民法典合同编（草案）合伙合同的成功与不足

严 城

我国《民法典各分编（草案）》初审稿（下文简称为初审稿）已于2018年9月5日正式公布，并公开征求意见，①本文所称《民法典各分编（草案）》，是指2018年8月27日下午提请十三届全国人大常委会第五次会议进行初次审议的审议稿，该初审稿已于2018年9月5日在全国人大官网发布，并公开征求修改意见。这标志着在采取“两步走”的民法典编纂战略中向前迈出了实质性的“第二步”。就初审稿合同编部分而言，较之于现行《合同法》，其中有名合同部分的一项重要变动便是增加了“合伙合同”一章。民事合伙向来不受学界关注，但自打初审稿将其从《民法通则》的总则编位置转移到合同分编作为一种有名合同来处理，并以两倍于《民法通则》的条文进行体系架构时起，民事合伙便逐渐成为学者的关注点，对该章规范内容的诸多争议亦相伴而生。为此，本文拟从该章的总体架构及其具体条文着手，对其构造体系和规范内容作出相关分析和评价。

一、从《民法通则》到初审稿：合伙的构造体系及其规范内容的新旧对比

我国实证法有关合伙的规定，始见于1986年颁布的《民法通则》。《民法通则》第二章“公民（自然人）”之下用专节（第五节）规定了“个人合伙”制度②个人合伙，也即传统大陆法系国家所指的民事合伙、民法上的合伙。，并且从合伙定义、合伙协议内容、合伙财产、合伙字号与经营范围、合伙内部关系、合伙的民事责任等六个方面构建了合伙的基本框架。其后最高人民法院于1988年通过的《民通意见》共用12个条文对《民法通则》上述6个条文进行细化补充，尤其体现在合伙纠纷中的诉讼当事人，与合伙财产有关的合伙人出资、入伙与退伙、退伙或合伙终止时的财产处理等方面。

这一立法体例一直延用至今，但自今年初全国人大法工委推出《民法典各分编（草案）》（室内稿）（下文简称室内稿③本文所称室内稿，是指2018年3月15日全国人大法工委印发的《中华人民共和国民法典各分编（草案）》（征求意见稿），法工委发[2018]12号。）时起，合伙的规范方式及其架构体系的设计发生了重大变化。室内稿于合同编有名合同之下用专章规定了“合伙合同”。该章总计13个条文，分别从合伙定义、合伙人出资义务、合伙财产、合伙内部关系（尤其是合伙人事务执行、知情权以及损益处置规则）、合伙外部关系（尤其是债务清偿规则）、入伙、合伙合同终止与合伙企业法的关系等八个方面架构了新的民事合伙体系。

官方公布的初审稿则是以室内稿为蓝本，略加增删而成。较之于室内稿，合伙合同一章内容的变化主要体现在：（1）条文数量上，室内稿用了13个条文（第525条至537条）规定“合伙合同”，而初审稿减少了1条，共计12个条文（第751条至762条）；（2）条文架构上，室内稿上的“合伙人的事务检查权”“合伙人的优先购买权”“入伙”以及“民商事合伙适用关系”等制度最终没有被初审稿采纳，但初审稿新增了“不定期合伙”和“异议权”两项制度，同时进一步完善了合伙人的出资制度。若对其进行简要归纳，那么初审稿合伙一章共可以归结为五大方面规定：合伙合同；合伙财产；合伙事务管理；合伙与第三人关系；合伙终止。

从上述演进过程来看，合伙人之间关系的架构体系和规范模式从最初的《民法通则》及其司法解释，经由法工委室内稿到最终的全国人大常委会初审稿，前后之间发生了重大变化。就各自于法律文本上所处的位置而言，《民法通则》及其司法解释将合伙关系置于总则编民事主体制度之下用专节加以规定，而初审稿则将合伙关系规定于民法典分则编之合同编之下，于有名合同部分用专章加以规定。就规范侧重点而言，《民法通则》及其司法解释从债务关系与组织体两个面向规范合伙问题，其不仅强调合伙人间的继续性债务合同关系，亦强调合伙的组织方式和成员变更程序等组织法上的问题，并且在一定程度上突出了合伙的主体地位。④实体法上当事人的规定，如《民法通则》第33条规定：有字号的合伙可以在字号之下于核准登记的经营范围内从事独立的经营活动。程序法上当事人的规定，如《民通意见》第45条第1款：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。”而初审稿则淡化了人的联合体上的组织关系，完全以债务关系为面向，通过合同法来规范合伙人之间的关系。

二、初审稿值得肯定之处

从前述新旧比照可以看出，从《民法通则》到初审稿，有关合伙人之间关系的规定无论是其所处位置，还是其规范内容，均有重大变化。这些变化既有可资赞同之处，亦有有待商榷之地。首先就其值得肯定之处分述如下。

（一）继受传统并发展现行法

合伙入法有其深厚的历史传统。作为最古老的两人以上共同经营的组织形式，合伙早在罗马法上便已存在。罗马法上人的联合体分为团体（universitas）和合伙组织（societas）。⑤Vg. Jörs/Kunkel/Wenger, Römisches Privatrecht, 3. Aufl.,Springer 1949,§44 und 151; Kaser, Römisches Privatrecht,18.Aufl.,C.H.Beck 2005,§17 und 43; Zimmermann, The Law of Obligations, C.H.Beck 1993,S.451-476.团体具有主体资格，拥有权利能力，相当于今天意义上的法人，而合伙组织不是法律主体，仅是独立的单个人之间的一种债法关系。⑥Windbichler,Gesellschaftsrecht, 23. Auflage, C.H. Beck Munchen,2013,S.15.后世德国私法据此发展出两种对应形式：团体法人和共同共有共同体（Gemeinschaft zur gesamten Hand）。⑦Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.16.基于此项分类，德国民法典的立法者们将合伙视为共同共有共同体，进而将其作为一项特殊债务关系置于债法分则中，后世大陆法系国家立法多效仿之。⑧参见德民债各第16节，日民契约第12节，“台民”债各第18节等。

