民法典物权编中让与担保制度的进路

●龙 俊

关于是否应该规定让与担保制度，我国民法学界向来存在争议。有观点认为“确有必要考虑在立法上将让与担保上升为一种法定的担保制度或工具，实现物的担保手段的扩充，满足现实经济生活的需要”。〔1〕邹海林、常敏：《论我国物权法上的担保物权制度》，《清华法学》2007年第4期。同旨参见贲寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期；何颖来：《让与担保的成文化与立法模式选择》，《江西社会科学》2018 年第10期。不仅如此，针对目前实践中常见的“以买卖合同担保借款合同”的交易形式，有观点认为这“是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权”，并称其为“后让与担保”，主张以担保物权的规格加以规范。〔2〕杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》2013年第3期。与此相对，有观点认为无论是让与担保还是“后让与担保”，“要么是经济社会生活不再需要”，“要么是已被其他制度包含或者替代”，我国民法应予以彻底抛弃。〔3〕董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，《中国法学》2014年第3期。然而，在同样是赞同对此无须规定的意见中，又有观点认为并非因为不需要该制度，而是因为非典型担保不能适用担保物权的一般规则，故不用规定。〔4〕参见高圣平：《民法典中担保物权的体系重构》，《法学杂志》2015年第6期；薛启明：《中国法语境下的动产让与担保：体系定位与功能反思》，《法学论坛》2016 年第2期。值得说明的是，此前持此观点的代表性学者高圣平教授此后改变了观点，转而支持让与担保制度的成文化，参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。

值此民法典各分编编纂之际，关于让与担保制度在民法典中的命运再次成为热议的话题。面对上述纷繁复杂的观点，笔者认为在其立法论研究中有必要厘清以下问题。

首先，对我国引入让与担保制度宜作如下利弊分析：一方面，在我国民法典中规定让与担保制度，尤其是“后让与担保”制度，会不会带来什么问题；另一方面，引入让与担保制度意义何在？仅仅是为了丰富物权类型，还是说让与担保制度存在某些其他制度无法取代的功能，而且这些功能是我国所必需的？

其次，应在分析相关利弊的基础上考虑让与担保的实现手段问题，即是由民法典明文规定，还是延续其“非典型担保”的特征留由习惯法解决？尤其值得说明的是，既往的研究结论往往是要或不要这样全有全无式的定性判断。但是假如引入让与担保制度有利有弊，那么有无可能存在这样一条路径，即通过定量化地引入让与担保制度，扬长避短，既能发挥其难以被取代的制度功能，又能规避其带来的各种问题？

一、传统让与担保制度的局限性

通说认为让与担保指的是债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权（常为所有权但是不限于所有权）移转于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人就该标的物受偿的制度。〔5〕参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社2011年版，第1100页。这是一项古老的制度，是物的担保的原始形态。即使立法没有明文规定该制度，通过解释当事人的意思表示，将让与担保交易解释为附解除条件的所有权让与合意，〔6〕如果对物权变动采取物权形式主义的立场，则解除条件附在物权行为上；如果对其采取债权形式主义的立场，则解除条件附在合同履行的效果部分上。以债务清偿作为解除条件，就可以实现前述制度目的。这也是为何很多承认让与担保交易的国家或者地区在立法上并不对其加以规定的原因，也是其被称为“非典型担保”的原因。

正是由于让与担保所具有的非典型担保这一特性，所以既有观点在讨论我国民法典是否应该规定让与担保制度时往往拘泥于是否予以明文化。然而，让与担保问题的核心并非仅仅停留于是否明文规定的层面，还在于是否承认让与担保制度本身及其背后存在的更深层次的政策考量问题。

（一）动产让与担保制度的隐蔽性

让与担保的客体范围其实是非常广泛的，只要是可以出让的财产权，如所有权、债权、股权等，都可以作为让与担保的客体。而在所有权中，无论是动产所有权，还是不动产所有权，都可以设置让与担保。然而，在我国和域外法学理论界，对让与担保制度研究得最多的问题却是其中的动产让与担保。之所以如此，是因为经济的发展对担保制度提出了一项重要需求，即担保标的物的使用价值和交换价值的分离，如此方能“物尽其用”。在大陆法系传统民法中，不动产抵押和权利质权均实现了前述功能，唯独在动产担保领域，虽然有动产质权，但是由于动产质权需要出质人将质物交付给质权人，所以无法实现前述功能。在这一背景下，通过占有改定方式完成公示的让与担保制度，作为大陆法系传统民法中唯一实现了担保权人和占有人分离的动产担保制度，就显得尤其适应经济生活的需求。

然而，动产让与担保制度的这一优势也恰恰是其最大的问题所在。占有改定指的是在动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产，物权自该约定生效时发生效力的制度。虽然这一制度被定位为一种公示方式，但是却偏偏只要交易双方当事人通过意思表示一致就能够完成，第三人完全没有查询或者探知途径，这到底算哪门子的公示？这种所谓的公示方式与当事人仅仅通过合同约定就发生所有权移转效果的情形有何实质性的区别？因此，与其说占有改定是一种动产物权公示制度，倒不如说物权公示原则在动产交易领域发生了重大妥协，即为了适应经济生活的需要，间接地承认了意思主义。

如果说这一妥协仅仅是为了应对一般的动产所有权交易，那么尚且情有可原。毕竟所有权囊括了物的一切权能，使用价值与交换价值兼备，如果强迫一切动产交易都要奉行公示原则，那么确实在很多情况下会妨碍动产使用价值的实现。然而在动产担保交易中，交易的唯一目的就在于通过转让或者控制物的交换价值实现对债权的担保。在此前提下，如果还允许当事人仅仅通过意思表示一致就实现物权变动，就相当于承认了这样一种制度，其制度目的主要在于通过一种隐秘方式使债权人就债务人某一动产上的权利优先于债务人的其他债权人。〔7〕除了主要目的外，附带的效果无非就是在某种程度上承认了流质流押效果，对此容后详述。

