浅谈一般条款以及对《反不正当竞争法》第二条的定性

(浙江工商大学法学院 浙江 杭州 310018)

一、一般条款的概念

我国学者们对一般条款概念、范围都存在不同的看法。梁慧星教授以一般条款的特征为关键词下了一个完整的定义：所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。在一般条款的界定上也主要有两种观点：一种观点认为一般条款是以一种概括性的方式规定的具有高度抽象性的法律规定，它具有原则性的意义，这种条款必须进行价值具体化才能适用到个案中去。比如诚实信用原则、善良风俗原则等。该观点的支持者主要有梁慧星、王泽鉴、杨仁寿教授等。另一种观点认为一般条款不仅包括上述类似原则性的条款，也包括那些以概括性的方式涵盖了一大类案件的法律条款，这些法律条款与原则性条款的不同之处在于前者规定了相应的事实构成或者法律后果，尽管这些事实构成或者法律后果具有很大的模糊性和抽象性，需要进行价值判断才能适用。

二、我国《反不正当竞争法》第二条现状

正如前文所述，一般条款存在于竞争法领域非常的常见，我国《反不正当竞争法》第二条条文的描述也确是抽象、概括，所以很多学者或者司法实践中想当然的把它认定为我国《反不正当竞争法》中的一般条款。

(一)立法现状

2017年对已经实施了20余年的《反不正当竞争法》进行了修订，新的反法也已正式实施。新法的修订是为了法能更好适应现在的社会发展，但很多有争议的问题在此次修改中依旧没有解决，最典型的仍是第二条。对比新旧法条，对第二条没有进行大幅度的修改，仅将原条文中的“市场交易”改为“生产经营活动”同时损害的客体增加了消费者的权益。立法者也意识到不正当竞争行为不仅仅存在于市场交易中，而且很多的恶性竞争行为最终还导致消费者相关权益受损，因此这两处的修改是应当的也是可预见的。但是学者们以及司法实践中对第二条最期待的修改还在于对其第二条地位的一个明确。新旧版本第二条都包含三款，第一款规定了该法的价值原则；自愿、平等、公平、诚实信用以及公认的商业道德。①第三款是对经营者的一个定义。理论界对这两款的理解是达成共识的，第一款是原则条款，第三款是经营者的定义条款。争议点一直是第二款，一方面感觉是对“不正当竞争行为”定义条款，另一方面采用“违反本法规定”这几个字又使得我们摸不着头脑。因此学术界一直对《反不正当竞争法》是否设置一般条款存在激烈的讨论。

反不正当竞争法需要一般条款，因为正如上文所述，该法是规制不正当竞争行为这一大类案件，纵观国内外的反不正当竞争法，大部分国家都采取的是列举式加一般条款的结构。竞争行为存在多样性，法律必不能穷尽列举所有的不正当竞争行为，所以需要一个总括性的一般条款，列举只是例子，法律需要在列举之余规定包容的一般条款，以严密法网。我国反法也需要一般条款，新旧法第二条都给我们有一般条款的意思，第二条第二款给我们是对不正当竞争行为的一个定义，但细究又不是，新法依旧未给予解决，导致一般条款的争议也依旧存在。

(二)司法适用现状

市场的繁荣、科技的进步，各种新型不正当竞争行为接踵而至，已然远远超过我国《反不正当竞争法》原先第二章具体列举的11种类型。虽然对我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款有争议，但司法实践中对处于司法判案的需要，法官们还是应然的认为第二条是一般条款，将其看作一般条款予以适用。援引适用的方式主要分为两种情形：

1、当人事的行为属于第二章列举的典型行为，第二条与有关列举条款一并使用。

这种情况非常的常见，法官在判案说理阶段，在论证了违法行为符合具体列举不正当竞争行为的构成要件情况下，一般最后会加第二条来进行辅助说明证明上述行为的过错。根据吴峻教授抽取最高人民法院裁判或公告的38件案例中进行分析，共有16件裁判属于这种情形。

2、独立援引第二条，判断非典型行为是否构成不正当竞争行为。

随着互联网与市场经济的发展，大量的非列举不正当竞争行为出现，为了规范市场经济，法官从第二条出发，论证该行为违反商业道德或者符合不正当竞争行为构成要件来进行规制。虽然2010年最高院在“海带配额案”裁定书中的阐述对适用第二条提供了重要指导，指出适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。但是在地方法院审理新型不正当竞争案件时在援引《反不正当竞争法》第二条的方式以及对司法适用条件的阐释方面，仍存在一定的差异性。在百度诉青岛奥商不正当竞争纠纷案中，山东高院认为在判断经营者的行为是否构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。这些差异性，究其实质，还是因为第二条对不正当竞争行为构成要件规定的模糊，存在立法上的缺陷。

三、对我国《反不正当竞争法》第二条定性探究

(一)一般条款地位争论

学界对于《反不正当竞争法》第二条是否为一般条款地位争议一直存在，学者们从反不正当竞争法的立法本意、立法宗旨、条文结构、法律责任等不同角度进行了分析，主要存在三种声音——法定主义说、一般条款说、有限的一般条款说。

