我国社会团体适用破产制度问题研究

(1.浙江工商大学 法学院 浙江 杭州 310012；2.浙江泽大律师事务所 浙江 杭州 310012)

一、社会团体概述

(一)社会团体的定义

何为社会团体？总的来说有广义与狭义之分。根据2016年修订的《社会团体登记管理条例》规定，本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。而在国内外其他著作中有不同定义，例如，第三世界国家的文献常使用“非营利组织”(Non-profit Organization)；美国的学术界常使用第三部门(the Third sector)这个概念；我国的立法实践中也常使用“民间组织(Civil Groups)”“社会组织”这样的概念。[1]

古罗马法将法律划分为公法与私法，因此形成了公域与私域的区分。[2]6这是对社会领域较早的一种划分。近代以来，在公域与私域之间又逐渐兴起了以社会性为特征的另一领域，即将社会划分为国家、社会与市场，因此民主政治、市场经济、公民社会也构成了法治国家的三大支柱。法国社会学家托克维尔在研究美国市民生活之后认为“必须使社会的活动不由政府包办”。[3]他认为，为了改变民主国家公民的无力，在民主国家应当代替被身份平等所消灭的个别能人的，正是结社。[4]

尽管以上概念不尽相同，但这些概念也已经广泛的使用在大多数国家。理论上说，社会团体是非营利组织或第三部门的重要组成，但由于大量社会团体的兴起，并且这些团体在政治、经济、社会生活的方方面面都产生了深刻的影响，因此也有学者将社会团体提高到与以上概念相同位阶的地位。本文主要是针对我国法律规定范围内的社会团体而展开的研究,基于写作目的,本文所指的社会团体是指《社会团体登记管理条例》中界定的社会团体。

(二)我国社会团体的立法定位

我国《民法总则》将法人分为“营利法人”与“非营利法人”及“特别法人”，这对于营利法人即商主体与非营利法人即民事主体进行社会活动起到了很好的显著区别作用。而其中《民法总则》第87条第2款规定，非营利法人包括事业单位，社会团体，基金会、社会服务机构。这就明确了社会团体在我国立法中的定位。

(三)我国社会团体的性质

1.法人资格

社会团体是法人的一种法定类型，也就是说社会团体的成立也必须符合法人的成立条件。法人的基本要件，首先要拥有独立的财产经费；其次，法人能够以自己的名义参与民事活动；再次，法人能够以自己的财产或者经营管理的财产独立的承担民事责任；最后，法人还需要得到国家认定或批准才能成立。根据《社会团体登记管理条例》第三条，成立社会团体应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。

2.非营利性

如前所述，社会团体在我国《民法总则》中分类为非营利法人，其与营利法人最显著的区别在于是否可以营利。在传统民法概念上认定以营利为目的的法人即为营利法人，因而过去有学者认为社会团体只能从事非营利性活动，但目前学界对于“非营利”的定义是，社会团体不是把获取利润当做生存和发展的动力，不能把盈余分配给会员，而是要把全部盈余继续投入到符合社会团体宗旨的事业之中。[5]而史尚宽先生解释为，对公益法人，不独须有以公共利益为目的之积极要件，并须有不以分配利益于其构成员之消极的要件。其以公益为目的，同时以营利为目的之法人，非公益法人，仍为营利法人[6]

3.自治性

社会团体具有独立的法人人格，其在财政上、管理上都享有充分的自主权。在职能、机构设置、人员配备、运行规则上不受组织外的影响，因而对社团内部享有完全的自我管理能力。例如,社会团体通过内部自律机制的运行以及规章制定权、纪律处分权、资格审查权等自治性权力,规范其成员的行为,实现其团体内的秩序,并使其团体内的秩序与法律秩序相协调、相补充。[7]

二、我国社会团体适用破产制度之必要性考量

对社会团体的特征分析可知，虽然其公共性较之大部分营利法人要强，但其本质仍然是私法人主体。而随着私有化浪潮的不断冲击，大量的社会团体在运转的过程中，即使不以盈利为目的，仍然与市场产生联系。所以，在市场经济条件下，社会团体出现资不抵债的情况也十分常见，因此笔者在此简要介绍其适用营利性法人破产制度的必要性。