这种制度设计给交易安全带来的危害是显而易见的。一方面，如果债权人和债务人就某一动产达成了让与担保合意，由于缺乏真正的公示，债务人的其他债权人无法查知，从而产生误判，损害其合理信赖。另一方面，更加令人忧心的是，前文论及的弊端还是以债权人和债务人之间进行真实了让与担保交易为前提的，如果在执行程序或者破产程序中，债权人和债务人通过倒签合同的方式虚构动产让与担保，完全可能掏空债务人的一般责任财产，偏偏还无迹可寻。除非动用刑事侦查手段，否则这一道德风险几乎不可防范。

实际上，目前我国立法虽然没有明文规定动产让与担保制度，但是其孪生兄弟所有权保留和融资租赁制度却都可以在合同法中找到依据。这两种制度也都是以所有权的方式实现担保功能，也都因缺乏真正有效的公示而具备隐蔽性。这两种制度对我国担保交易安全的危害已具相当规模，全国人大正在编纂的民法典致力于控制这两种制度带来的危害。〔8〕《民法典各分编（草案）（一审稿）》相较于现行《合同法》，对所有权保留和融资租赁的对外效力作出根本性修改，即分别规定：“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。”在这一背景下，如果还要承认采用占有改定这种伪公示方式的动产让与担保，岂不是与消灭隐形担保的立法大方向背道而驰？

况且，与所有权保留不同，所有权保留至少存在一个标的物从出卖人移转到买受人的过程，仔细调查或多或少还有迹可循，而让与担保纯粹是通过一个协议就可以完成，其隐蔽性更强。融资租赁中的售后回租虽然也和让与担保存在相同的问题（几乎无迹可寻），但是融资租赁中的出租人资质是有限制的，尤其是自2018年开始，融资租赁业务被纳入银监会的管理范围，相当于归属于金融监管范畴。〔9〕《商务部办公厅关于融资租赁公司、商业保理公司和典当行管理职责调整有关事宜的通知》（商办流通函〔2018〕165号）。与之相比，让与担保几乎可以在一切民事主体之间进行，适用范围要广得多。也就是说，相较于所有权保留和融资租赁而言，以占有改定作为公示方式的动产让与担保对交易安全的破坏程度更深、范围更广。

（二）比较法上对动产让与担保隐蔽性的补救

行文至此，肯定有人会提出这样的疑问，动产让与担保制度自古有之，比较法上早已广泛使用，凭什么其他国家可以用，我国却不可以呢？其实仔细研究比较法即可发现，动产让与担保制度的隐蔽性早已使各国的立法和司法头疼不已，各国早已采取各种措施试图减轻该制度对交易安全的破坏。

在德国法中，动产让与担保由于缺乏公示性，常被指责为交易的“私生子”。百余年来，德国的法学家大会共四次以让与担保为主题进行讨论，试图进行改革，可惜最后无果而终。〔10〕参见庄加园：《让与担保缺乏公示性引发之权利冲突》，载崔建远主编、申卫星执行主编：《民法九人行》第6卷，法律出版社2012年版，第267页。尽管未能有根本性的改革，但是理论界和司法界仍然在不遗余力地减轻其危害。首先，德国法肯定了让与担保的标的物可以发生善意取得，且根据《德国民法典》第932条〔11〕《德国民法典》第932条第2款规定，“取得人知道或因重大过失而不知道该物不属于让与人的，非为善意”。依据德国通说“规范说”，当法律条文的表达将某个要件置于但书时，则该规范属于权利妨碍规范，该要件的证明责任归属于主张权利不成立的一方。参见［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018年版，第111页以下。的表述，除非举证证明受让人的恶意，否则受让人的善意是被推定的。善意取得中的恶意既包括知道出让人无处分权的情形，也包括因重大过失而不知出让人无处分权的情形。而判断过失的前提则是受让人在多大程度上有调查义务。对于此点，德国民法理论一般认为，为了促进货物流通，交易安全通常应优先于所有人利益而考虑，因此对于调查义务不能过分苛求。只要受让人在合理程度上进行了调查，即使没有成效，也不能加以苛责，而应该认为善意取得要件得以满足。〔12〕同前注〔10〕，庄加园文，第285页。其次，德国法不仅肯定了所有权的善意取得，而且肯定了质权的善意取得，只要质权人善意信赖出质人为所有人，且获得了标的物的占有，质权就会被认可。〔13〕同上注，第294页。由此可见，善意取得制度在一定程度上缓解了让与担保缺乏公示性给交易安全带来的威胁。然而善意取得制度的上述作用，在二重让与担保中却无法得到发挥。原因在于二重让与担保中，第一次让与担保就使所有权在担保人和担保权人之间发生了转移，第二次让与担保实际上构成了无权处分，即使第二次让与担保中的“担保权人”是善意的，但是由于占有改定无法构成善意取得中的交付方式，故善意取得不能成立，因此，在多重让与担保中，第一次让与担保的存在就排斥了其后发生的所有让与担保成立的可能性。可以说，对于同一标的物上存在的多个让与担保权人而言，尽管彼此之间是隐形的，却存在优先顺位关系。除了二重让与担保情形以外，在破产或者强制执行等程序中，善意取得也没有用武之地〔14〕在德国，依强制执行程序取得物权不受善意取得制度的保护。参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第496页以下。，因此，前文论及的让与担保制度引发的道德风险在德国法中也无法得到根除。

