论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构

●刘家安

一、问题的提出和界定

2018年9月5日，十三届全国人大通过“中国人大网”公布《民法典各分编（草案）》并征求公众意见。〔1〕《民法典各分编（草案）》系于2018年8月提交十三届全国人大常委会第五次会议的第一次审议稿。其中，物权编第二章第二节“动产交付”仍沿用《物权法》的既有体例，其下设的5个条文（第20～24条）除有个别字眼调整外，〔2〕《民法典各分编（草案）》删除了《物权法》第25条、第26条中的“依法”字眼。笔者曾建议删除该两条中的“依法”一词。参见刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年版，第 64～66页。几乎完全照搬了《物权法》的相关规定（第23～27条）。这意味着立法机关认为《物权法》关于动产交付的规定不存问题，或者说自该法颁行以来，有关动产交付的争议问题均能通过法律规范的解释得以解决。〔3〕在立法过程中，动产交付相关问题似乎从未引发立法者真正的关注。在《物权法》起草过程中就很少讨论动产交付问题，兹有一例佐证。在2007年《物权法》颁布后，全国人大法工委编著了《物权法：立法背景与观点全集》一书，该书长达七百余页的篇幅根本未涉及动产交付问题。参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法：立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版。

其实，围绕《物权法》第二章第二节“动产交付”尚有诸多重要法律问题需要澄清。或许有人会认为，关于交付的构成、观念交付的认识、交付之于动产物权变动的必要性等问题主要仅具理论意义，对法律实务影响不大。此种看法明显与事实不符。这是因为仅仅针对《物权法》第23条，且仅考察最高人民法院审理的案件以及《最高人民法院公报》所载地方法院审理的案件，即可发现大量案件涉及是否依交付完成物权变动等问题。〔4〕在此方面对最高人民法院裁判立场进行梳理的研究，可参见聂卫锋：《动产所有权的交付变动规则》，《国家检察官学院学报》2018年第1期。以其中颇具代表性的“九三集团与敖丰粮油有限责任公司、张伟合同纠纷案”为例，围绕交付与动产所有权变动问题，该案一审判决〔5〕参见吉林省松原市中级人民法院（2014）松民二初字第78号民事判决书。、二审判决〔6〕参见吉林省高级人民法院（2015）民二终字第35号民事判决书。和再审判决〔7〕参见最高人民法院（2016）最高法民再275号民事判决书。至少涉及以下问题：单纯的所有权移转约定是否能够发生移转所有权的效果？如何判定现实交付是否已发生？受让人派人到出让人存放动产的场所实施监管行为，其是否满足交付的需要？如何认定占有改定？占有改定是否也须满足物权公示的需要？

在以上述案例引出讨论问题的方法之外，在更抽象的意义上思考交付之于动产所有权移转意义的规则，亦可对该领域通说提出一系列疑问：对于动产所有权移转，交付何以必要？公示及维护交易安全的理由是否充足、有效，以至于私人自治的需求可以被压制？占有改定等所谓“观念交付”与现实交付之间存在何种逻辑关系？占有改定等被法律明确承认的动产所有权移转手段是否真正具有公示的效果？如果没有公示效果，那么它们何以有能力承载所有权移转的效力？

《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”关于该条规范的性质，尤其是其是否属于强行规范，学界有不少讨论，〔8〕例如参见韩强：《论动产变动规则的“约定例外”》，《政治与法律》2009年第6期；庄加园：《交付原则框架下的意思自治》，《法学》2017年第3期。但是，对该条中居于核心位置的“交付”的意义确实存在研究不足的现象。

《物权法》第二章第二节以“动产交付”为节名，其中第23条、第27条均使用了“交付”的概念。因此，欲探讨交付与动产所有权变动之间的法律关联，当然需要对“交付”的概念作出准确的意义探寻与逻辑界定。

传统上，对“交付”的最简洁定义即为“占有的移转”。本文将从“占有移转”这一交付的核心概念出发，探究交付的构成及其对动产所有权变动的意义，并反思既有的相关通说与提出新的解释。