(一)其具有独立承担责任的能力因而应当适用破产制度

社会团体的独立责任是由其独立的民事地位决定的。社会团体享有其独立的财产，享有自主管理的权利，其责任也应当自负。同时，这样也意味着，社会团体从事民事活动发生的债务也应当以自有的财产进行清偿。而当社会团体出现资不抵债的情况时，引入破产制度帮助债务人合理，高效的解决财产分配问题颇为合理。

(二)运营机制决定了引入破产制度的必要性

社会团体囿于其公共性、非营利性不能将谋利作为其宗旨，但并不影响其以商业化的方式去运作经营。事实上，很多社会团体都借鉴了企业的运作模式，进行市场调研，开展营销宣传，学习先进的管理模式，尽可能高效的管理社团，甚至在一些地方一些社会团体也在从事着有偿服务(基于其公共性质，还是实行着政府定价)。因此，在企业化趋势下，其与营利性企业在讨论破产的问题上就没有太大的区别。因此，在利润的分配上虽然与营利性企业有着本质的区别，但是两者的运作模式，经营活动却颇为相似。若社会团体不受破产制度保护与约束，则显得有失对市场主体的平等保护。

(三)竞争环境促使破产制度引入

早期的社会团体具有政府机关的性质，因而在参与市场活动时会产生垄断的问题。目前的社会团体领域不再存在垄断的问题，提供相似产品的社会团体甚至营利性法人不只有一家，而在市场主体迅猛增多的今天，提供相同服务的市场主体只会越来越多，因此竞争也将更加激烈，而优胜劣汰则是市场经济的内在规律。因此，竞争就带来了危机，任何组织都有可能面临破产。在面对有竞争有淘汰的局面，适时的引入破产制度能够解决没有合理退出机制的困境。

三、我国社会团体适用破产制度之可行性考量

(一)制度层面的可行性

《民法总则》第九十五条规定，为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。这一条规定了非营利法人终止时剩余财产处置，对于社会团体是否能够适用破产制度而退出没有明文规定，但《民法总则》的颁布确立了非营利法人可以进入破产程序的制度基础。

与社会团体相关的法律、行政法规如《社会团体登记管理条例》均没有关于其破产的规定。《社会团体登记管理条例》第二十条规定，社会团体在办理注销登记前，应当在业务主管单位及其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，社会团体不得开展清算以外的活动。这里的清算仅指财务清算而非破产清算。[8]

现行《企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。这一条将该法限定适用于境内的企业法人，排除了不以营利为目的的非营利组织的适用。企业法人在出现到期不能清偿债务，现有资产不足以清偿所有债务或者明显缺乏清偿能力情形的，或者有明显丧失清偿可能性的，都依照该法进行重整。显然，《企业破产法》赋予了企业法人破产清算能力和重整能力，而自然人及企业法人以外的组织不具有破产能力，唯有企业法人才有破产能力。[9]而《企业破产法》第一百三十五条规定，其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。这一条事实上拓宽了破产法适用范围，为社会团体适用破产制度留出了空间。

(二)司法机关层面的可行性

很长一段时间以来，最高院不支持非营利法人进入破产程序，但是这种态度从正在发生松动，非营利的民办学校已经可以进入破产程序。将来可能会有更多非营利法人可以进入破产程序。

2002 年，最高院曾明确提出，不以营利为目的的社会团体法人，不是企业法人，不能进入破产程序。《关于农村合作基金会是否具备破产主体资格的复函》法民二〔2002〕第 27 号，“本院认为，农村合作基金会是设置在社区内不以营利为目的的资金互助组织，经依法核准登记，即取得社会团体法人资格。鉴于现有法律、法规尚无将农村合作基金会登记为企业法人的规定，因此农村合作基金会不能以资不抵债的企业法人向人民法院申请破产。”

2010 年，最高院的态度发生了变化，允许民办学校在适用《民办教育促进法》特殊清偿顺序的前提下，进入破产程序。《最高人民法院关于对因资不抵债无法继续办学被终止的民办学校如何组织清算问题的批复》法释(2010)第 20 号，“依照《中华人民共和国民办教育促进法》第九条批准设立的民办学校因资不抵债无法继续办学被终止，当事人依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十八条第二款规定向人民法院申请清算的，人民法院应当依法受理。人民法院组织民办学校破产清算，参照适用《中华人民共和国企业破产法》规定的程序，并依照《中华人民共和国民办教育促进法》第五十九条规定的顺序清偿。”