总的来说，“合伙合同”初审稿继受了大陆法系国家合伙的立法传统，并且与我国《民法通则》及其司法解释确立的民事合伙的指导思想和规范体系基本一致。新合伙草案不仅是《民法通则》实施30余年来的经验总结，更是在充分借鉴比较法的基础上对其具体条文努力做到精细科学化，以此保障合伙法律关系在社会变迁和法典制定中的延续性和法律适用的安定性。

（二）法律术语更为科学化

初审稿“合伙合同”一章采用（民法上的）“合伙”（GbR）这一大陆法系国家法典中约定俗成的概念，替代《民法通则》上的“个人合伙”，使得规范术语使用更为科学。毕竟，“个人合伙”术语与“科学立法”这一新时期立法指导思想相违背。因为从概念逻辑来看，商事合伙（商事法上的合伙）对应的概念自然是民事合伙（民事法上的合伙），而不应称之为“个人合伙”。此外，“个人合伙”从字面上很容易被理解为“自然人合伙”，并且这一点从“个人合伙”于《民法通则》所处的位置——自然人一章，亦可作出此种推断。其结果便是极大限制了合伙的适用范围。事实上，谁可以参与民事合伙并成为合伙人，并无限制，因为基于私法自治原则，任何私法上的主体（自然人、法人、非法人组织）皆可为实现共同目的而结成民事合伙，甚至民事合伙或者无权利能力社团也能成为其他民事合伙的合伙人。⑨BGH NJW 98, 376; RG 136, 240; Düsseldorf NJW-RR 86, 1295.初审稿第761条使用“合伙人死亡、终止”这一措辞，很显然其已将合伙的主体适用范围予以明确化，也即不限于自然人，还包括其他组织体。

（三）降低交易成本、减少法官恣意

借助法典本身的体系化规范特征，将合伙合同作为一种有名合同予以具体规定，其主要功能在于降低法律适用者的搜寻成本，同时减少法官的裁判恣意。18世纪《普鲁士邦法》的主要起草人Carl Gottlieb Svarez曾在一场题为“法律能简短点吗？”的演讲中明确指出：最好的状况是同时制定两部法律，一部简短的，告诉人民如何行为；另一部巨细无遗，让法官受到完全的节制。⑩Helmut Coing,Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland, C.H.Beck 1971,S.81.另可参见苏永钦：《寻找新民法》（增订版），北京大学出版社2014年版，第4页、第11页。当下我国编撰中的民法典的立法风格之一便是民法典要具有通俗、亲民的特征和教育民众的功能。⑪王泽鉴教授在《民法总则》通过后对其立法风格总结有三：（1）宣言、重复、完备；（2）通俗、亲民、教育功能；（3）逻辑、简明、典雅。请参见王泽鉴教授于北大所作的一场题为《民法总则的规范体系、解释适用与教学研究》的学术报告， http://www.sohu.com/a/135442297_481465。合伙合同一章的初审稿特征便是清晰易懂，逻辑简明，其不仅便于民众充分了解合伙的建构体系，从而受其引导和他人基于共同目的自主形成其团体自治空间，自由发展其人格。此外，较之于其他合同类型，合伙合同最根本的特征在于其以“共同目的”为基础构建合伙关系，因而其规范体系既有合同的共性，也有自身的诸多个性。唯有将其典型特征予以成文法化，才能降低法律人的法律适用成本，把裁判奇异度控制在一定范围，⑫Mattei, Ugo, Comparative law and economics, The University of Michigan Press 1998,P 207-210.并尽可能减少同类案件的差异化判决。

（四）合乎合伙核心构成的体系构造

民事合伙的核心构成要件主要有三：债务合同、共同目的、属人性。⑬Vgl.Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemannde,Schuldrecht: Allgemeiner und Besonderer Teil, 11. Aufl., Gruyter 2017,S.792.;Münchener Kommentar zum BGB - Vorbemerkungen, Ulmer/Schäfer§705 Rn. 5-7.; Beck'scher Online-Kommentar BGB, Schöne §705 Rn.8-12.; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, Sprau §705 Rn.1, 27. Aufl. C.H.Beck 2017.;Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.48f.初审稿较为详细地贯彻了这些特征，具体来说：

第一，初审稿突出了合同自由原则对合伙的构造意义。作为具体合同的一种，合同法总则之合同自由原则适用于合伙合同自无疑问。基于该原则，在不抵触法律的强制性规定或者公序良俗的前提下，合伙人可以据其所需自行确立合伙目的，规定出资义务和损益分配规则，制定实施方案和决策机制，确定事务执行权人及其报酬，限定份额转让与继承规则等。这些事项在初审稿中多有体现。首先，初审稿就合伙人之间的内部关系构造问题，完全交给当事人处理，只有在当事人无特别约定时才援引初审稿有关任意性规定。例如第752条有关合伙人出资义务的规定，合伙人可以对出资方式、出资数额和缴付期限等问题作出特别约定⑭初审稿合同编第752条第1款：合伙人应当按照合伙合同约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。。第754条有关合伙事务执行权的规定，执行权可以共同为之，也可以通过约定个别为之或者少数人为之，甚至不排除通过代理关系授予合伙人以外的第三人为之⑮初审稿合同编第754条前款主要内容有：（1）合伙事务由全体合伙人共同执行；（2）合伙事务原则上应经由全体合伙人一致同意；（3）按照合伙合同，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；（4）依照前款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行，但有权监督执行情况；（5）合伙人分别执行合伙事务的，执行事务人对其他执行人有异议权。。又如第756条有关损益分配规则的规定，初审稿明确了当事人约定优先；无约定或约定不明的，协商确定；协商不成的，采用均分原则⑯初审稿合同编第756条：合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人平均分配、分担。。再如，合同自由原则在第758条合伙人可否对外转让合伙份额等方面⑰初审稿合同编第758条：除合伙合同另有约定以外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。，亦有体现。此外，合伙人就合伙的对外关系（与第三人之间的关系）并无任何限制性规定，原则上完全由合伙人自行决定其是否想要在某项交易中全部出现还是个别出现，或者他们是否想要仅仅将自己局限于纯粹的内部合伙中，从而不以合伙财产对外发生债务关系。