作为本文立论的前提，尚有两点需要说明：（1）《物权法》第二章第二节“动产交付”属于“总则”的内容，其针对的是“动产物权的设立和转让”，因此包含了动产质权设立等情形。动产所有权的移转与动产质权的设立在交付上并不遵循完全一致的规则。〔9〕《物权法》的立法者显然已经注意到这一问题。《物权法》第23条、第25条和第26条均针对动产物权的设立与转让作出规定，而第27条有关占有改定的规定仅规定了“动产物权的转让”，将“动产物权的设立”排除在外，这体现了立法者赞同动产质权不得依占有改定方式设立的观点。学说一般认为，之所以限制占有改定对动产物权设立的适用，主要是因为占有改定的公示性最弱。参见冉克平：《物权法总论》，法律出版社2015年版，第438页；王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第62页。本文虽主要以《物权法》第23条及第25～27条为讨论对象，但仅关注动产所有权移转问题。（2）在我国民事实体法上，“交付”一词不断出现在物权、合同等不同的领域。《合同法》第135条规定的出卖人对买受人“交付”标的物的义务，以及该法第142条规定的作为标的物毁损、灭失的风险移转界限的“交付”，与《物权法》第23条中的“交付”具有相当不同的意义。不同语境下的交付承载着不同的功能，其意义也可能因功能的不同而有所不同，如不加以清晰界分，则极易发生概念错位的现象。关于此点，受篇幅所限，本文不予展开，但此种因“交付”概念的多义性可能引起的误用风险不容忽视。

二、扑朔迷离的“现实交付”

本文所论“动产所有权移转中的交付”，是指物权法意义上的能够引起动产物权变动效果的占有移转。然而，问题并非如此简单。《物权法》第二章第二节冠以“动产交付”之名，这是否意味着除第23条规定的交付外，第25～27条的规定亦属于交付的具体形态？如果这一问题显得多少有点无的放矢，可以换一个角度提出同样的问题。根据《物权法》第106条，动产的善意取得以动产“已经交付给受让人”为构成要件。我国《物权法》未如《德国民法典》第932～934条那样分别就交付与简易交付、返还请求权让与和占有改定规定善意取得的构成，而仅有“已交付”之规定，从而导致此处的“交付”是否包含若干观念交付在内的解释问题。〔10〕参见税兵：《占有改定与善意取得——兼论民法规范漏洞的填补》，《法学研究》2009年第5期。

如后文所示，依通说，交付之于动产所有权移转的必要性理由在于公示。如果这一通说能够成立，则可作如下逻辑推理，即无论交付的概念是否包含观念交付在内，后者亦须满足公示的要求。由此可见，“交付”“现实交付”“观念交付”等相关概念之间的逻辑关系及其引起动产所有权移转的法律机理均殊值探讨。笔者认为，所谓“观念交付”并非真正意义上的交付（容后详述），以下首先讨论通说所称“现实交付”。

我国民法学理一般均以“现实交付”指称《物权法》第23条所规定的“交付”。〔11〕参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》上册，清华大学出版社2011年版，第224页；王利明：《物权法》，中国人民大学出版社2015年版，第82页。而在我国台湾地区所谓“民法”上，与我国《物权法》第23条相当的是其第761条第1项的如下规定，“动产物权之让与，非将动产交付，不生效力”。针对该条规定中的“交付”，我国台湾地区学者亦以“现实交付”指称。〔12〕参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第94～96页；谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第99～100页；郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，三民书局股份有限公司2011年版，第57页。由此可见，“现实交付”作为交付的基本形态这一观念是如此根深蒂固，以至于很少有人质疑这一概念的合理性。

