WTO规则视域下中国外资准入阶段技术转让合规性问题探析

(烟台大学 山东 烟台 264005)

世界经济发展进入技术主导阶段，知识产权在国际经济社会上占据着愈来愈重要的地位，美国等发达国家纷纷开启重知识产权保护时代。先进技术是推动产业发展的主要驱动力，各国均不同程度推行“技术政策”以获取和革新技术继而推动技术进步，其中技术转让要求就是“技术政策”中的一种。近两年美国多次宣称我国以“强制技术转让”的手段令美国投资者利益受损，在2018年3月以“301条款”调查报告的形式向世界贸易组织(WTO)提出与我国就知识产权制度进行磋商，并将“强制技术转让”作为焦点问题。本文将就WTO规则视域下我国外资准入阶段技术转让合规性问题进行以下探析。

一、技术转让要求概述

(一)技术转让的基本理论

技术转让要求属于履行要求的一种，即东道国为了引进和管理外资而采取的一系列政府措施。关于技术转让要求的概念国际上尚无统一定论，在履行要求概念的基础上，本文理解为：东道国为了维护引进外商直接投资后本国政府的利益，对投资准入阶段或经营阶段的外国投资明确或暗示地设定向东道国转让技术的法律法规或政策。从定义可以看出，技术转让要求区别于一般投资准入管制措施，其不仅仅为了设置投资准入门槛，而是以东道国市场换取先进技术。

本文主要讨论我国外资准入阶段技术转让规定的合规性，这种情况下技术转让通常是发生在双方自愿技术合作的基础上，不存在强制技术转让的可能性。技术转让可以分为技术所有权的转让和技术使用权的转移即技术许可，在国际民商事主体之间技术合作活动中发生的技术转让主要指技术许可。实践中涉及到转让的技术主要是专利技术和专有技术，专利技术由于法定要求，在申请专利时需要将技术内容予以公开，他人对技术的获取只是时间与程序上的问题，不存在强制技术转让的可能性；专有技术以商业秘密的形式存在，这种性质使得低水平公司无法确保商业秘密的持有，实际上我国也并不存在强制转让专有技术的案例。

2.技术转让的方式

技术转让发生的途径多样：直接技术转让或许可、合作或委托开发的技术转让、技术服务产生的技术转让、技术咨询中发生的技术转让、设备买卖过程中的技术转让、外商直接投资、贴牌加工(OME)以及人才交流中的技术转让等等。在国际民商事主体技术合作过程中，几乎没有直接的技术转让或许可，本文讨论以下两种可能发生技术转让的投资方式：

(1)外商直接投资是最有可能发生技术转让要求的途径。在过去的三十年，股权限制、中外合作、中外合营等外资准入限制使得我国“市场换技术”的外资引进战略备受质疑，且效果并不尽如人意。上海贝尔与法国阿尔卡特合并后，我国企业并没有获得外方承诺的核心技术，实际上并没有实际案例表明我国利用强制技术转让的手段获取任何核心技术信息。

(2)跨国公司多以外商独资的形式进行投资，基本没有发生技术转让的可能性。

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3.技术转让要求的“强制性”

国际上关于“强制性”的定义不尽相同，不同案例中法官的裁量标准也不同，判决结果不同。如果以措施是否直接导致强制该公司购买相应货物或服务的结果为判断标准，又是否会忽略理论上存在不购买相应货物或服务也能开展项目的可能性呢？理论上不解释为强制性法律义务，存在替代性方案的情况下在实践中又是否能够真正规避相关措施呢？综上所述，关于“强制性”很难有一个统一的定义，这也就使得美国关于我国存在强制技术转让可能性的指控，必然缺乏可靠实证。

(二)双边投资协定中的技术转让要求

双边投资协定中关于技术转让要求的规定，国际社会上存在以下两种不同方式：

1.多数国家签订的双边投资协定中并没有规定技术转让履行要求禁止规则，传统双边投资协定中甚至没有关于履行要求禁止规则的规定，更无从谈起技术转让要求的限制。

2.新趋势下的双边投资协定开始明确禁止强制技术转让。虽然传统双边投资协定中并没有履行要求禁止规则，但美日等发达国家早已确立有技术转让履行要求禁止规则。其中以《美国BIT范本》三种例外形式的规定为典范：第一种是专门针对技术转让要求的，包括《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs协定)第31、39条、东道国强制救济措施、自然资源和政府采购的例外；第二种是以负面清单模式列明的与国民待遇原则、履行要求禁止规则不相符的具体措施；第三种是根本安全例外。美国一直极力推行技术转让履行要求禁止规则，在其《北美自由贸易协定》(NAFTA)中明确规定了市场准入阶段的技术转让履行要求禁止措施，并且延伸适用于准入后的经营阶段。