第二，初审稿基于合同之债这一特征重点列举了当事人间的一系列权利义务关系。首先体现在有关合伙人义务的规定上，例如初审稿第751条规定的为促进共同目的得以实现的一般性义务（促进义务）⑱初审稿合同编第751条：合伙合同是二人以上为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。，第752条则将前项一般性义务进行具体化⑲见前引第752条。。此外，还有第754条合伙人执行合伙事务的义务、合伙财产不足清偿时全体合伙人的连带清偿义务等规定⑳初审稿合同编第757条第1句：合伙人对合伙财产不足以清偿的合伙债务，承担连带责任。。关于合伙人权利的规定，如第754条有关合伙事务上事务管理人的执行权和异议权、全体合伙人的表决权、非执行人的控制权等[21]见前引第754条。，第755条在有约定前提下个别执行人的报酬请求权[22]初审稿合同编第755条：合伙人不得因执行合伙事务而请求支付报酬，但是合伙合同另有约定的除外。，第757条第2句的内部追偿请求权[23]初审稿合同编第757条：合伙人对合伙财产不足以清偿的合伙债务，承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。，第762条合伙终了后的剩余财产索取权等[24]初审稿合同编第762条：合伙合同的权利义务终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用及清偿合伙债务后有剩余的，应当返还合伙人的出资；不足以返还全部合伙人的出资的，按照各合伙人实际出资的比例返还。。第759条基于合同相对性所规定的抵销和代位禁止规则[25]初审稿合同编第759条：（1）合伙人负担与合伙事务无关的债务的，债权人不得以其债权抵销其对合伙人负担的因合伙事务产生的债务。（2）合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照本章和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。，以及在第528、530、531、533、535、536等条文里间接表达的合伙人的投票权等。

第三，初审稿明确了“共同目的”之于合伙的特殊性。初审稿第751条借鉴德国、日本和我国台湾地区“民法”的措辞，使用了“共同的事业目的”一语，突出了合伙合同是合伙人之间为实现此项目的而形成的合同性联合。并且，该条突出强调了合伙人之间的法律关系是一种互负义务以促成“共同目的”得以实现的继续性债务关系，而非彼此间旨在实现交换目的而形成的利益对立关系。[26]Fikentscher/Heinemann, a.a.O., Schuldrecht, S.792; Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.，另参见初审稿合同编第752条第2款：一个或者数个合伙人不履行出资义务的，其他合伙人不能因此拒绝出资。也就是说，基于债务合同性质使得合伙人互负促进义务，从而在此之间形成一对价关系（Gegenseitigkeitsverhältnis），但该合同不同于以交换目的（Austauschzweck）与利益对立为基础建构的双务合同。合伙合同的当事人之间并未产生诸如买卖合同、租赁合同当事人间的相互牵连的双务合同关系（Synallagma），[27]MüKo BGB-Vorbe/Ulmer/Schäferm,§705 Rn.162.也不产生一方意在以尽可能低的价格买进，而另一方意在以尽可能高的价格卖出这种利益对立关系，[28]Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.而是在追求一个共同目的上所有当事人负有协力合作义务。初审稿将合伙合同有别于其他合同的这项典型特征予以明文化规定，以此强调那些对于一般双务合同有效的债务给付障碍规则在适用于合伙合同时应予以限制和保留。[29]Vgl. MüKo BGB-Vorbe/Ulmer/Schäferm,§705 Rn.155ff.; Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.; Windbichler, a.a.O.,Gesellschaftsrecht, S.57 ff.

第四，初审稿强调了合伙的“属人性”典型特征。要实现长久合伙，合伙人之间就必须彼此信任，而且成员身份不轻易变更，那么属人性（intuitu personae）特征就很强烈。在此特征之下产生合伙的一项重要原则，这就是自营机关原则（der Grundsatz der Selbstorganschaft）。依据该项原则，合伙的事务执行，不论是事实行为还是法律行为，原则上都应由全体合伙人亲自来履行。合伙人全体视为合伙的最高事务执行机关，参与事务执行既是合伙人的权利，亦是其义务。初审稿第754条正是自营机关原则的具体体现。该条第1款首先就合伙事务的表决和执行确立了全体一致决原则和共同执行原则。此外，第2款还允许合伙人通过合意将该执行权转移给一个或多个合伙人，从而将自己排除出事务执行之外。不过纵如此，排除出合伙事务执行之外的合伙人依然对合伙事务享有一定程度的控制权，这便是该条后半句规定的监督权和基于合伙人身份衍生出来的检查权。此外，属人性特征自然也会限制成员的流动性，以此保障基于共同目的结成的人的联合体保持一定程度的稳定性，这便是所谓的成员身份牵连原则（der Grundsatz der Personengebundenheit）。对此，初审稿第753条第2款规定了合伙合同终止前，合伙人原则上不得请求分割合伙财产，以影响合伙的稳定性和持续性。[30]初审稿合同编第753条第2款：合伙财产由全体合伙人共有。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。此外，初审稿于第758条有关非经全体合伙人一致同意不得擅自对外转让其合伙份额的规定，亦是该原则的具体体现。

三、宏观面上初审稿的不足之处

（一）处理混乱的一般法与特别法的关系

不论是基于现行法还是初审稿的新方案，我国的合伙体系均可归结为由民事合伙和商事合伙两部分构成。其中商事合伙的规定集中体现在《合伙企业法》上，具体又分为两种商事合伙（普通商事合伙、有限合伙）。为此，在立法论上需考虑几个问题：第一，民事合伙和商事合伙间是否存在共通规则；第二，如果存在，那么民商事立法又该如何处理好民商事合伙间的法律适用关系呢？很遗憾，初审稿提供的方案未能妥善解决这些问题。具体分析如下：