我国大陆及台湾地区学者之所以使用“现实交付”这一表述，究其原因大致有二：（1）借助“现实”这一表述，强调受让人对物直接控制的取得。（2）受交付为种概念、其下亦包含观念交付的属概念这种意识的影响，需要为与观念交付处在同一逻辑位阶的常态下的交付命名。在此意义上，“现实交付”或“实际交付”〔13〕在审判实务中，法院也常将《物权法》第23条规定的交付理解为“实际交付”，将债法意义上的给付义务与物权法上旨在移转动产所有权的交付混为一谈。参见“中国长城资产管理公司乌鲁木齐办事处与新疆华电工贸有限责任公司、新疆华电红雁池发电有限责任公司、新疆华电苇湖梁发电有限责任公司等借款合同纠纷案”，《最高人民法院公报》2009年第2期。反而成为“观念交付”的反射概念。

相关学理主要以“直接管领力”或“直接占有”的移转或取得定义现实交付。例如，谢在全先生认为现实交付“乃动产物权之让与人，将对于动产之直接管领力，现实地移转于受让人而言”。〔14〕同前注〔12〕，谢在全书，第100页。而王泽鉴先生则认为现实交付“系指事实管领力之移转，使受让人取得直接占有”。〔15〕同前注〔12〕，王泽鉴书，第95页。崔建远教授就此亦作出与王泽鉴先生完全相同的定义。〔16〕同前注〔11〕，崔建远书，第225页。这些对现实交付的定义看似明晰，但其实完全经不起推敲。

就以诸如“取得直接占有”的表达界定现实交付的方法而言，首先涉及一个逻辑问题。众所周知，占有不限于直接占有，还包括间接占有的形态在内。但是问题的关键在于，直接占有与间接占有系一组依占有媒介关系建立起来的互相依存的概念。不仅无直接占有即无间接占有可言，而且无间接占有亦无直接占有可言。〔17〕以“直接占有”指称不构成间接占有的占有常态，此种法律术语的使用在我国民法学上相当常见。在我国台湾地区，已有学者就此反思认为，“当直接占有人返还占有物于间接占有人时，间接占有人并不是成为直接占有人，而是成为占有人”。参见游进发：《占有媒介关系的要素及占有与间接占有的法律适用关系》，载游进发：《物上请求权体系》，元照出版公司2016年版，第100页。离开间接占有，所谓“直接占有”描述的只不过是占有的通常形态，即对物的实际管领与支配，因此应直接表述为“占有”。〔18〕我国民法上的间接占有概念源自德国民法。依《德国民法典》第854条，占有是指“事实上对物的管领”（der tatsächlichen Gewalt über die Sache）。对此种一般意义上之占有并不需要添加“直接”一词进行修饰。《德国民法典》第868条规定“间接占有人”（mittelbarer Besitz），仅是将占有人地位例外地赋予对物不具有事实上管领之人而已，即法律承认特别的“间接占有”，并未倒逼通常意义上的占有改成“直接占有”。德国民法著作虽也普遍以“unmittelbarer Besitz”（直接占有）指称对物有事实上管领力的占有的通常情形（Baur/Stürner, SachR,§7），但在笔者看来，这仅是为了在表述上便于与间接占有作出区分，其实际表达的就是《德国民法典》第854条意义上的占有，绝无受“直接占有”概念引导从而提出一个“实际交付”概念的现象。毫无疑问，前述学者定义虽使用“直接占有”，但丝毫没有预设其后尚存“间接占有”的意思。因此，所谓“直接占有”实为“占有”。〔19〕将通常意义上的占有（即对物现实的管领支配）称作“直接占有”具有很强的误导性，尤其是当其与具有占有媒介关系的“间接占有”一同表述时更是如此。如前所述，王泽鉴先生不仅在定义“现实交付”时使用了“直接占有”的表达，而且在对现实交付的构成要件作出总结时认为：第一，在让与人方面，须完全丧失其直接占有；第二，在受让人方面，须取得直接占有或与第三人成立间接占有关系。（同前注〔12〕，王泽鉴书，第96页。）其中，“须完全丧失其直接占有”应为“须完全丧失其占有”，“取得直接占有”应为“取得占有”。很难说在此种语境下使用“直接占有”就是一个错误，但其容易产生误导这一点应属事实。法学上常有不合逻辑但约定俗成的概念，即使我们不致力于改变它们，也应切记不要受到它们的误导。