日本法与德国法类似，相关理论和司法实践也是通过广泛地承认善意取得制度减轻动产让与担保对交易安全的破坏。如此一来，交易安全固然得到了一定程度的稳固，但是让与担保权人的利益却往往被否定。于是为了对抗善意取得制度，让与担保权人往往通过在标的物上贴标签、盖印章等方式做标记，此时第三人再来购买标的物则难谓没有过失，从而阻却善意取得的构成。〔15〕参见［日］道垣内弘人：《担保物权法（现代民法Ⅲ）》，有斐阁2004年版，第306页。当然，此方法也有其局限性，一方面，并非每一种标的物上都适合贴标签、盖印章；另一方面，很多标记被涂抹、被隐藏也是轻而易举的。此外，如果在营业地的动产上都贴上标签，总给人一种此企业快要倒闭的印象，影响企业的日常经营，因此，这一方法常被担保人嫌弃。〔16〕参见［日］内田贵：《债权总论·担保物权（民法Ⅲ）》，东京大学出版会2005年版，第531页。总而言之，日本的动产担保交易实践呼唤一种更加可靠的公示方式。在此背景下，2004年日本出台了《关于动产和债权让与对抗要件的民法特例法》〔17〕其全称为“動産及び債権の譲渡の対抗要件に関する民法の特例等に関する法律”。。此法最大的革新是在动产让与担保中导入了“登记”这一新的公示制度。〔18〕参见［日］松尾弘、古积健三郎：《物权·担保物权》，弘文堂2008年版，第408页。此举的目的在于可以让一般的动产也广泛地成为担保品，从而解决中小企业融资难的问题。当然，动产登记与不动产登记有所不同，并非任何动产交易都有必要查询动产登记簿，所以即使登记了也不能一定阻却第三人善意取得动产。但是，至少在第三人是金融机构的场合，如果因没有查询该登记簿而不知在先的动产让与担保，则会被认定为有过失而不能构成善意取得。〔19〕同前注〔16〕，内田贵书，第534页。因此，这一登记手段至少解决了多个金融机构作为担保权人时的权利冲突问题。

《美国统一商法典》采取了统一的担保权概念，无论当事人通过哪种方式设立担保，包括让与担保方式，都要统一适用《美国统一商法典》第九章的规定，即都要按照担保的规格进行公示，并发生相应的优先顺位效力。公示方式中最重要的就是登记，此外虽然也承认占有的公示效力，但是并不承认占有改定的效力。〔20〕就美国法上功能主义下一元化担保权概念的分析，参见高圣平：《动产担保交易比较研究》，中国人民大学出版社2008年版，第162页；董学立：《我国意定动产担保物权法的一元化》，《法学研究》2014年第6期。美国的这一方案从根本上解决了各种担保权（包括让与担保）的公示问题，对世界担保立法影响深远。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）也接受了《美国统一商法典》第九章的精神，在第九卷规定了统一的动产担保物权制度，除所有权保留以外的其他动产担保物权统一适用该制度，并以登记作为最重要的公示方式。〔21〕参见欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案（全译本）》第9卷、第10卷，徐强胜等译，法律出版社2014年版，第5页以下。原本继受德国潘德克顿体系的我国台湾地区，也在制定“企业资产担保法草案”，几乎全盘继受了《美国统一商法典》第九章的制度，也以登记作为动产担保最重要的公示方式。〔22〕参见谢在全：《浮动资产担保权之建立——以台湾地区“企业资产担保法草案”为中心》，《交大法学》2017年第4期。

综上所述，各国或地区都在努力解决让与担保缺乏公示的弊端，从最终的解决方案来看，无论是否还将让与担保视为一种独立的担保制度，通过登记解决让与担保交易的公示问题是大势所趋。

（三）传统让与担保与我国既有制度的体系调和

我国物权法不仅规定了不动产抵押和权利质权，还规定了动产抵押。也就是说，在我国无论是动产还是不动产或者权利，占有人和担保权人分离的目标都已经实现，在这一背景下，是否还有引入让与担保制度的必要呢？

有观点主张应该舍弃动产抵押，采取让与担保，理由在于：（1）动产抵押存在公示方法上的障碍。“不动产抵押权属于不动产物权的范畴，基于其客体范围的有限性和不可移动性，因而以登记为适宜的公示方法，以不移转担保物的占有为主要特征；而动产质权属于动产物权的范畴，动产种类繁多，价值大小不一，且移动性强，无法采用登记的方法对动产上存在的权利一一公示，因而，以交付为适宜的公示方法。”（2）动产抵押存在公示效力上的障碍：动产抵押即使在登记之后产生的也是对抗效力，而对抗效力在解释上极为复杂，未经登记不得对抗善意第三人的第三人范围该如何确定，不能对抗第三人的物权和债权有何差异，这些都是难题。〔23〕同前注〔1〕，贲寒文。

笔者认为上述观点不能成立，理由在于以下三点。首先，动产抵押以登记作为公示方式，这种登记虽然比不动产登记的实际公示作用要弱，但总好过动产让与担保中的假公示。其次，虽然动产流动性较强，绝大部分动产无法像不动产一样做到一物一登，但是这并不表明一般动产的登记就无法实现，此处涉及到一个登记簿的设置问题。对一般动产而言，登记簿的合理设置应该采取人的编成主义，而非物的编成主义，如此则无障碍。最后，动产抵押采取登记对抗主义，虽然解释起来确实会比较复杂，但是复杂本身并不能成为否定一项制度的理由。在很多时候，正是因为为了适应交易实践的需要，制度设计才会变得复杂，对此，笔者已有另文详述，此处不赘。〔24〕参见龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，《法学研究》2012年第5期；龙俊：《动产抵押对抗规则研究》，《法学家》2016年第3期。

