商法视野下流动摊贩的治理困境与出路

(兰州财经大学法学院 甘肃 兰州 730020)

随着城市化进程的不断推进，大量农村剩余劳动力不断涌入城市，但是由于自身条件等方面的原因，流动摊贩这个“投入少、成本低、见效快”的职业成为了不少人的选择。但我国立法对流动摊贩的主体资格以及法律地位没有给与明确的界定，本文主要对流动摊贩存在的合理性以及其在存在的过程中出现的问题和问题的解决办法进行阐述。

一、流动摊贩合理性分析

(一)弱势群体生存权的保障。流动摊贩以谋生为目从事经营活动，是人以其本质和尊严享有或应该享有的最基本的权利，应当予以充分的保障。①随着我国现阶段市场经济的快速发展，国民生活水平虽然得到了较大的提升，但失业现状并没有随着国民经济的快速增长而得到明显的改善，流动摊贩大部分是来自农村的农民，城市低收入者等，其实质是弱势群体，处于社会生活中的底层，生活负担重，文化素质低，谋生是他们的主要目的。

(二)宪法赋予的自由营业权。我国《宪法》对公民权利的总体性规定中明确公民所应享有的权利包括平等权、就业权、财产权、发展权等。流动摊贩作为我国公民，享有宪法规定的基本权利，对此项权利的限制或剥夺，无异于对自然人生命权的剥夺。流动摊贩在现实生活中创造了经济价值、缓解了社会矛盾和保障了流动摊贩的生存权。

(三)适应社会经济发展的客观需要。随着城市化进程的加速，流动摊贩的数量剧增，城市化造成城乡二元结构的差异越加明显，城乡收入日益加大，大量农村人口向城市转移，自谋发展。流动摊贩这个低风险，收益快的经营行业成为进城务工人员和城市失业人员解决生存问题的首选途径。流动摊贩这个经营行业，从一定程度上缓解了就业压力，这是流动摊贩产生的前提基础和客观条件。此外，我国城市化过快发展导致城市化水平较低，配套设施不完善。

二、流动商贩治理中存在的问题分析

(一)流动摊贩合法经营资格的取得没有法律依据。一个完善的法律体系应以国家立法机关制定的法律为基础，国家行政机关制定的法规为补充，地方性法规以此为基础来落实实施，然而，我国大陆目前还没有一部专门针对流动摊贩的法律，地方层面也只有部分地区制定有相关的法规，在现有的法律法规中对流动摊贩的规定也相对较少。②

一方面，我国规制流动摊贩的法律体系不健全。我国对流动摊贩的治理可依据的法律有《个体工商户管理条例》、《无照经营查处取缔办法》、《行政处罚法》等，在这些法律里面对流动摊贩的直接规定极少，而且规定笼统不全面，同时在不同的部门法之间也存在不少的法律冲突，法律的缺失使得流动摊贩合法经营资格的取得没有法律依据，这样的现状既不利于维护流动摊贩的利益，也不利于政府对这一群体的管理。

另一方面，我国规制流动摊贩的法律内容不完善。从我国目前已有的法律法规来看，对流动摊贩的规定有很多空白的地方。法律没有明确界定流动摊贩的概念，虽然法律对部分流动摊贩的资格取得有规定，但这些规定还不够详尽，法律只有对农村流动摊贩的规定，即农民进城贩卖自产的农产品法律有明确规定，但对于其他类型的流动摊贩的资格取得途径还没有规定，对于部分流动摊贩，法律虽明确了以备案的形式获得经营许可资格，但关于备案的具体程序却规定不明。

(二)政府治理存在问题。在我国流动摊贩管理中，城市市容环境卫生和工商等部门都是流动摊贩的管理部门，但各部门依据的法律规章制度却不相同，因此在治理过程中常出现几个部门联合管理的情况，导致了流动摊贩的同一个行为，如果涉及到多部门利益时，多部门就会同时管理，如果与各部门无关时，又出现各部门相互推诿，这样就导致了流动摊贩的管理效果差，一方面损伤了政府的公信力，另一方面造成了对流动摊贩的伤害。

三、商法视野下我国流动摊贩治理出路

要解决我国流动摊贩的合法化问题，需借鉴国外立法，首先对流动摊贩的法律地位予以明确界定，充分尊重流动摊贩的生存权以及保护其经营权的顺利实现，然后是根据其性质将其纳入何种法律调整范围，最后再采取有效的政府治理机制。

(一)确定小商贩为合法的商主体。商主体的概念和类型具有开放性，流动摊贩是我国商事主体制度的补充。我国目前的商个人类型主要包括个体工商户和个人独资企业，流动摊贩还没有被列入其中，将流动摊贩纳入商个人体系，是进一步完善我国商主体制度的体现。积极引导有条件的流动摊贩固定化，成为个体工商户，能够更好的保护流动摊贩经营者的弱势地位，还能对流动摊贩相对交易人的权利进行保护，一定程度上对维持市场秩序有着积极的作用。对于那些无法承受固定摊位租金压力的流动摊贩，无法纳入到个体工商户范畴的，则允许其成为无名商主体。

(二)建立小商贩特殊登记制度。我国的商事主体资格是登记主义，这种模式具有促进交易便捷，保障交易安全的作用。但是，流动商贩的经营活动相比于国家所要对此进行宏观调控的商事行为相比具有一定的特殊性。流动商贩所经营的买卖行为，一般都是涉及于各个生活方面的方方面面，为居民的生活提供了各种的便利。因此我们可以确立小商贩的特殊登记制度，国家只需要确定流动摊贩的个体工商户业主即可，并保留一定的联系方式，如审查流动摊贩的主体适格性，固定经营场所的确定性等审查事项应予免除，彻底降低其登记成本。同时，还可以补贴其营业执照的工本费用，此一系列的措施皆在于对流动摊贩的特殊照顾。

(三)调整管理思路建立服务型政府。流动摊贩合法化后，势必会带来政府管理上的难题，要想解决好这一难题，单靠政府的力量是远远不够的，必须引入市场管理机制和依靠摊贩自我管理，具体来讲，可以通过组建流动摊贩自治组织，进行自我组织、自我管理、自我约束维护其合法权益。在流动摊贩登记或者备案时要求流动摊贩自治组织充分发挥协会的自律能力，以及给政府提出一些合理建议。

【注释】

①贺生群,《从人权新定义得出的人权新结论》[J],西安教育学院学报,2004,(4):6-8

②邓桐玲,《流动摊贩法律规制研究》[D],郑州大学,2011;10