(三)价值层面的可行性

破产制度因其研究的程度与所持角度不同，有多种理解。从其私法属性的角度，破产法同样也要强调主体平等的精神内涵，“身份平等既是市民社会的标志，也是私法的基本精神，现在民商法的基本制度均以此为基础而设立。”[10]破产制度适用于何种主体，只是立法层面的选择问题，但是赋予社会团体等民事主体适用破产制度的资格却是破产法的价值要求之一。同时，通过把社会团体纳入破产领域可以给债权人最大程度的保护，避免了因社会团体资不抵债而引起的债务危机，也避免了其诉累。

当今世界的破产立法，呈现出一种“一般破产主义”的倾向[11]，我国没有采用“一般破产主义”或完整的“商人破产主义”的立法模式，而是采用了有限制的“商人破产主义”。虽然对于某些公益性极强的主体应当适用一些特殊的破产方式，但是在其破产能力与破产资格问题上却不应有过多限制。因此，在操作层面，我国的社会团体使用破产制度不存在难以克服的制度难题。

四、我国社会团体适用破产制度的适用建议

(一)分类适用破产制度

公益法人是大陆法系对于法人的一个分类，而大陆法系国家法人的分类对我国法人的分类有着深远的影响。德国的公益法人包括财团法人与非营利性的社团法人；日本的公益法人包括根据民法成立的社团法人和财团法人，以及根据特别法成立的医疗法人、学校法人、宗教法人、社会福利法人及其他非营利法人[12]。我国也有学者对公益法人的分类提出了自己的观点，清华大学王名教授参照美国的思路将公益法人分为会员制互益型组织、会员制公益型组织、运作型组织和实体型社会服务机构。[13]从不同的角度对公益法人进行分类，实际上也就代表着社会团体的不同分类，而只有根据不同公益法人或社会团体的特点对其能否使用破产法进行区分，才是本文所要追求的。从这个角度出发，我国的社会团体大致分为三类：

1.具有管理职能的社会团体。例如行业协会、工会、消费者协会等。这类组织有着其特殊的性质，它们与政府部门类似，承担了部分管理社会的职能。同时它们本身是代表着其会员的共同利益而组建的，因此所属会员也会将自己的部分权利让渡给该组织。因此，对于这类组织的破产能力的讨论，我们应当持十分审慎的态度。对于这类组织的管理与运作应当十分谨慎，应极力避免其出现财务危机，其不能像普通的商业主体一样破产解散了事，因其自身的行政职能就加重了这类组织的社会责任。从这点上来看，破产制度的适用很可能负面效应大于正面效应。

2.纯粹公益性质的社会团体。这类组织大多从事的提供纯粹公共产品的服务，例如自然、社会科学的研究，前沿科技的研究、公共卫生服务等。其自身具有较强的公共性，消费的非竞争性等特征，其收入主要来源于政府的支持。但是，一味的强调其公共性不利于这类组织今后的发展与面对挑战的能力，缺少压力容易使其效率低下。综合以上观点，我们可以排除直接申请破产清算制度的适用转而适用广义上的破产制度，即破产和解制度与重整制度来清理债务。

3.提供混合型公益服务的社会团体。例如教育机构，体育协会等。这类组织既有公共目的又有私人目的，其从事的项目部分可以向市场收取费用以填补支出。因此，这类组织与企业法人最为相近，对于这类主体适用破产制度的接受程度也是最高的。对该类组织适用破产制度，对于公共利益的损害最小，一旦其停止服务，也可以比较容易的寻找到类似的法人来承担其原本应当承担公共职能。从以上几点来看，此类主体适用破产制度来解决债务危机的正面效用大于负面效用。

(二)行政程序前置

社会团体的特殊性就决定了其终止不能有太大的随意性，其破产案件涉及的利害关系复杂，处理不当会对社会稳定带来危害。现阶段对于社会团体的管理实行双重管理体制，所谓双重管理体制是指，业务主管机关要对社会团体进行实质性审查，登记管理机关还要独立的进行实质性审查，两方有任何一方没有通过审查，社会团体都不能成立。因此，将社会团体破产也归入业务主管机关和登记管理机关的核准范围也是符合现行体制下的监管要求。

此外，还可以借鉴《企业破产法》第134条对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的规定，当社会团体出现《企业破产法》第二条规定情形的，业务主管机关可以向人民法院提出对该社会团体进行重整或者破产清算的申请。业务主管机关依法对出现重大经营风险的社会团体采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该社会团体为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。