有观点主张，动产让与担保制度与我国既有的动产抵押权制度可以并存，民法典同时规定二者有利于我国交易实践的发展。而且，虽然将让与担保制度明文化在大陆法系比较少见，有违大陆法系的传统体系，但是我国的物权立法已经作了诸多创新，如动产抵押制度也并非传统大陆法系中的制度，既然如此，反正体系已经打破，多多规定又有何妨？〔25〕参见高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。

由于我国奉行严格的物权法定主义，所以笔者赞同尽可能地在我国物权法中增添物权类型以满足交易实践的需求，因此原则上赞同上述观点。但是对于让与担保制度的引入，笔者认为必须慎重考虑以下两个因素。

首先，正如前文所述，动产让与担保制度存在缺乏公示的弊端，如果不加改造直接引入我国，表面上看似乎增加了一种物的担保类型，可以由当事人自由选择，但是实际上这种新增的类型会对已有的担保类型形成破坏性的效果。只要担保物权体系中存在一种可以自由设定的隐形担保，那么其他担保物权类型即使有完备的公示制度，也会变得不安全。因此，如果要在我国民法典中引入让与担保制度，必须要解决动产让与担保缺乏公示的这一问题。

其次，虽然不动产让与担保、权利让与担保等不存在缺乏公示的问题，但是在我国立法程序中，仅仅以丰富物权类型为由增加物权制度难以获得支持。必须论证让与担保制度具有有别于其他担保制度的差异性，而且该差异能够形成核心竞争力，该制度才有可能进入立法探讨程序。对于此点，后文详述。

二、“后让与担保”制度的危险性

近年来，在我国司法实践中出现了一种新的交易模式，即在借贷时同时订立买卖合同，买卖合同的价金等于借贷数额加上利息，约定如果不还债，就可请求实际履行买卖合同。该交易模式与传统让与担保制度看起来非常类似，但是又有一点重大区别：在传统让与担保中，在交易伊始所有权就发生了转移，在整个交易链条中，一直是以所有权担保债权的实现；而在前述新型交易模式中，所有权一开始并没有发生转移，在整个交易中一直是以买卖合同在“担保”借款合同，直到债务人到期不清偿债务时，才有可能履行买卖合同（如果法院认可），此时才发生所有权移转。〔26〕参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，《法学研究》2015年第3期。正是因为新交易模式相较于传统让与担保的上述特点，有学者认为这是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权，称为“后让与担保”。〔27〕同前注〔2〕，杨立新文。

那么对于这种所谓的“后让与担保”，能否承认其具有担保物权的效力呢？

首先，以买卖合同担保借款合同，除非当事人将买卖合同做预告登记〔28〕司法实践中的案例大多都只是对买卖合同进行了备案登记，但是合同的备案登记起不到物权的公示效果。而如果当事人进行了预告登记，则依据《物权法》第20条的规定取得了物权性的效力。参见陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，《中国法学》2018年第2期。，否则第三人无法查知这一交易的存在。在绝大多数没有做预告登记的交易中，如果肯定这种交易模式具有担保物权的效力，无异于承认了隐形担保的效力，前述隐形担保的各种弊端也将浮现。而且，传统让与担保制度中的隐形担保仅存在于以占有改定作为公示方式的动产让与担保领域，对于权利让与担保以及不动产让与担保而言，并不存在缺乏公示的问题，然而“后让与担保”却是彻头彻尾的隐形担保，危险性更强。

其次，需要辨析“具有担保作用”和“构成担保物权”这组概念。如果将担保的作用界定为“保障债权的切实实现”，那么民法中能够起到担保作用的制度就数不胜数了，例如几乎所有的民事责任承担方式都能起到担保作用。然而，一项措施是否构成担保，不应从该项措施的最终效果判断，否则在如此泛化的意义上使用“担保”一词，将无益于法律规范的适用。而且，如果一项措施是否构成担保，在成立、生效之时无法确定下来，只有待“秋后算帐”时才尘埃落定，则也使得法律系行为规范的愿景和落实无从谈起，而且使得不同法律制度或措施之间的界限或分工变成空谈，它们之间的衔接和配合也难以进行。〔29〕崔建远：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期。因此，为了避免语词运用的混乱，本文将这种泛化的担保作用称为督促作用。

当然，否定以买卖合同担保借款合同交易模式的担保物权效力，并不代表要完全否定以房抵债这种交易模式，至少其在当事人之间的效力与是否公示并无关联。那么其在当事人之间的效力取决于什么呢？司法实践一般认为，以买卖合同担保借款合同的交易模式本质上属于“名为买卖，实为借贷”，也就是说这是一种虚伪表示。〔30〕这是我国审判实践中较为普遍的认定方式。参见张华荣：《名为房屋买卖实为借款担保的认定——重庆五中院判决张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案》，《人民法院报》2014年9月11日第6版。从《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第24条的规范意旨来看，采取的也是这一思路。根据《民法总则》第146条的规定，虚伪表示无效并不意味着整个交易无效，虚伪表示下往往隐藏着其他法律行为，这一隐藏的法律行为的效力应该由该法律行为自身决定。那么在这种交易形式中，被隐藏的是什么内容呢？首先，这不是一个纯粹的借款合同，因为纯粹的借款合同并不包含转移标的物所有权的意思。其次，正如前文所述，这也并非一个真正意义上的担保。从现行法中似乎无法找到一个类别可以纳入这一法律行为。这是否意味着该法律行为无效呢？非也！因为只有在物权法领域才存在物权法定原则，而如果仅仅只是一个合同，那么完全可以依据当事人的意思自治自由订立。所以实际上可以根据当事人的真实意思将这一隐藏的法律行为解释为以买卖合同的履行督促（而非担保）借款合同的履行。这本质上是一个无名合同。

