显失公平进行定义。

三、我国立法上的显失公平

我国立法者借鉴南斯拉夫新债法相关条文的规定，在制定《民法通则》时，对传统大陆法系民法中的“暴利行为”制度进行了分离:一为“乘人之危”，即一方当事人利用另一方当事人的不利处境以获得超过其对价之利益，迫使对方做出违背其内心真意而成立的法律行为，最终会导致该法律行为无效，后《合同法》将此类法律行为后果改为可撤销；二为 “显失公平”，只要合同双方当事人的权利、义务严重违背了民法的公平原则，最终使得一方合法的契约需求未获得满足的，可构成显失公平，最终会导致该法律行为被认定为可撤销的法律行为。我国所采取的这种将“乘人之危”和“显失公平”分别规定的单一立法模式具有深刻的历史渊源，符合当时的立法政策选择。但是 《民法通则意见》 第70条的规定在对乘人之危进行认定时，它不仅要满足“一方当事人处于不利之境况而被另一方当事人加以利用”的条件，同时还要求对另一方当事人的合法权益造成了重大损失。《民法通则意见》规定的主、客观二元要件的乘人之危最终会产生两种结果：一是当事人一方的合法权益受到了极大的损害；二是当事人相互的权利、义务显然不对等。

乘人之危与显失公平，共同本质均在于双方当事人的权利、义务严重违背了民法的公平原则。这两种类型的法律行为最大的差异体现在前者主要是一方利用了对方处于危急等不利情势，即学界所认可的主观方面的要件，而后者并没有特意强调必须满足主观方面的条件。从理论上说，《民法通则》对此两种法律行为分开规定有其立法价值的考量，但从法实务的角度来看，乘人之危的构成要件是过于严格的，而显失公平的构成标准又过于宽松。据学者检索发现，274件乘人之危案件获得法院支持的仅有1件(高级人民法院民事判决)，各法院以不满足乘人之危法律行为的构成标准驳回了其余273件案件。可见法院认为法律行为满足乘人之危的构成要件的情形是非常少的，而满足显失公平的构成要件的情形则非常多。鉴于司法实务的现状，立法机关将乘人之危与显失公平合并规定为一项法律制度，符合我国民法意志自由和公平的立法价值取向，而且也可以更好地实现合同双方当事人的利益需求，更能促进市场公正交易，便于法院作出裁判。

四、显失公平二元构成要件的认定

根据《民法总则》第151条之规定，对于显失公平的认定包括主观上的“利用”行为和客观上的“显失公平”的损害后果。确立这两个方面的认定标准对于显失公平法律制度的实证应用至关重要。

(一)显失公平主观构成要件的认定

一方是否利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，在具体情境下需要结合当事人的心理状态以及是否具有优势等因素来加以认定。尽管《民法总则》的条文表述是从相对人的角度，即相对人处于不利处境来定义的，而《民通意见》的条文是从行为人的角度，即一方存在优势来定义的。但是一方的优势即另一方的劣势，本质上来说并没有什么不同。所以对于显失公平主观要件的认定，主要是判断行为人是否具有优势以及是否利用其优势。

而对于一方当事人具有优势情形的认定可以类型化。我国有学者以行为人的“优势”为划分标准，将行为人可以加以利用的“优势”分为“结构优势”与“个体优势”，这种划分标准是非常具有实际意义的。合同双方当事人分属于不同群体，每种群体的性质不同，使得双方所能调动资源的能力存在差异，优势一方所属的群体会使得该方当事人享有更多信息、知识和强大的经济地位，或者其他可能会对双方谈判地位产生影响的各种因素，这种因为群体性差异而产生的优势就是结构优势，最典型的如医疗人员与患者、雇员与雇主等。若双方虽然属于同一群体，或者属于不同群体但是总体上没有明显的优势，只有在特定的个案中才会产生的一般当事人所不具有的优势，这种优势就是个体优势。对于结构优势的认定更加容易，由于弱势一方总是处于缺乏经验和判断能力的境况，因此可以予以推定。而在双方法律地位平等的情形中，对于个体优势的认定以及是否加以利用需要结合个案具体分析。

在黄子清与大冶市人民医院医疗服务合同纠纷一案中，大冶市人民法院认为对受损害的结果，虽然原告患者黄子清和被告大冶市人民医院达成了协议，但双方当事人对协议的内容的理解水平存在巨大差距，被告系专业人员，对医疗损害的后果的理解判断能力明显优于原告患者对损害的认知及理解能力，根据司法鉴定意见书中被告对原告医疗过错的损害程度，协议确定的赔偿数额明显不足以弥补原告的损失，显失公平。在此案中，法院认定显失公平的标准其实就是采取结构优势的方法，医院一方作为专业人士，相较患者而言具有专业上的优势，患者缺乏判断能力，因此可以推定被告医院一方存在利用其结构优势的情形。所以，采取结构优势的标准可以作为认定显失公平主观要件的方法之一。