1、法定主义说

第二条并不构成一般条款，我国《反不正当竞争法》也不存在一般条款。因为第二条第二款对不正当竞争行为进行定义时增加“违反本法规定”的限制性表述，说明立法者的意图是将不正当竞争行为类型限定在第二章列举的几类，不应该做扩大解释，不属于第二章的行为也就不应该认为是不正当竞争行为。

2、一般条款说

该说认为第二条就是我国的《反不正当竞争法》的一般条款。首先，为了适应市场经济、科技不断翻新的情况，设置一般条款能够弥补法律滞后性的缺陷，因为反不正当竞争法设置一般条款有其必要性。其次，对于“违反本法规定”的理解并不必然表示仅指第二章列举行为，应做扩大解释，只要符合不正当竞争行为构成要件的情况均可对其处罚，赋予我国《反不正当竞争法》长久的生命力。

3、有限的一般条款

肯定了第二条一般条款的地位，但是需要分情况讨论。从法律责任角度分析，第二条并没有对应的行政责任条款，行政执法机关并不能依据该条款认定不正当竞争行为，②因此对于执法机关来说不是一般条款。但是对于在涉及不正当竞争的民事诉讼中，法院可以依据第二条对行为的正当性进行判定。

(二)第二条并非严格意义上的一般条款

一般条款实际上是以德国为代表的传统民法法系上的一个基础性概念，在我国对《反不正当竞争法》第二条存在那么大的争议情况下，大家为何不约而同使用“一般条款”来指代第二条？有学者提出，原来在规范层面上，“一般条款”一词可以最早追溯到德国1896年的《反不正当竞争法》，而非之前较早的德国民法典的编撰过程。商法密切相关的竞争法处在法律发展的前沿，较之于民事法律，社会实践促使这些法律对于依靠一般条款而产生的法律的灵活性有着更多的需求，因此，一般条款最早产生于不正当竞争法并不意外。1909年德国的《反不正当竞争法》就将第一条作为一般条款：商业交易中以竞争为目的的违背善良风俗者，得请求其不作为和损害赔偿。接下去很多国家纷纷效仿，我国也不例外，但我国1993年的第一部《反不正当竞争法》在法律移植上没有尽善尽美，导致之后的第二条看似跟德国一样是一般条款，实则又不是。

本文认为新旧版本的第二条都不属于严格意义上的一般条款。首先第二条第二款不是严谨的定义条款，不正当竞争行为的界定依旧模糊不清。“违反本法规定”的内涵依旧没有给出解释，按照上述两种理解，如果仅仅包含第二章中列举的行为，按照严格的法定主义，那么这一款就是被架空的，无作用可言，完全可以被删除；如果作扩大解释，那么就包括违反第二条第一款的原则条款，对不正当竞争行为就可以定义为：是经营者在生产经营活动中，违反自愿、平等、公平、诚信的原则、违反商业道德且扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。那么归根结底法官需要论证的依旧是第一款的内容。所以无论怎么理解第二条第二款在一定程度上都是可以删除的。它不具备一般条款的特征也没有上述一般条款带来的功能。其次，一般条款跟原则条款不一样，一般条款可以作为裁判依据，法官在判案中可以直接援引使用。但条文对不正当竞争行为的构成要件不明确，没有概括或抽离出不正当竞争行为的本质，导致法官在判案过程中自由裁量的空间很大，同案不同判的情况也就变得常见。再次，《反不正当竞争法》的威慑力来自于行政机关的处罚，然而法无授权即禁止是行政执法最明显的特征，对于新型不正当竞争行为的行政处罚，立法没有明确。没有法律后果的条款形同虚设，法律的威慑性也就大打折扣。因此93年、18年的《反不正当竞争法》都没有给司法机关跟行政机关界定新型不正当竞争行为时给出指引。

四、结语

一般条款应该是成文反不正当竞争法的灵魂，尽管采取了列举具体的不正当竞争行为的方法，但立法者的意图可能受挫，因为不诚实的商人凭借其才智会开拓新的不正当竞争方法。正如德国2004 年《反不正当竞争法》的立法理由书中指出：“因为立法者不可能预知所有的不正当行为并将这些预知的所有情形一一单个地规定，所以这样一般性的禁止规定非常有意义。因此对一般条款明确的意义远大于具体条款的增减与修正，为了使国家反不正当竞争法具有持久的生命力，一般条款的设立必不可少。18年新《反不正当竞争法》才正式实施，对新法再次进行修改会严重影响法律的稳定性和威慑性，因此相关司法解释的出台就显得极其重要。通过司法解释对第二条的地位进行明确，同时对不正当竞争行为定义、构成要件、本质进行明确，从而更好保护正当的市场经济，促进市场竞争良好、有序得进行。

【注释】

①我国新《反不正当竞争法》第 2 条第 1 款规定：经营者在生产经营中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

②孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社 1998 年版，第 53-57 页。