这一无名合同的效力应该如何判断呢？其核心问题仍然是有没有违反法律法规的强制性规定，或者违反公序良俗。由于它是一个无名合同，所以现行法中找不到直接规范其效力的依据。但是，如果对我国现行法律体系作全面解读，至少有两项规范涉及该无名合同的效力，一是高利贷禁止，二是流质流押禁止。如果最终履行买卖合同，根据房屋价值折算的年利率超过24%，就在实质上构成高利贷，基于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条所具有的穿透性效力〔31〕《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第30条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该条使高利贷的禁止不仅可以适用于利息约定本身，还可以适用于各种变形形式，使得该规定具有了穿透效力。，超过部分应为无效。而流质流押禁止的价值判断问题非常复杂，后文会详细论述，此处可以先说结论：如果要在严格意义上贯彻流质流押禁止的精神，则这种所谓的“后让与担保”不仅没有对外担保效力，对内也没有任何效力，连督促作用都没有，纯粹只有心理安慰功能；相反，如果认为流质流押禁止的法律规范没有穿透效力，在除抵押或者质押以外的交易形式中可以允许，那么这种后让与担保虽然没有对外效力，但是在对内关系中，以年利率不超过24%为限，可以要求履行买卖合同。标的物的实际价值与当事人预先在借款合同中约定的利率之间的差额，可以看作是债务人不履行借款合同的违约责任，于是该制度至少可以在当事人之间起到督促债务人还款的作用。

三、让与担保制度的特殊功能价值

既然让与担保制度以及由此衍生而来的“后让与担保”制度有如此之多的弊端，那么是否意味着在我国民法中一定没有其立足之地呢？答案是却也未必。其实让与担保制度也有其独特的功能价值，为我国交易实践所必需，理由如下。

（一）核心功能：为强制平仓提供制度基础

在民法典各分编编纂过程中，中国人民银行和中国证监会均反复提出希望在物权编中确立让与担保制度的立法建议，从而解决实践中融资融券担保业务的制度基础问题。我国现行物权法虽然规定了股权质押制度，但是该制度在实践中面临该如何解释强制平仓的难题。

依据《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金（保证金的形式可以是货币或者证券），且将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物，并可以与客户约定最低维持担保比例、补足担保物的期限以及违约处置方式等，当该比例低于约定的维持担保比例时，应当通知客户在约定的期限内补交担保物，如果客户未能按期交足担保物或者到期未偿还债务的，证券公司可以按照约定处分其担保物。〔32〕参见《证券公司融资融券业务管理办法》（中国证券监督管理委员会令第117号）第24条、第25条、第26条。这就是我国融资融券业务中的强制平仓制度。但是无论是依据《物权法》还是《民法总则》，我国采取的都是最严厉的物权法定立场，物权的种类和内容必须由法律规定，因此中国证监会没有资格确立独立的担保物权类型，只能对既有的担保物权制度进行解释和细化。那么前述交易应该解释为哪一种担保物权类型的细化呢？

在我国《物权法》明文规定的制度中，与之最为接近的可能就是权利质权制度。以融资交易为例，其似乎可以解释为投资者以证券作为质押，向证券公司借入资金用于证券买入，并将买入的证券也作为质押标的物，用以担保对证券公司的债务，约定当质押物总价值低于债务总额130%且投资者没有及时补充质押物时，证券公司可以直接将质押证券卖出，用以偿还投资人对自己的所欠债务。但是值得注意的是，证券公司在处分担保物时无需与投资人协商，也无需通过法院强制执行，只要存在事先的约定即可。否则证券市场价格瞬息万变，等到执行时达成协议或者向法院申请强制执行，证券公司的风险就无法得到控制了。然而，这种解释却与《物权法》的规定存在隐藏的矛盾。依据《物权法》第211条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的规定，如果严格依照民法原理进行解释，则在变价条件成熟前，不仅不能直接约定标的物归债权人所有，而且也不能约定债权人可以以任何强制执行以外的方法出让标的物的权利。〔33〕参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第167页以下。至于《物权法》规定的折价、变卖等担保物权实现方式，必须是在变价条件成熟时，债权人与担保人协商一致才能采用，提前约定均属无效，如此方能确实保护担保人的利益不被强势的债权人所挤压。〔34〕参见谢在全：《民法物权论》中册，中国政法大学出版社2011年版，第781页以下。因此，如果严格按照民法理论解释流质禁止条款以及变卖等制度，在权利质权中强制平仓是不被允许的。正是由于权利质权存在的上述制度解释上的风险，所以在我国无论是证券法学界还是证券从业人员的主流观点都是采取让与担保制度解决强制平仓的问题。〔35〕参见邱永红：《我国融资融券担保制度的法律困境与解决思路》，《证券市场导报》2007年3月号。但是亦有学者反对这一固化思维，主张通过完善账户质押制度解决这一问题，参见楼建波：《化解我国融资融券交易担保困境的路径选择》，《法学》2008年第11期。如果允许让与担保的存在，那么在交易建立之初，就可以认为担保人将担保物的权利让渡给了担保权人，于是当发生约定的条件时担保权人处分担保物也就变得理所当然。是故，如果在民法典物权编中确立让与担保制度，则可以满足上述融资融券交易中的刚需。

（二）可选功能：缓和过于刚性的流质流押禁止制度

让与担保的清偿方法有归属型和处分型两种。所谓归属型，指的是当债务人不履行主债务时，让与担保权人可以直接主张标的物归属于自己，此清偿模式相当于直接突破了流质流押禁止的限制（相当于提前约定的折价条款）；所谓处分型，指的是当债务人不履行主债务时，让与担保权人只能将标的物出卖，就出卖的价金优先受偿（相当于提前约定的变卖条款）。〔36〕同前注〔16〕，内田贵书，第524页。由于让与担保权人能够有效地将标的物的所有权让与给第三人的前提是必须有处分权，所以处分型这种清偿方式也仍然肯认担保权人无需与担保人协商一致就取得了标的物处分权，相当于间接突破了流质流押禁止限制。