关于问题一，前文已经提及，合伙较之于社团法人最明显的特征在于其成员身份的相互牵连关系上，合伙建立在一个较为强烈的人身联结基础上，并且其组织结构多采用自营机关原则，即由成员自己执行合伙事务。这一特征不论在民事合伙还是在商事合伙中并无区别。两者真正的差别在于：该合伙的共同目的是否表现为以企业的方式经营营业，[31]Brox/Henssler, Handelsrecht, 22.Aufl., C.H.Beck 2016, S.26.或者是否经过商事登记取得商事营业的准入资格。因此有学者正确地指出：就民事合伙的规定而言，其具有总则性规定的地位，即相对于团体而言的各种合伙的总则。[32]我妻荣：《债权各论》（中卷二），周江洪译，中国法制出版社2008年版，第214页。据此，民事合伙和商事合伙间存在很多共通规则自无疑问。

关于问题二，初审稿不仅未能处理好共通规则的安排问题，亦未能处理好民商事合伙间的法律适用关系。民商事合伙构成体系中存在的几项基础性共通规则主要有如下几项：出资规则、事务执行规则、外部代表规则、合伙人身份变更规则以及合伙清算解散规则等。初审稿只选取了部分共通规则置于草案文本中，如出资规则、事务执行规则和残缺不堪的合伙人身份变更规则，而对外部代表规则、入伙退伙规则、清算解散规则置若罔闻。更严重的问题是，当民事合伙在实践中发生后述问题时，法学家该如何寻找调整合伙人关系的基本规范？裁判者又该依据什么规定作出相应裁判？初审稿虽然对此一字未提，但事实上起草者并非未曾斟酌过，甚至还将其一度写进了室内稿。这便是饱受争议的室内稿第537条的规定：“本章对合伙合同的内容没有规定的，参照适用《合伙企业法》的相关规定。”该条规定的逻辑是民法基本法未有规定的，参照商事特别法予以解决。而在法理和具体实践中，域内外立法在处理民商事合伙的法律适用关系时，通常采取的基本立场恰恰与此相反，也即在特别法无规定时方可适用民事基本法的一般性规定，例如德国商法第105条第3款规定：“对于商事合伙，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于合伙的规定。”[33]另参见日本商法典第68条。学界普遍不能接受这种反常理的一般法和特别法关系的处理方式，于是该条规定最终在批评声中悄然离开了初审稿。

尽管删除了这种反常规的处理方式，但上述余留的问题终未能妥善解决。如何补足初审稿民事合伙一章所缺失的诸多重要规范以完善其规范体系，便成为民事合伙上的重要议题。如果该问题在立法论上得不到合理解决，那将成为解释论上的重要课题。如果是后者，其最终可能的解决路径便是借助体系解释和类比解释，基于民事合伙和商事合伙基本构造上的高度相似性，[34]邱聪智：《新订债法各论》（下），中国人民大学出版社2006年版，第7页。类推适用《合伙企业法》上普通商事合伙企业的有关规定。如果是，那么前述室内稿第537条的规定删不删都一样，均掩盖不了这种反常规的法律适用关系。因此最适合的解决方式应当是置于立法论上解决。

毕竟一般法和特别法间的适用关系，或者民商法上的具体适用关系，本为学界共识，并为各国立法所确认[35]如《德国商法典》第105条第3款规定：“对于普通合伙，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于（民事）合伙的规定。”另参见德国《商法典施行法》第2条，《日本商法典》第1条第2款，《韩国商法典》第1条等。，也即（1）商法作为特别私法，法律适用上优先于民法；（2）民法仅在商法未作其他规定且无相应商事习惯时方可适用。对于（1），我国《民法总则》第11条已经做了回答，也即“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”这就充分考虑到了当下诸多民商事单行法并存的背景下，作为一般法的民法典与作为特别法的各民商事单行法的适用关系上，后者优先于前者。更重要的是，作为一般法的民法典在立法技术上通过提取公因式，所抽取出的内容正是民商事合伙中的共通性规则，加上民事合伙自己特有的个性化规则。为此就产生（2）的适用关系，通过援引位于民事合伙法上的共通性规则，便可有效避免商事法的内容重复与体系违反。这也正是当下所贯彻的立法指导思想相一致，也即推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。[36]2014年10月20日，关于《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明。就整个合伙法的规范体系而言，民事合伙的有关规定具有“基础结构性（Unterbau）”意义，[37]Medicus/Lorenz, a.a.O., Schuldrecht II: BT,S.335.对商事合伙的法律适用起到从属性、补充性的重要作用。

简言之，初审稿有关民商事合伙间的法律适用关系处理不当，违反科学性立法的形式逻辑，颠倒了一般法和特别法的处理关系。不能因为民商事合伙的大多数共通性规则目前已规定在单行法中就以此选择一般法参照特别法的适用方案，正确的思路要么将民事合伙部分从民法典中移出，在《合伙企业法》的基础上制定单独的《统一合伙法》；要么将最为重要的共通性规则安置于民法典中，并对《合伙企业法》进行瘦身化处理。

（二）滞后的立法指导思想：无视外部合伙法律人格的新发展

民事合伙这个人合组织是否有主体资格，也即是否享有权利能力，成为实体法上权利义务的载体，是否享有当事人能力，成为程序法上的原告或者被告？对这个问题的认识经历了百年论争，从不承认走向了有限承认。但时至21世纪的中国民法典合伙编初审稿对这一根本性问题置若罔闻，其规范水准甚至不若现行《民法通则》及其司法解释《民通意见》。为全面分析这一问题，并论证承认外部合伙主体资格的必要性，有必要首先考察合伙主体资格学说变迁中的成因，藉此指出我国的应然立场。

