非法经营罪的认定思路检视

(四川大学 四川 成都 610227)

一、实质解释论指导下的“经营”行为的中性限定

(一)在整个法律体系中确定该种“经营”类型是中性的：具有合法可能性。“经营”的中性是指该种经营行为具有合法的可能性；从形式的违法性和实质的违法性的区分角度来看，其首先在实质上不必然违法，并不一定有社会危害性，其次在形式上不一定为法律所禁止。

从非法经营罪的立法目的和刑法体系地位出发，可以得知该种“经营”行为应当是有合法的可能性的。“非法经营罪，无论是经营未经许可经营的专卖品或限制品，还是买卖经营证件，都是谋取在市场中的不正当的竞争优势或竞争条件”。①从这个目的论解释出发看待刑法的保护对象，也就是犯罪侵害的法益，非法经营罪的立法目的是为了保护与非法经营相对应的合法经营活动，这样才符合非法经营罪“扰乱市场秩序罪”的范畴限定。如此一来，就应当从最为宽泛的意义上，对经营行为进行中性的解释。也就是实质性地考察其是否具有社会危害性，或者说法益侵害性。

完全非法的经营活动不受非法经营罪的“涵摄”，这也是和刑法其他罪名的适用实践相一致的。我们无法想象，完全非法的生产经营活动能够得到刑法中破坏生产经营罪的保护。正如有论者认为，破坏生产经营罪保护的生产经营不能严重违背法秩序，不能有严重的反社会性。不能是严重犯罪活动，例如制造毒品、生产假冒伪劣产品，而私自开诊所、私自开游泳馆则只要处于平稳状态，就应当受到该罪的保护。②

(二)“经营”的中性原则在信息时代的贯彻。销售专门用于网络犯罪的程序、工具的行为不应当认定为本罪的“经营”。例如，百度竞价排名引发了专门用于进行针对排名的无效点击的软件的开发和销售。如此一来，企业在百度推广系统开户、预存资金，百度按照网民实际点击企业网页的数量(企业潜在客户访问数)扣费就无法进行。对这种销售行为的刑法规制，最大的可能是构成扰乱经济秩序的非法经营罪。从刑法条文表述来看，刑法第265条规定的非法经营罪要求的是“违反国家规定”的，“未经许可经营法律、行政法规规定的”“限制买卖的物品”的行为，或者“买卖”“法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”的行为，或者“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”的行为，或者“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。从前三项行为来看，第二项和第三项行为显然无法适用于销售专门用于网络违法犯罪的程序和工具的行为；第一项规定要求经营的是“限制买卖的物品”。销售对手专门用于网络违法犯罪的程序和工具并未被“法律、行政法规”这两种“国家规定”所明确限制，所以也难以适用第一项。

二、形式解释论指导下的“非法”的规范评价

(一)“非法”的规范评价需要“国家”规定。对于“国家规定”的范围，也就是非法经营罪中“非法”的形式违法性问题，刑法总则已经“大方地”在第96条规定了违反国家规定之含义：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”所以，部门规章、地方性法规、地方政府规章，以及其他规范性文件，都不能直接作为认定行为人是否违反国家规定从而是否构成犯罪的依据。

对于法律和行政法规，都基本是司空见惯的。这里只从形式上根据《立法法》强调一下：对于法律，签署公布法律 的主席令载明该法律的制定机关、通过和施行日期。法律签署公布后，及时在全国人民代表大会常务委员会公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本；对于行政法规，其由总理签署国务院令公布。行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。

对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的决定，国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，其具体内涵和外延，则至今没有正式的规范性文件予以说明。

(二)“非法”的规范评价内含具体“规定”。确定了“国家规定”的范围之后，如何认定“违反”就成了核心问题。这个问题也分为两个层面：第一，是具体违反还是抽象违反?第二，是否需要与刑法，甚至与本罪相呼应?

1.具体违反还是抽象违反的问题。是指需要引用具体的条款才能确定行为类型，还是仅仅依照国家规定的立法目的等抽象原则和精神就可以确定。本罪第一项要素的确定问题，在本质上属于引证罪状中的罪刑法定原则如何贯彻的问题。罪刑法定原则要求罪刑条款的明确性，但对于引证罪状而言，其罪行条款需要法律人在适法时将目光投向其他规定，确定行为的定型。此时，应当认为在其他规定中的行为类型也应当用刑法中空白罪状中明确性来要求，足以让一般国民确定其行为是否属于该规定中的行为种类，否则公民将仍然不能确定其行为是否被刑法所规制，其行为自由将被大大限缩。这无疑与罪刑法定原则的历史和现实精神不相融洽。

2.与刑法的呼应问题是指国家规定是否有具体条款上的内容限定，比如明确不得为或者当为某种行为，紧接着说“构成犯罪的”、“触犯法律的”，或者 “构成某某罪的”、“依照刑法第某某条”，或者直接在整个国家规定的最后或者开头用这些表述。对此，有观点认为，“国家规定”必须规定附属刑法。③类似观点认为，“国家规定”应当明确行为应受刑事处罚，如果只规定行政处罚的，再追究刑事责任是不妥当的。笔者以为，国家规定没必要明确受刑罚处罚。第一，刑法对“国家规定”具体如何规定并没有形式上的法定要求，只要在使引证罪状符合罪刑法定原则在构成要件要素上的明确性就可以。“违反”国家规定是指该行为为国家规定所规定的作为或者不作为的义务，而不管有无明确的惩罚，或者惩罚种类为何。如果要采取上述观点要求的明确方式避免有违法律 的明确性原则，那么，又会产生新的质疑：是采用上述抽象的“犯罪”、“责任”表述，还是采用具体的“罪名”、“条款”表述?而这个争议是很难有明确答案的。再者，“国家规定”只明确规定行政处罚的，刑法再追究刑事责任并没有导致刑法和其他法律的不协调，二者并无明显矛盾。第二，如果要有这种指引，那么国务院出台的“国家规定”不就“染指”了犯罪的刑罚吗?而这是有违《立法法》规定“法律保留”规则的，这也可能是在指导司法适用。有违司法独立要求。所以，以“国家规定”是否明确行为应受刑事处罚为依据来决定行为是否构成犯罪，并不合理。④

三、结语

如所周知，“口袋罪”是广为学界和司法界乃至立法者所“爱恨交织”的罪名类型。究其缘由，乃是因为其与刑法保护人权和保护社会的双重目的“难舍难分”，而非法经营罪是当前市场经济日益繁荣、不断创新的时代背景下广受瞩目的“口袋罪”，其核心问题在于其“合法性”的证成，也就是如何满足前置的“违反国家规定”的法定要求。

【注释】

①马荣春：《刑法类型化思维——一种“基本的”刑法方法论》，《法治研究》2013年第12期。

②参见柏浪涛：《破坏生产经营罪问题辨析》，《中国刑事法杂志》2010年第3期。

③参见马春晓：《非法经营罪的“口袋化”困境和规范解释路径——基于司法实务的分析立场》，《中国刑事法杂志》2013年第6期。

④参见张明楷：《刑法分则的解释原理(下)》，中国人民大学出版社2011年版，第546、545-546、547-548、534页。