当然，以上突破都只是形式意义上的突破，其最大的价值在于可以解决前述证券交易中的强制平仓问题。然而在立法讨论中，笔者了解到我国物权法设置流质流押禁止条款的立法目的并不在于禁止当事人通过事前约定的方式取得形式意义上的所有权。更加核心的问题在于担心担保权人利用其优势地位提前约定担保物的归属，从而获得超额利益，引发极度不公平的结果。为了便于表述，后文将前述仅仅只是让担保权人获得所有权，但是并不能获得超过被担保债权利益的担保方式称为形式意义上的流质流押，将允许这种担保方式存在的立法模式称为从形式意义上突破流质流押禁止；而将前述不仅只是让担保权人获得所有权，而且可以就整个担保物价值受偿的担保方式称为实质意义上的流质流押，将允许这种担保方式存在的立法模式称为从实质意义上突破流质流押禁止。

在此需要指出的一个问题是，我国《民法总则》已规定了乘人之危、显失公平的可撤销制度，相关司法解释也明确禁止高利贷，在此背景之下，即使从实质意义上放开了流质流押，只要继续遵循前述强制性规范的限制，似乎也不会引发极度不公平的结果。既然如此，又有何必要对当事人的意思自治再加以进一步的限制呢？毕竟在一般的借款合同中，当事人在约定的利息之外也可以约定罚息或者其他形式的违约金，只要不超过年利率24%的上限即可。既然如此，当事人提前约定债务人不归还债务则担保标的物直接归属于担保权人，不也相当于是一种当事人约定的违约责任承担方式吗？只要最终计算出的年利率没有构成高利贷，有何限制的必要呢？

上述立场曾被《民法物权编（草案）（2017年11月8日民法室室内稿）》所采纳，该稿彻底删除了对流质流押的限制条款，依靠民法的其他强制性规定保障当事人之间的利益平衡。但是这一方案因在征求意见过程中引发的争议太大，最终被《民法物权编（草案）（征求意见稿）》和《民法典各分编（草案）（一审稿）》所放弃。

尽管全面放开流质流押的方案在立法过程中已经被否定，但是笔者认为，这一问题仍然存在以下讨论空间，即能否通过引入让与担保制度缓和过于刚性的对流质流押的禁止。毕竟流质流押禁止条款并未规定在《物权法》第十五章担保物权的“一般规定”中，而是分别规定在抵押权和质权的相关章节，目前的《民法典各分编（草案）（一审稿）》仍然延续了这一做法。因此存在这样一种解释可能性，即流质禁令并非规制担保物权的一般条款，仅涉及调整抵押和质押关系，因而包括让与担保在内的其他担保形式以及以买卖合同担保借款合同等交易形式并不直接因违反流质禁止条款而无效。〔37〕同旨参见前注〔29〕，崔建远文；陈本寒：《新类型担保的法律定位》，《清华法学》2014年第2期。

讨论至此，就涉及到让与担保制度引入时的一个技术细节问题，即是否同时引入强制清算制度。如果引入强制清算制度，那么也就意味着即使当事人之间设定了让与担保，在债务人不偿还借款时，让与担保权人虽然可以保有标的物的所有权，但是对于标的物与实际借款以及利息的差额存在一个清算义务，即多退少补。〔38〕从1919年开始，日本大审院判决就承认了让与担保中的清算义务，此后最高裁判所也一直沿袭这一立场，参见日本大审院1919年7月9日判决，《大审院民事判决录》第25辑，第1373页；日本最高裁判所1968年3月7日判决，《最高裁判所民事判例集》第22卷3号，第509页。但是这种清算义务能否通过当事人的约定排除则存在争议，有力说认为如果清算金比较少，当事人提前约定不清算，则没有必要一定课以清算义务，参见［日］平井宜雄：《让与担保的对内效力》，《金融·商事判例》第737号第27页。我国有学者在主张引入让与担保制度时，认为应同时引入强制清算制度。〔39〕同前注〔25〕，高圣平文。如果采取这一立场，那么也就意味着只是在形式意义上突破了对流质流押的禁止，对实质意义上的流质流押仍然持否定态度。

当然，尽管笔者倾向于放开实质意义上的流质流押，但是也不得不承认这是一个纯粹的政策选择问题。无论做哪种选择，都没有绝对的优劣之分。因此，可以说是否发挥让与担保制度缓和过于刚性的流质流押禁止性规范这一作用，是该制度引入时的一个选配功能。

四、民法典中让与担保制度设计的进路分析

我国民法典中让与担保制度的设计须遵循一个原则，即让与担保制度本身只是手段而已，并非最终目的，最终目的是满足我国担保交易中的现实制度需求，从而一方面发挥其制度功能，另一方面规避其弊端。

正如前文所述，动产让与担保制度的重大弊端是缺乏公示，于是引发了隐形担保的问题，这是在我国民法典中设立担保制度时必须防范的核心问题。但是同时，让与担保制度又可以至少在形式上缓和流质流押禁止，从而可以解决证券交易中的强制平仓问题，这也是我国证券担保交易中需要解决的核心问题。以上两点可以说是在各种进路设计中必须要考虑的不变量。此外，如果让与担保制度不搭配强制清算制度，那么还可以发挥从实质上缓和流质流押禁止的功能，但是这一功能在政策上是否具有充足的正当性，是极具争议的，可以说是各种方案设计中的变量。基于此，本文设计了如下三条进路。