1.从否定到肯定的学说演进与规范变迁

《德国民法典》的原有构想，民事合伙究其本质不过是由成员间的债务关系构成，因而没有法律人格。作为权利和义务的载体，只有具体的合伙人才被视为共同共有关系的联结到一起的人合组织的成员,而非合伙本身，享有法律人格，成为权利义务的载体。[38]G. Hueck, FS Zöllner, Bd. 1, 1998, S. 27; Beuthien, NZG 2011, 481, 484; Zöllner, FS Claussen, 1997, S 423, 429 ff; Windbichler, S.20.而合伙究其本质，不过是由成员间的债务关系结成，因此合伙财产非为合伙所有，而是为全体合伙人共同体有。此项立场从德国民法第718条第1款，第706条第2款第1句和第714条有关“共同财产”“合伙人的代理”措辞中可见端倪。[39]也可参见德国民诉法第736条，为强制执行合伙财产，必须首先存在一项针对全体合伙人的有效判决。该立场亦为当时学界通说所拥护，也即直到20世纪70年代仍占据绝对主流地位的个人主义“共同共有学说（Gesamthandslehre）”。[40]Fikentscher/Heinemann, a.a.O., Schuldrecht, S.793.

例如：在《走进文化生活》教学中，教师应先利用微课将我国文化市场的现状以案例的形式展示出来，由学生分析我国现在文化的现状及特点，这样学生才能真正理解我们所面临文化的现状，并在此基础上做出相应的价值选择和价值判断。学生在微课的帮助下学习，能够真正理解发展中国特色社会主义文化的重要性，进一步深刻理解走中国特色文化道路的必要性，从而顺利突破教学的重难点。

尽管如此，该立场从一开始德国民法典编撰之时起便遭到基尔克的强烈批评。基尔克认为：合伙法上超越特别财产的共同共有表明了作为人合团体（Personenverband）意义上的“超个体的效力统一（überindividuelle Wirkungseinheit）”的独立特征，在该人合团体中权利义务的载体并非共有人自身，而是共有人的联合体。真正导致传统学说衰落的里程碑则是弗卢梅于1972年基于基尔克的上述思想发展出的“团体学说（Gruppenlehre）”。该学说借助法布里奇乌斯（Fabricius）于1963年提出的“权利能力的相对性”学说，[41]Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, C.H.Beck 1963, S.152 ff.指出拥有共同共有财产的民事合伙作为独立的有别于合伙人的权利义务的归属主体，并就此指出民事合伙具有与普通合伙企业及有限合伙企业一样的（部分）权利能力和诉讼上的当事人能力。弗卢梅的学说获得了合伙法和公司法学者的有力支持，渐成学界通说。[42]Vgl. Flume, ZHR 136 (1972),S.177; K.Schmidt,a.a.O., Gesellschaftsrecht,§8 III; MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer, §705 Rn.289 ff.

弗卢梅“团体学说”提出29年后，联邦最高法院在一宗奠基性判决中对该学说予以承认，[43]BGHZ 146,341-ARGE Weißes Roß.并在其后的相关判决中进行强化。[44]BGHZ 150, 1;BGHZ 154, 88; BGHZ 154, 88; BGHZ 154, 370; BGHZ 172, 167 etc.该判决指出：参与法律交往的外部合伙不仅享有（部分）权利能力，而且也具有诉讼上的当事人能力，自身就可以在法庭上起诉和应诉。[45]BGH NJW 2001,1056.对于其边界界定，也即在何种情况下构成此种具有权利能力的合伙。联邦高院在上述判决中确立的观点是限于对外参与法律交往并产生权利义务的“外部合伙”，不包括不对外参与法律生活的“内部合伙”。学界对此存在争议，但学界通说认为也具备三项要件：第一，合伙必须拥有自我承担责任的合伙财产；第二，合伙必须具备自己的“身份特征”，例如以自己的名义（姓名、住址）对外交往；第三，合伙必须通过其组织机构（事务执行人）参与法律交往。[46]Zöllner, Grundsatzüberlegungen zur umfassenden Umstrukturierbarkeit der Gesellschaftsformen nach dem Umwandlungsgese, vom Festschrift für Carsten Peter Claussen zum 70.Geburtstag. Heymann 1997, S.430f. Ulmer, AcP 198 (1998), S.113,119 ff.; ders.ZIP 2001, S.585,588; K. Schmidt, NJW 2001, S.993 ff.; Staudinger/Habermeier-Vorbe,§705 Rn.28 ff.; Dauner-Lieb, DStR 2001, S.356 ff.; Habersack, BB 2001,S.477 ff.; Hadding, ZGR 2001, S.712 ff.; K. Schmidt, NJW 2001, S.993 ff.; Westermann,NZG 2001, S.289ff.; Wiedemann, JZ 2001,S.661ff.; im Rückblick auch Reuter, AcP 207 (2007), S.673,675ff.; Heil, NZG 2001, S.300 ff.; Pfeifer, NZG 2001, S.296 ff.etc.

2.我国合伙立法的应然立场

德国法制史上有关民事合伙是否具备主体资格的重大改变，对继受其法文化的国家而言，自应引起相当程度的重视。事实上，基于合伙创设基础的不同，赋予社团以主体资格（法人人格），赋予商事合伙以主体资格，而拒绝给予民事合伙以主体资格，纯粹是立法政策的安排，而非法律逻辑的结果。彼时的法律政策是基于人的联结性强度以及是否从事营业活动而对不同团体予以不同对待，以此强化商事合伙的行业秩序管理和交易安全。但该政策背离了法律生活的真实面貌，无视参与法律交往的外部合伙同样具有相当程度的独立性。就我国具体情势来看，因人口众多和各地区经济发展不均衡，基于各种共同目的而形成的合伙大量散见于民间。其中有些合伙甚至有着自己的名称（不论是否经过核准登记），并且拟具了格式合同，以此频繁对外参与法律往来。这一客观情况为我国1986年《民法通则》所确认。该法第33条规定个人合伙可以起字号，并且该字号申请依法登记的，可在核准登记范围内从事经营。此后，最高院于1988年通过的《民通意见》第45条第1款直接赋予外部合伙以当事人能力，其规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。”[47]该条解释虽然为其后民诉法解释所替代，但实践中仍多有争议。可见，不授予民事合伙以主体资格这一立场，在我国民事立法及司法实践中从未完全贯彻到底，其背后的原因便在于对客观法律事实的尊重以及对交易安全的维护。