或许有人会说，学说仅是在约定俗成或修辞的意义上使用了“直接占有”一词，应将其理解为“直接管领力”的移转或取得。在谢在全先生的前述定义中，“直接管领力”的“现实移转”似乎均为将现实交付的范围局限于受让人取得对物的物理上的直接控制与支配的情形，又或者“直接”的意义在于让与人与受让人不经中间人而径直移转对物的占有。然而，吊诡的是，这些学者恰恰又在“现实交付”的标题之下，广泛承认透过第三人从而系以“非直接”方式完成交付的可能。王泽鉴先生在“现实交付”的标题下提及在现代分工体系下的经济交易活动中，物之交付通常多假手他人为之，并列举了以下三种情形：（1）经由占有辅助人为交付；（2）经由占有媒介关系而为交付；（3）经由所谓被指令人（Geheißperson）而为交付。〔20〕同前注〔12〕，王泽鉴书，第97页。郑冠宇先生也认为，在通常情形下，现实交付由让与人亲自为之，但让与人亦可经由下列方式达成直接使受让人建立对物的事实上管领力之目的：（1）成立辅助占有；（2）订定占有媒介契约；（3）取得间接占有；（4）指示交付（Geheißerwerb）；（5）命令交付。〔21〕参见郑冠宇：《物权法》，新学林出版股份有限公司2010年版，第79页。其于此处的脚注注明“详参Baur/Stürner, SachR,§ 51 C II2, 17. Au fl., Rn. 16 ff.”。郑冠宇先生尽管沿袭德国学理描述了诸多交付形态，但受到其使用的“现实交付”概念的误导，在谈及观念交付与现实交付的区别时却作出自相矛盾的如下表述，“现实交付，须以使得占有人取得直接占有之方式为之”。我国大陆也有学者通过引注王泽鉴先生的观点认可前述假他人之手进行的“现实交付”。〔22〕同前注〔11〕，崔建远书，第225页。所有这些被归入“现实交付”的情形无疑会令人产生如下困惑：在占有媒介人、占有辅助人，甚至与让与当事人双方均无关系的第三人均可能粉墨登场的情形下，在受让人自第三人处取得间接占有亦不影响此种交付之成立的断言中，由“实际”“直接”“现实”等表述所表彰的“实际交付”到底具有何种意义？〔23〕沃尔夫在阐明《德国民法典》第929条中“交付”的意义时，区分了“向受让人交付”和“向第三人交付”。前者颇具“现实交付”的字面意义，而在后者，“不能将交付仅仅理解为一种从出让人之手直接交到受让人手上的行为。毋宁说，其他取得实物支配的形式也能引起所有权的转让”。（参见［德］曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第268～272页。）在该论者看来，将第二种情形归入交付与第一种情形并无任何区别，亦无须引入一个类似现实交付的概念。饶有意味的是，我国大陆及台湾地区民法学理所用“现实交付”概念描述的却是同样令人眼花缭乱的“交付”。“现实交付”这一概念可谓扑朔迷离，难以参透。