（一）进路一：在构建让与担保登记制度的基础上全面承认让与担保制度

由于笔者赞同从实质意义上放开流质流押，所以本文提出的第一条进路是，不论是让与担保还是以买卖合同担保借款合同的交易，在对内关系中，都应当尽可能地尊重当事人意思自治的选择。只要没有出现乘人之危、显失公平或者高利贷的情况，应允许当事人主张标的物的所有权或者履行买卖合同。这种制度设计还有一个优点，那就是可以与我国现行法中既有的不动产抵押或者动产抵押制度形成差异化。也就是说，交易当事人既然选择适用抵押制度，则应该继续严格遵守流押禁止性规范，反之，如果选择适用让与担保制度则不受此制约，从而给担保交易人提供在内涵上真正有所不同的选择项。而且，该进路也可以使以买卖合同担保借款合同的交易形式至少在当事人之间发生督促债务履行的效果，而不是沦为单纯的心理安慰。

在对外关系中，由于不动产以及股权的转让已经有相应的登记系统，所以不存在隐形担保的问题。存在隐形担保问题的是以占有改定作为公示方式的动产让与担保。在此次民法典编纂过程中，构建动产与权利的统一登记系统已经被提上议事日程。《民法典各分编（草案）（一审稿）》已经删去所有关于动产与权利登记机构的规定，就是为未来实行统一登记铺平道路。〔40〕《关于〈民法典各分编（草案）〉的说明》明确写道：“删除具体登记机构的规定。目前动产抵押和权利质押的登记机构较为分散，不能完全适应现代市场经济发展的需要。建立统一的动产抵押和权利质押登记制度有助于进一步发挥其融资担保功能。考虑到统一登记的具体规则宜由国务院规定，草案删除了有关动产抵押和权利质押具体登记机构的内容，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间（草案第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十五条、第二百三十六条）。”当然未来具体由哪一个部门管理登记系统应该是由国务院协调的问题，不宜在民法典中直接规定，所以《民法典各分编（草案）（一审稿）》未对此作出规定。统一登记的大方向既已确定，那么制度设计就可以以未来的统一登记系统作为前提。既然现行法上已经存在的动产抵押、所有权保留、融资租赁、权利质押、债权让与等都可以进入该系统，那么只要规定动产让与担保制度，该制度进入这一系统也应该是顺理成章之事。行文至此，难免有人会有疑问，因统一登记何时落实还未为可知，如果民法典确立了动产让与担保登记制度，那么在统一登记系统建立之前，这一制度岂不成了水中月、镜中花？笔者认为，这一担心也是没有必要的，因为中国人民银行征信中心已经建立了一个电子化的、人的编成主义的登记簿，用以处理权利质权、融资租赁等登记问题。如果民法典明文规定动产让与担保的登记制度，那么在统一的动产与权利登记簿建立之前的过渡阶段，由中国人民银行征信中心解决动产让与担保的登记问题也是毫无问题的。

当然，此处还要考虑一个因素，即动产的登记与不动产的登记有所不同。不动产登记簿应该说默认所有交易中的第三人都有查询义务，但是动产登记簿则不同。如果第三人是在该动产的正常营业地买受该动产，应该豁免其查询动产登记簿的义务，这种第三人就被称为正常经营活动中的买受人，在动产担保交易中应予以特别保护，否则商业中的担保交易就会侵扰日常的民事生活。〔41〕参见龙俊：《动产抵押对抗规则研究》，《法学家》2016年第3期。

对于不动产而言，如果当事人以移转标的物所有权的方式为借款合同提供担保，由于我国对不动产物权原则上采取的是登记生效主义，不经登记只是债权，自然不能对抗所有第三人。〔42〕例外的情况是第三人在故意以违反善良风俗的方式侵害前述债权时，可以构成侵权责任，当然这种情形由侵权责任法调整，此处不用在条文中特意说明。同旨参见许德风：《不动产一物二卖问题研究》，《法学研究》2012年第3期。例外采取登记对抗主义的不动产物权如土地承包经营权，目前由于限制其对集体外的转让，所以其担保功能受制约。目前正在进行的农地三权分置改革虽然要放开其上土地经营权的流转，赋予其担保功能，但是对于土地经营权的设立方式是登记生效主义还是登记对抗主义尚存争论。因此，本文暂且不涉及这些尚在改革中的不动产物权的让与担保问题。

对于权利而言，目前股权、基金份额等已经有证券登记结算机构作为登记机构，只要承认让与担保制度，公示不成问题。但是除了这些本身已经有权利登记机构的权利外，其他权利的公示问题该如何解决呢？正如前文所述，未来会设立统一的动产与权利登记系统，采用人的编成主义，各种权利质权的登记会依托于该系统，一旦承认让与担保制度，则各种权利让与担保的登记也应纳入该系统。对于动产和权利担保而言，采用登记对抗主义作为物权变动模式既是比较法上的通行模式，也符合我国的立法传统，〔43〕同前注〔41〕，龙俊文。因此以动产或者权利作为让与担保标的物的情形，未经登记不得对抗善意第三人。