德国人经过百余年的争论和反思，最终越过民法典的不合理规定，通过判例法确认了外部合伙的权利能力。我国最高院亦早已通过司法解释确认了合伙的当事人能力，甚至可从《民法通则》第33条解释出外部合伙的有限权利能力（主体资格）。[48]《民法通则》第33条：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”正值21世纪的我国民事立法是仍然遮蔽双目继续保守地继受大陆法系国家的旧法传统，将合伙视为成员间的一种纯粹的债务结合关系，而对合伙法制的新发展视而不见，还是选择在《民法通则》基础上更进一步？这不仅需要立法者辨识何谓善法、良法的智慧与勇气，更是对客观事实的尊重，即使退一万步，法典的最终质量应不低于1986年的《民法通则》规范水准。此外，需要注意的是，传统大陆法上的无权利能力社团在我国初审稿中彻底消逝了，那么对于社会生活中同样大量存在的未经登记的社团组织该如何规范方具合理性？鉴于此种合伙和无权利能力社团创设基础（设立合同）和具体构造（组织关系）上的高度近似性，倒不如承认外部合伙的主体资格，一并调整无权利能力社团的相关法律关系，以此解决无权利能力社团的脱法问题。至于尚不满足外部合伙构成要件的其他民事合伙（主要是内部合伙），则和传统法定位一样，依然保留在纯粹债务关系联结体的限度内，不赋予其主体资格。

四、微观面上初审稿的不足之处

（一）混乱不清的内外部关系

对于合伙合同而言，其规范内容不只是当事人之间的一些简单的债务合同关系，更多的是一系列组织法上的成员间的权利义务关系，如合伙事务执行关系、合伙代表关系等。因为合伙为了达成其共同目的，须决定合伙的意思，并且须立足于此项意思而为各种事实行为以及法律行为。所有这些行为都是广义上的合伙事务执行行为。但在法理上通常将合伙的意思决定以及事实行为，与同合伙以外的第三人为法律行为区分开来。因此，广义上的事务执行又可分为：对内事务执行（狭义的事务执行）和对外事务执行（代表合伙）。[49]同注[32]，第244页。这种区分事实上为大陆法系国家立法上的常态。[50]可参见，德国民法第709条（执行权）和第714条（代表权）；台湾地区“民法”第671条（执行权）和第679条（代表权）；瑞士债务法第535条（执行权）和第543条（代表权）；韩国民法第706条（执行权）和第709条（代理权）等。商事合伙上更是如此，参见德国商法第二编第一章“普通合伙”之第二节“合伙人相互间的法律关系”与第三节“合伙人与第三人之间的法律关系”；我国《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”之第三节“合伙事务执行”与第四节“合伙企业与第三人关系”等。

令人惋惜的是，民法典初审稿合伙一章仅规定了对内事务执行关系，而对合伙人与外部第三人的关系未予足够重视，甚至合伙代表权问题只字未提。令人费解的是，这种内外部关系的区分在现行法上是一直存在的，例如《合伙企业法》第二章“普通合伙企业”之第三节“合伙事务执行”与第四节“合伙企业与第三人关系”所作的区分。即使退回到1986年的《民法通则》立法水准上，这种区分性规定也较为明显。《民法通则》第33条规定合伙可以起字号，并可在核准登记的经营范围内从事经营。第34条第2款规定：合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。结合这两条，不仅明定了合伙的外部关系，甚至规定了该外部关系可以基于合伙字号展开。此外，《民通意见》第45条第1款规定：起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。该司法解释确认了诉讼上的代表人制度与《民法通则》上述两个条款所确立的对外为法律行为的实体法上的代表权制度一起构成完成的合伙代表权体系。

初审稿有关合伙的架构体系不进反退，仅仅规定了合伙的事务执行权。究其原因，可能是起草者认为这种内外部关系的区分价值不大，并且比较法上也有此立法例，例如日本民法就没规定合伙的对外代表权。我妻荣教授对此评价道，立法者似乎没有区别内部的业务执行与合伙代表，似乎认为存在前者的地方就存在后者。毕竟，在现实当中，在赋予事务执行权限的场合，通常也同时授予其代表权，并且大陆法系国家有关合伙代表权的立法亦通常采用推定为之，也即推定事务执行权的赋予伴有代表权的赋予，[51]德民第714条、瑞债第543条第3款、“台民”第679条，韩民第709条等。因此，似乎认为事务执行权天然伴有代表权亦无妨，[52]同注[32]，第242页。没有必要在民法典中再规定外部关系。

问题是，在数人共同执行事务时，约定应专以其中一人或者数人的名义对外代表全体合伙人，亦有可能。此时便出现事务执行权和代表权范围不同的情形。[53]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.70.即使执行人越权，限于事务执行范围属于合伙目的的事业范围，这属合伙的内部关系问题，为保护交易安全，不得以之对抗善意第三人。[54]同注[32]，第260页。此外，两者的适用范围也有区别。因促成合伙共同目的而生的一切事务，均属事务执行的范围。其通常涉及的是合伙的意思形成、进行合伙簿记、编制资产负债表、规划和执行合伙业务、领导生产、配置和管理员工以及确定执行人的职权和责任等问题，除了法律行为外，存在大量的事实行为。而合伙代表权（全体合伙人代表权）的范围应及于达成合伙目的所必要的一切外部行为，和民总代理不同的是，不以法律行为为限，准法律行为、事实行为（如侵权行为、不当得利），以及公法上的行为，均得为之，[55]同注[34]，第62页。当然以法律行为为常态，如对外营业上的缔约行为、债务清偿行为、为业务发展之必要所生的担保行为等。由此可见，混淆合伙组织体的内外部关系并不可取，其仍具一定的区分价值。