我国2012年签订的《中日韩投资协定》和2015年签订的《中韩自由贸易协定》中已经开始纳入技术转让履行要求禁止规则，《中美双边投资协定》的谈判中技术转让要求的禁止也是谈判涉及的重要内容。

二、技术转让要求合规性问题产生的原因

(一)“技术转让要求合规性”探讨的背景

美国和欧盟关于我国“技术转让要求”的主张，一方面是出于推动WTO新规则的产生，以解决包括强制技术转让为主要贸易摩擦点在内的服务与投资相关的贸易壁垒问题；另一方面是为本国采取的一系列单边贸易措施寻求合法依据。其指责我国“技术转让”存在不合规问题涉及到的主要WTO规则如下：

1.TRIPs第3条第1款，国民待遇原则要求各国给予外国投资者的待遇不低于本国相同投资者。美国指控我国《技术进出口管理条例》及《合同法》中的规定违背了WTO国民待遇原则。我国前者中规定：“技术进口合同受让人依合同约定使用让与人提供的技术，侵害他人合法权益，由让与人承担责任。”而后者的相关规定中补充有但书——“但当事人另有规定的除外”。这种相关性法条设置的不严谨易给他国留以口实。

2.TRIPs第28条第1、2款，授予专利权利，进口技术改进的赔偿和所有权问题。专利所有权人依法享有转让专利的权利，以及缔结专利许可合同的权利，TRIPs协定确定专利权属于“私权”。任何发明创造的产品或方法技术必须获得WTO成员的专利授权之后才享有专利权，且应给予专利所有权人“不低于”国民待遇的专利保护。

3.TRIPs第39条第1、2款，TRIPs协定对作为商业秘密的未披露信息的保护不延展于许可合同。技术在法律权利层面上可以分为：专利技术、专有技术、公知技术，其中专利技术由于专利保护期限等原因，现在并不是专有技术的主要持有方式，许多公司为了保护专业技术秘密不被泄露转为未披露信息的保护。美国指出我国在一些产业部门，要求投资商以披露商业秘密的方式换取行政许可，这种将商业秘密提交“专家组”审核的方式实际是一种强制技术转让行为，威胁到美国投资者的知识产权保护。

然而美国的系列控诉只是单方指控，并没有给出相应的事实证据，是美国就301条款在WTO规则外适用的试探。中美双方尚未就技术转让问题在双边投资协定谈判中达成一致，美国难以在条约上就知识产权牵制我国，也以此为借口向中美双边投资协定谈判进行施压。另外美欧还提出我国政府以不透明或任意性的行政审批程序、外国股权限制等手段迫使美国公司向中国公司转让技术等行为存在技术转让要求的不合规。

(二)WTO规则视域下的技术转让要求

技术转让要求作为履行要求中的一种，并未列入《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)协定明确的五种履行要求禁止规则中。TRIMs谈判时并未就技术转让要求问题达成一致，发达国家普遍认为，技术转让是一种契约行为，应由自由市场中技术合作合同双方自愿进行协商，技术转让要求是政府对市场的不合理干预，影响投资者对市场的选择和决策；而发展中国家认为基于国家主权可以对境内的投资活动进行鼓励和管理，某种程度上来说，这种观念还停留在发达国家对发展中国家进行“技术援助”以及“市场换技术”的意识层面上，两种截然不同的观点致使国际社会无法就技术转让要求问题达成统一的国际规则。20世纪80年代《联合国国际技术转让行动守则》未形成条约，国际层面的技术转让协调受挫。

三、技术转让要求规制下的中国因应

(一)我国技术转让法律框架

我国对原有法律规定中暗含强制技术转让的鼓励性条款已经进行了废除，外商投资审批实践中可能涉及的以行政手段强制技术转让要求的相关内容也已通过新制定的《外商投资法》予以修正。

1.TRIPs中关于技术转让的或许可或限制的规定是我国技术转让法律规定的主要基础。近年来，我国虽然在双边投资协定、自由贸易协定中涉及到少量关于技术转让要求的规定，但多数传统的投资协定并未含有履行要求禁止规则，少数涉及履行要求禁止规则的规定通过TRIMs协议基础上制定的相关法律法规稍作完善。相较于TRIMs和美国投资贸易协定，我国在《中日韩投资协定》中关于技术转让履行要求禁止规则的表述比较简单，且缺少专门的例外条款。

2.《中外合资经营企业法实施条例》是我国最早涉及到技术转让的法律法规，我国外资准入的法律体系包括《外商投资产业指导目录》、《外商投资准入负面清单》，以及为了进一步促进和保护外商投资，我国于2019年3月15日召开的十三届全国人大二次会议表决通过了《中华人民共和国外商投资法》(以下简称为《外商投资法》)等，其中《外商投资法》第22条专门规定了保护海外投资者合法的知识产权权益，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术，并以此取代传统的“三资法”。