如果当事人仅仅签订了买卖合同作为对借款合同的“担保”，虽然正如前文所述，在对内关系中可以承认买卖合同的履行构成对借款合同履行的督促，相当于一种违约金约定，但是在对外关系中，由于买卖合同往往没有公示（实践中常见的买卖合同备案登记并不构成物权法上的公示），所以没有对抗第三人的效力。但是，其实目前我国已有对不动产协议的公示制度，即预告登记。我国司法实践中常见的对预告登记制度的运用模式是，购房人以其预购的商品房为银行等放贷人提供担保，这就是所谓的预购商品房抵押，由于其标的物尚未现实存在，无法办理抵押登记，为了保护放贷人的利益，只能办理预购商品房抵押预告登记。〔44〕常鹏翱：《预告登记制度的死亡与再生》，《法学家》2016年第3期。但是从比较法上看，预告登记的适用范围并非如此之窄，例如日本法上与预告登记在制度功能和目的上趋同的制度是“假登记”（直译应该是暂且登记），其可以起到为权利移转预约型担保（相当于我国的“后让与担保”）提供公示的作用，也就是“假登记担保”。〔45〕同前注〔15〕，道垣内弘人书，第259页。正因为如此，我国也有学者主张应该模仿日本法模式，发挥预告登记对以买卖合同担保借款合同的公示作用。〔46〕同前注〔28〕，陈永强文。如果单独从立法论角度考察，笔者亦赞同该观点。但是我国《物权法》第20条规定，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。因此，我国的预告登记制度在可以进行本登记的前提下，存在三个月的权利失效期间，这就决定了其适用范围受到严格限制，对于担保期间超过三个月的权利让与预约型担保，我国的预告登记起不到公示的作用。因此，除非我国的预告登记制度能够进行根本改革，否则该制度难以适用于以买卖合同担保借款合同的领域。在预告登记制度未作根本改革的前提下，结论仍然应该是当事人以签订买卖合同为借款合同提供担保的，不得对抗第三人。

综上所述，本文提出的第一条进路是，在构建动产让与担保登记制度的基础上，〔47〕高圣平教授也提出了在我国构建动产让与担保登记制度的观点，同前注〔25〕，高圣平文。全面承认让与担保制度，具体条文设计如下。（1）关于让与担保对内效力的条文包括2款，分别规定：“当事人以签订买卖合同或者移转标的物所有权等权利为借款合同提供担保的，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人有权请求债务人履行买卖合同或者主张其享有标的物所有权等权利。”“前款约定不得违反法律法规的强制性规定。”（2）关于让与担保对外效力的条文包括3款，分别规定：“当事人以签订买卖合同为借款合同提供担保的，不得对抗第三人。”“当事人以移转标的物所有权的方式为借款合同提供担保的，标的物为不动产的，未经登记，不得对抗第三人。”“当事人以移转标的物所有权等权利为借款合同提供担保的，标的物为动产的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得标的物的买受人；标的物为动产或者其他权利的，未经登记，不得对抗善意第三人。”

（二）进路二：局部承认让与担保制度

当然，以登记作为公示方式的动产让与担保制度与我国既有的动产抵押制度，无论是制度目的、适用范围还是公示手段，均存在高度的重合，唯一有区别的点也就是是否在实质意义上放开了流质流押。然而这唯一有区别的点又恰恰是最有争议的点。在反对从实质意义上放开流质流押者看来，还专为此点设计让与担保条文，显然是不符合比例原则的。

因此，如果无法在民法典中实现让与担保规则的明文化，那么可以退而求其次，像很多大陆法系国家那样，承认让与担保制度的非典型担保地位，由习惯法调整；或者在未来证券法修订时，制定专门条文解决证券交易中的让与担保问题，从而解决强制平仓问题。

此处需要特别指出的是，由于无法明文规定让与担保制度，自然也就无法设计动产让与担保的登记制度。以此为前提，为了防范隐形担保的发生，也为了与民法典的内在体系相协调，必须否定以占有改定作为公示方法的动产让与担保的法律效力。

（三）进路三：变通解释“变卖”制度

前述进路二局部承认了让与担保制度，然而由于没有明文规定让与担保制度，所以自然也就没有可能规定强制清算义务。那么，除了强制平仓制度本身包含清算义务以外，在不动产让与担保或者以买卖合同担保借款合同等交易形式中，相当于彻底放开了流质流押。

在立法过程中，有一派意见认为，要严厉禁止流质流押，在所有的担保领域均应如此，因此连让与担保制度的习惯法效力都不予承认，主张按照物权法定原则，否认一切让与担保交易具有任何法律效力。如果采取此意见，则本文前述融资融券交易中的强制平仓问题似乎没有办法解释。那么该如何解决这一问题呢？

依据民法理论，对于诸如折价、变卖等担保物权执行程序，当事人是不能在合同订立之初直接约定的，必须在执行程序中进行协议，形成一个类似于代物清偿的效果。否则会与本文前述的形式意义上的流质流押禁止条款相矛盾。然而，一方面，在立法过程中被警惕的并非形式意义上的流质流押，而是实质意义上的流质流押；另一方面，关于变卖的协议只能在执行程序中约定而不能事先约定，毕竟没有法律条文的直接依据。

基于此，本文提出进路三，即变通解释“变卖”制度，允许当事人事先约定在债务人不履行债务时，担保权人可以直接变卖担保物，从而获得清偿；同时，限缩解释民法中的流质流押禁止条款，只是禁止实质意义上的流质流押，不禁止形式意义上的流质流押。如此解释，则法律只是不允许当事人事前约定满足变价条件时标的物所有权不加清算地归属于担保权人，但是允许当事人事前约定满足变价条件时担保权人可以直接变卖标的物获得清偿（当然必须要清算）。最终的结果是，即使当事人通过权利质权的方式进行担保，也可以事先约定强制平仓。

当然，这一进路最后还遗留一个问题：如果当事人仍然选择了没有被法律承认的让与担保这种交易形式，也进行了有效的公示，比如将不动产所有权转让给对方用于担保，并且进行了登记，那么这种交易一概都要认定为无效吗？对此，笔者认为即使采取进路三，这一交易也并非完全无效。此际固然不能发生让与担保的效果，但是可以对当事人的意思表示进行解释，如果在实质意义上符合了抵押权的设立条件，则可以认为当事人以转让所有权的形式设定了一个抵押担保，适用不动产抵押的相关规定，也就是说，可以通过采取无效法律行为转换的思路解决这一问题。