（二）界限模糊的民商事合伙

初审稿有关民事合伙的规范体系虽不若商事合伙法那么完备，但其所定内容却几乎完全照搬了《合伙企业法》上有关商事合伙的规定（普通合伙企业）。初审稿基于合伙合同共用12个条文来架构民事合伙体系。撇开合伙合同的定义条款和不定期合伙的特别规定外，剩下的10个条文里有8个条文直接移植于《合伙企业法》。例如，第752条第1款来自《合伙企业法》第17条第1款；第753条来自《合伙企业法》第20～21条；第754条来自《合伙企业法》第26～29条；第756条来自《合伙企业法》第33条；第757条来自《合伙企业法》第39～40条；第758条来自《合伙企业法》第22条第1款；第759条来自《合伙企业法》第41条；第762条来自《合伙企业法》第33条第1款和第89条。仅在一般性排除报酬请求权和合伙人死亡时基于合伙合同所生的权利义务关系终止这两个方面，因其具有强烈的民事合伙特征而予以明定，至于其他方面要么未规定，要么完全来自商事合伙。

这种照搬《合伙企业法》有关商事合伙的规定是否适当？起草者是否对民商事合伙中诸如执行权与代表权等规范设置上的差别，已给予深入考量？从初审稿来看，答案是否定的。民事合伙原则上以共同执行为原则，并且外部关系上也是合伙人全体为代表行为，唯有在当事人另有特约时才允许单独执行和单独对外代表合伙（合伙人全体）的情形。虽然共同执行原则比较笨拙，但对所有合伙人而言并不危险。因此，出于全体合伙人的安全利益和高度人合性原则之需，共同执行原则和共同代表原则为大陆法系国家传统立法所采纳，定为民事合伙的法定规则。只有在全体合伙人通过私法自治另作安排时，这种提高了风险的执行规则和代表规则才予以保护。然而商事合伙则刚好与此相反，就通常的合伙事务，[56]意指通常经营合伙的商事营业所生的一切行为，Vgl. HGB §116 I.原则上任一合伙人对内均有权执行，对外享有代表权。尤其是单独代表权，其不会因其他合伙人的反对而被排除，因为该异议权仅涉及内部关系上的事务执行，不影响外部关系的效力。[57]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.140.此外，较之于商事合伙的内部关系而言，针对外部关系的规定大多是强制性的或者仅在完全特定的方式下才可以变更。[58]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.137.虽然单独执行权和单独代表权对其他合伙人而言提高了入伙风险，但是其对身处经济生活中的商事合伙而言是恰当的。只要承认商事合伙这种组织体最终在我国市场经济法律体制中占据一席之地，那么商事合伙人必须具有作为商人的业务能力，相互认识且彼此信任。[59]Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.124.唯有赋予商事合伙非常大的灵活性，进而使其在稍纵即逝的商业机会面前能够迅速作出决定并立即展开行动成为可能，这种制度设计才合乎商事法的规范本旨。由此可见，初审稿并未深入考量民商事合伙的界分就照搬了大量商事合伙的规定，这种恣意的立法态度值得检讨。

（三）有待完善的事务执行权

事务执行权，也即经营管理权，无疑为合伙内部关系中的重要内容。其反应到规范设计上，通常关涉如下几项规则：（1）执行权的产生规则；（2）执行权的行使及限制规则；（3）执行权人的法律地位；（4）执行权的终止规则；（5）不当执行的责任承担规则。较之于室内稿，初审稿对此部分的立法质量有了明显进步，主要体现在为防范某个或某些执行人滥用执行权而赋予其他执行人以异议权上。

总体而言，对于（1）执行权的产生规则和（2）执行权的行使及限制规则，初审稿的规范内容比较完善。即使执行权的行使原则和异议权行使原则未作规定，亦能透过解释得以完满，因为基于合伙合同的债法特征，执行权的行使应和其他债权行使一样，皆需合乎债务本旨并遵循诚信原则。初审稿在此部分的不足之处主要体现在后三项上。

对于（3）执行权人的法律地位问题，实为事务执行合伙人与合伙或者合伙人整体的关系问题，初审稿并无规定。比较法上对此问题的处理，通常明定为采用类推适用委托合同的方式予以规制，[60]参加德民第713条；“台民”第680条；日民第671条等。也即只要未从合伙合同关系中得出其他限制，应当参照委托合同上的事务处理权而定。毕竟，事务执行人执行合伙事务，既是为自己行动，也是为其他合伙人行动，就后者言，与受托人地位大致相当。[61]Vgl. Windbichler, a.a.O., Gesellschaftsrecht, S.72.据此，可知事务执行权人应使其他合伙人知悉和了解所执行事务，并且对其执行职责应当亲力亲为，不得擅自将事务执行权转移给第三人等。此外，问题（5）不当执行的责任规则，亦可类推适用受托人责任处理。

对于（4）执行权的终止规则，初审稿亦无规定。《合伙企业法》第29条第2款虽已规定事务执行人违反合伙协议或者全体合伙人的决定时的解决方案，也即其他合伙人有权撤销其执行权，但是否不分违反程度，动辄得咎？如果是，将非常不利于合伙的整体利益和合伙事务的正常运转。事实上，民事合伙本着全体合伙人共同经营合伙事业这一目的，事务执行便具有双重特征，既是合伙人的权利，亦是合伙人的义务。因此，比较法上通常规定唯有发生重大事由时，方可撤销委托授权。[62]德民第712条；“台民”第674条；韩民第708条；日民第672条等。否则，合伙人既不能单方面自行摆脱事务执行义务，其他合伙人也不能任意剥夺这一权利。此外，除了需要考虑因事务执行人执行不当时其他合伙人的决议撤销外，还应当一并考虑存在执行人自身因重大事由不再胜任执行人角色时的自行终止权问题。因此，初审稿应当吸收《合伙企业法》的上述规定，并对此予以进一步完善。