3.《入世协定书》中关于技术转让的承诺，第7条第3款规定外商投资不得以技术转让为条件，这意味着即使TRIMs协议尚将技术转让要求排斥在履行要求禁止规则之外，我国在《入世议定书》中也选择了“TRIMs义务加承诺”的责任模式。这就又涉及到我国如何对《入世协定书》中关于技术转让要求的条文进行解释，这种“不得以技术转让为外资审批前提条件”的表述是否为禁止的强制性措施。

(二)WTO规则视域下我国关于技术转让要求的对策

我国的技术转让制度是否存在美国所称的“别有所图”？是否违背了WTO规则？不能片面听信美国的指控，需要对我国技术转让制度进行客观的认识和分析，美国不能将市场竞争的结果完全归功于中国政府提供协助。

我国要积极应对美国以301条款对我国投资准入阶段“强制技术转让”的指控，抵制其进一步扩张301特殊条款的适用范围，坚决维护WTO多边贸易体制；也应完善我国国内法和外商投资审批制度，为外国投资者提供透明、有序的市场，保护外国投资者的专有技术和合法权益。

1.利用WTO规则维护我国利益

美国指控我国对外国投资者在投资准入阶段的技术转让要求违反TRIMs协议中的相关规定，然而TRIMs协议附件中列明的五项禁止措施中并不含有技术转让要求，且TRIMS履行要求禁止规则只适用于投资运营阶段，本文讨论投资准入阶段，不能盲目适用。技术转让要求究竟是否应该纳入禁止措施在国际规则中尚无统一定论，即使国际新趋势是将其纳入到双边投资协定中，也并不意味着WTO规则的当然纳入，只能在WTO规则的革新上提出建议。

美国要论证我国投资准入阶段的技术转让要求违反TRIMs协议，也应当在WTO规则下启动WTO争端解决机制优先进行磋商，而不是迫不及待绕开WTO规则直接采取单边贸易措施。我国应充分利用WTO规则，在多边贸易体制的框架下积极进行磋商，采取适当的反制措施，维护我国的合法利益。

2.解释《入世协定书》中的技术转让要求

必须就《入世协定书》中TRIMs义务加承诺做出合理解释。TRIMs协议适用于投资运营阶段，《入世协定书》中的承诺表述为“投资权的批准”，本文认为可以解释为一种投资准入阶段的承诺，并不违背WTO的法定义务。

新趋势下的技术转让履行要求禁止规则，分为强制性、鼓励性措施两种，禁止强制性技术转让，这与目前TRIMs协议两种性质履行措施都禁止的现状相矛盾，无法确定“不得以技术转让为外资审批条件”是否包含鼓励性技术转让要求的条件下，禁止强制性技术转让要求的新趋势反而一定程度上有利于证明我国鼓励性措施的合法性。

3.完善我国外商投资技术转让法律制度

我国应结合美国301报告指出的我国技术转让可能存在的WTO规则下的问题，完善我国国内技术转让法律制度。2018年6月15日，国务院发布《关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》规定“严格履行入世协定书中承诺，外商投资过程中技术合作的条件由投资各方议定，各级人民政府工作人员不得以行政手段强制技术转让”。我国于2019年3月15日表决通过的《外商投资法》中进一步明确规定保护外国投资者的知识产权，排除行政机关以行政手段强制技术转让的可能性。

我国对于先进技术的需求仍然迫切，且国际上尚未形成统一的技术转让多边规则，以“市场换技术”的模式被发达国家所抵制，我国为了回应外国投资者的需求，保护外国投资者的合法权益，规定了行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制技术转让，解决了外商向我国进行投资的担忧，从而吸引更多外商投资。然而外国投资者的参与权问题仍未解决，我国《外商投资法》应给予投资者相应的权利，使其能够有效参与到投资准入过程中，增强投资审批的透明度与公平性，赋予外国投资者一定的救济权利。

4.协调WTO规则下国内法律法规的不同规定

《技术进出口管理条例》与《合同法》“当事人另有约定的除外”的相异规定需要进行协调。这一规定类似货物买卖合同中的“瑕疵担保条款”，实践中，这种技术转让合同如果没有《合同法》规定后面的但书，可以参照买卖合同的相关规定要求技术提供方承担相应的瑕疵责任。然而由于但书条款的存在，法规之间发生冲突，按照合同法：《技术进出口条例》另有规定的遵其规定。为了协调二者之间的冲突，可以对《技术进出口条例》进行修改使其与《合同法》的规定相一致。

我们必须明确，WTO成员之间的WTO规则下的指控，首先要经由WTO争端解决机制进行解决，对于现行WTO规则的不完善之处，也应由各成员国共同谈判以达成一致。就WTO规则下涉及到技术转让要求可能存在的不合理性，我国也要客观审视，需要进一步解释和补足之处及时进行完善。知识产权保护潮流下，我国也要正确认知先进技术的重要性，积极研究与开发先进技术，才能获得发展的自主权。