而在张洪与吴征军房屋买卖合同纠纷一案中，上海市闵行区人民法院认为对于该案中是否构成显失公平，其主观方面应为一方当事人有意识地对另一方当事人的不利情形加以利用，才使得合同可以订立。显失公平制度并不是为了当事人无须承担其本应承担的合理的契约风险这一不正当的情形的产生，而是为了限制一方当事人获得明显超出其所给付对价的不正当的利益。在该案中原、被告签订的《协议书》中约定的转让价格明显背离了交易标的物的实际价格，使得原告遭受了重大经济损失，而被告则获得了与其对价显不相称的利益。虽然合同的双方当事人都是自然人，但是原告对于房屋的产权归属以及实际价值并不知情，且原、被告之间还存在朋友关系，被告知道自身的专业优势会使得合同双方当事人的权益非常不对等，而且为了获取这种不对等利益而有意识地运用自己的专业优势。因此，对于个体优势的场合，需要结合双方当事人的关系、专业知识等具体考察，从而判断行为人是否存在利用之情形。

(二)显失公平客观构成要件的认定

显失公平的客观要件主要是指在显失公平的合同中，双方当事人的权利、义务严重违背了民法的公平原则，这种利益不平衡的程度不符合民法中的自由和公平原则，既没有体现当事人的意志真实、自由，也没有达成公正之交易。显失公平的客观构成标准主要在于“显”的认定，要满足何种标准才属于严重违背了民法的公平原则，是在确定法律行为是否符合显失公平的客观标准时需要考虑的问题。

显失公平客观结果严重违背民法的公平原则虽然是从客观角度进行认定，即存在双方权利、义务严重不对等之情形的，应该认定构成显失公平。但是从经济学的角度来说，物的价值有客观价值和使用价值之分，客观价值相同的物品对于不同的行为人来说具有不同的使用价值，因此不应该完全依照客观对价是否对等来判断是否存在严重利益失衡，而要结合当时具体情形，以及双方当事人的意思表示、市场利率等具体限定条件来予以认定。总之，显失公平的“显”的标准并非像外国立法体例上可以列举一些具体的数字进行衡量，而应该是一个定性加定量的弹性评价过程。对于显失公平的数额标准法无明文规定，但是有行业标准、国家标准的可以参照适用，而其他情形则要结合具体案件情形加以认定。

(三)利用情形与显失公平之间的因果关系认定

原则上，有利用之情形而无显失公平之结果不能构成显失公平，有显失公平之结果而无主观利用的情形也不应构成显失公平。对于显失公平的认定应该同时具备主观上的利用情形以及客观上的显失公平之结果，而且显失公平之结果是由于主观上的利用情形即两者之间具有因果关系才能认定为《民法总则》第151条所规定的显失公平。

(四)显失公平主客观要件认定的顺序

从前述论述可知，要构成显失公平，主、客观要件缺一不可，但是先判断主观要件还是先判断客观要件，对于是否构成显失公平会产生重大影响。从前述论述可知，《民法通则》将显失公平和乘人之危分开规定，对于乘人之危是从主观要件进行认定，而对于显失公平则是从客观角度进行认定，但是在实务中，法院对于乘人之危的认定标准过于严格，使得权利人无法获得救济，而显失公平单纯从客观角度加以认定，适用标准较为宽泛，获得法院支持的可能性比较大。因此，在《民法总则》将显失公平和乘人之危合二为一以后，对于显失公平二要件之认定还是应该先认定客观要件再认定主观要件。因为客观上的显失公平之结果易于证明，而主观上的利用情形当事人则难以证明。先认定客观上的显失公平之结果能够最大程度地对权利人进行救济，当然主观要件的认定也必不可少，否则就会使得显失公平制度适用过于宽泛。但是对于是否满足主观要件的认定标准，如果显失公平的客观结果非常明显，则可以推定满足主观要件的认定标准，与之相对，如果主观上利用情形十分显著，则对于客观要件的认定则不必非常严格。总之，对于显失公平的认定，应该先认定客观之结果，再认定主观之利用情形，但是对于两者所具有的程度可以采取弹性认定的方式，如此才能最大限度地平衡当事人的意志自由与交易的公正。

五、结论

各国立法都认可显失公平制度需要同时具备主客观二元要件。《民法总则》第151条的规定采纳了主、客观二元构成标准，实际上认同了比较法上显失公平制度二元构成标准的共识，最终回归到该法律制度的应然实貌。我国有学者指出显失公平民事法律行为的主、客观要件认定呈现弹性化是该法律制度的发展趋势，即若获得不正当利益一方当事人的优势利用行为非常明显，可以不要求当事人之间的给付显著不当。相应地，若双方当事人之间的给付显著不当，则可以推定一方当事人利用行为的存在。①在这种弹性评价的背后，是行为人的意志自由和交易公正的平衡，两者在具体法律行为中满足法律标准的程度不同，会使得满足构成要件程度比较高的要素可以弥补满足构成要件程度比较低的要素，这样在认定是否构成显失公平的法律行为时可以对二元构成要件加以灵活判断。②通过弹性解释的方法，可以应对现代社会灵活适用显失公平规则以实现个案正义的需求。

因此，《民法总则》第151条关于显失公平制度的二元立法模式符合现代民法意思自治和公平原则的精神，顺应了比较法的立法趋势，为司法实践提供了立法指引，为显失公平的认定建立了一种科学、妥适的制度。但是对于显失公平主、客观二元要件之认定标准，立法和实务尚未形成统一规范，笔者以为首要原则在于主观要件重在利用行为，客观要件重在利益失衡，同时主、客观要件需同时满足的程度可以采取弹性化的认定标准，以最终实现当事人意志自由和交易公正的目标。

【注释】

①参见前引14

②王磊：《论显失公平规则的内在体系》，载《法律科学(西北政法大学学报)》，2018年第2期。