（四）支离破碎的合伙人变更规则

合伙人变更规则主要指成员的入伙、退伙和合伙份额转让规则。初审稿仅规定了份额转让规则，而对入伙规则和退伙规则未予片言。较之于室内稿，初审稿不仅删除了合伙人对外转让合伙份额时内部人的优先购买权规定，还删除了入伙规定。如果说事务执行部分初审稿较之于室内稿有所进步，那么合伙人变更规则部分则刚好相反，倒退了很多。

合伙人变更规则的规范设计主要有赖于合伙法上的成员身份牵连原则而定。基于该原则，合伙人之间相互牵连，产生一个彼此高度信赖合作的“命运共同体”，[63]Vgl Müller-Graff, AcP 191 (1991), S.475,481ff.因此民事合伙与其全体合伙人的人格不相分离，合伙人的成员身份原则上不能抛弃，也不能转让，仅在一定之条件下始被允许。[64]Jens Koch, Gesellschaftsrech, 10. Aufl.，C.H.Beck 2017, S.17.也就是说，合伙的存续通常依赖于稳定不变的成员组合，且各成员的身份皆具有专属特性，若无排他约定，合伙人中一人所发生的事由（如合伙人死亡或者被破产宣告、退伙等），将导致整个合伙的解散。基于该原理，下文针对合伙人变更规则的初审稿规定展开分析。

一方面，就份额转让规则而言，不足之处首先体现在“财产份额”这一术语的错误使用上。基于成员身份牵连原则所衍生的禁止分拆原则（Abspaltungsverbot），成员身份是一个整体，基于成员身份所产生的全部的合伙人的权利（全部的管理权和财产权），均不得转移，尤其不能将单个权利从整体权利中分离出来而让与他人。否则，一名合伙人通过出让合伙份额的方式退伙，将导致一名新合伙人的强行入伙，进而动摇合伙的基础关系。[65]Staudinger Kommentar zum BGB,Habermeier §719, Rn.10.若全体合伙人一致同意合伙人的份额可以出让，那么合伙财产上的份额只能与成员身份一起出让，不得仅出让财产份额，而保留成员身份下的管理权（即事务执行权）。从这些原理可知，合伙人真正转让的是基于合伙人身份所生的集合性的成员权利，而非仅限于“财产份额”。我国台湾地区“民法”第683条和日本民法第676条对此使用了相同术语，即“股份”一词，以此涵盖成员权下的财产权和管理权。但我国《合伙企业法》一开始，使用的便是“财产份额”，而非“合伙份额”。这种使用错误就自然而然地延续到了民事合伙初审稿中。[66]初审稿第758条：“除合伙合同另有约定以外，合伙人向合伙人以外的人转让其全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”不过，合伙人权利中的分红请求权和清算收益请求权构成禁止分拆原则的例外，因为对这两项纯粹的财产权所为的处分，并不妨碍合伙目的。此外，初审稿删除了室内稿中合伙人对外转让合伙份额时内部人的优先购买权的规定。若从历史解释的角度，是否会生内部人无优先购买权之虞？若是，将严重违背合伙这种组织体的高度人合性要求。

另一方面，就入伙和退伙规则而言，初审稿不仅未作规定，还把室内稿上的入伙规定删除了。推测起草人的意思，是否可理解为反正退伙规则未予规定，那么入伙规则干脆也不作规定。可是对于一个人的联合体而言，调整其基本关系的合伙合同对进入机制和退出机制保持沉默，那么实践中又该如何处理此方面问题？比较法上德国、日本等国家也没规定入伙规则，但其学理与司法实践均基于完善的退伙规则反推入伙规则。为避免此项繁琐论证、降低法律适用成本，我国台湾地区“民法典”第691条直接创设了入伙规则，以简化法律适用。问题是，初审稿连退伙规则亦无规定，入伙规则该如何填补？是否可进一步大胆臆测起草者并非不知道进入机制和退出机制的重要性，只是为了简化法条数量，认为可在解释论层面上解决这些漏洞？那么可行的办法就是合伙关系既然靠合伙合同予以规范，那么入伙、退伙均可通过重新缔结合伙合同的方式予以规范。可是这种解释只能解决入伙人和退伙人的法律地位，但是对入伙人是否对入伙前合伙债务负责，退伙人是否对退伙后债务负责，以及是否存在强制性退伙等问题均无从解决。因为涉及到法律适用的明确性和安定性以保护交易安全，比较法上对这部分责任的处理往往通过强制性规定的方式为之。

五、结语

不同于合同编其他有名合同，民事合伙合同最根本的特征在于其以“共同目的”为基础构建合伙关系，因而其规范体系既具有合同的共性（以合同当事人间的对价关系展开的权利义务规范设置），也有自身的诸多个性（基于人的联合体而形成的组织规范，如管理机构组成、对外代表权、清算与解散规则等）。为降低交易成本、明确法律适用，初审稿在《民法通则》《民通意见》以及《合伙企业法》的基础上，依照民事合伙的核心构成要素用专章进行规定。遗憾的是，初审稿未能处理好民事合伙法上的几组关系，也即民事一般法和特别法的关系；民商事合伙的区分关系；合伙财产的归属关系（合伙是否享有主体资格）；合伙人之间的内部关系和合伙人与第三人间的外部关系；入伙或退伙时与第三人的债务关系等。对这几组关系的把握不足，直接导致初审稿所建构的规范体系存在诸多不足，尤其体现在事务执行规则、对外代表规则、合伙人变更规则、解散清算规则的支离破碎上。针对这些问题，初审稿该如何改进，限于篇幅，笔者将另文再作探讨。