从知识渊源上看，我国学者前述关于“现实交付”具体表现形态的观点均来自德国民法学理。然而，依德国主流民法学说，并不存在类似现实交付的概念。交付（übergabe）就是交付，其规范基础为《德国民法典》第929条。在物权合意的基础上，以交付以外的手段移转动产所有权的情形，即《德国民法典》第930条规定的“占有改定”（Besitzkonstitut）和第931条规定的“返还请求权之让与”（Abtretung des Herausgabeanspruchs）,均为交付的替代手段，并非交付的具体形态。因此，德国学说会分别检讨《德国民法典》第929条及其后的第930条和第931条，而且绝无将后者以“观念交付”的理念对待并因此倒逼第929条限缩为所谓“现实交付”的情况发生。〔24〕参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》下册，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第358页之下；同前注〔23〕，曼弗雷德·沃尔夫书，第265页以下。我国台湾地区所谓“民法”第761条第3款基本上对应于《德国民法典》第929～931条，但在学理解释上，我国台湾地区学理却受“观念交付”概念的误导，形成了将“交付”作为种概念、将“现实交付”和“观念交付”作为属概念的解释体系。大体上看，在动产物权变动中交付及交付替代手段的规定方面，我国《物权法》第23条及第25～27条与我国台湾地区所谓“民法”第761条的规定相类似。可见，我国台湾地区这种交付体系的错误观念导致我国大陆民法学理亦陷入“现实交付”的误区而不能自拔。此种受概念误导所可能产生的认知错误的危害性不可谓不大，突出表现在司法实践中将本应归入通常之交付的情形——尽管其中涉及了第三人——错误地置于指示交付等所谓“观念交付”之下进行法律适用。

其实，欲解决“现实交付”概念制造的思维混乱问题，仅需放弃这一概念在动产物权变动领域的使用即可。〔25〕如前所述，交付除了具有物权变动层面的意义外，尚有债法给付义务层面的意义。由于《合同法》对物之交付义务并未如《物权法》那样分别规定交付与占有改定等，则借助“观念交付”概念实现交付概念的扩张以包含占有改定等情形，可有助于对给付义务之履行与不履行问题的判断。在此意义上，“实际交付”“观念交付”的概念虽在物权法上完全不必要且具有误导性，但或许对合同法而言却是必要的。关于买卖合同当事人是否可以占有改定等方式履行交付义务的问题，参见黄立主编：《民法债编各论》上册，中国政法大学出版社2003年版，第21页。如将依占有改定、返还请求权让与的方式视为交付原则的例外，则交付原则之下的交付（即《物权法》第23条意义上的交付）即可依“占有移转”而非依“实际占有的移转”之概念加以判断。

三、交付的构成要件

在排除“现实交付”概念的干扰后，可以对我国《物权法》第23条意义上的“交付”作出更为准确的理解。尽管在该问题上已经有了比较成熟的研究结论，〔26〕同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第358～363页；同前注〔23〕，曼弗雷德·沃尔夫书，第266～273页。但是交付的构成要件，尤其是其判定背后的考量因素，仍有诸多疑点有待澄清。例如，如前所述，交付可通过诸多假第三人之手的方式完成，这些令人眼花缭乱的方式〔27〕同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第363页。均被归入《德国民法典》第929条（以及我国台湾地区所谓“民法”第761条第1项、我国《物权法》第23条）意义上的“交付”，其标准究竟为何？又是基于何种考量，将一些情形归入交付的范畴，而将另一些情形归入占有改定、返还请求权让与等交付替代的范畴？因此，对交付之构成的讨论其实也具有划清真正的交付与交付替代之界限的功效。

（一）“占有移转”概念存在的问题

通说将交付定义为“占有的移转”。〔28〕同前注〔11〕，崔建远书，第225页；同前注〔21〕，郑冠宇书，第78页。然而，严格来说并不存在“占有的移转”。因为在法理上，能够被“移转”的仅仅是权利或者义务。在权利移转的概念中，受让人取得的是与让与人完全相同的法律地位。权利是观念世界中的事物，让与人某甲对某物的所有权与受让人某乙享有的该物所有权完全同质。所谓债的移转亦是如此，所以学说将其界定为“债之关系不失其同一性，而变更其主体之谓也”。〔29〕史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第703页。占有不是权利，而是对物管领的事实，占有人不同，占有的事实即被改变。权利移转导致受让人取得前权利人的法律地位，包括继受前权利人在权利上的瑕疵或负担。相反，原始取得权利的，可以说是新的权利产生。〔30〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第313页。而占有人依前占有人之意志取得占有的，并不存在承继其先前占有地位的问题，〔31〕一个典型事例是，即便前占有的占有是瑕疵占有（通过法律禁止的私力而取得），现占有人原则上并不需要承受此瑕疵，参见《德国民法典》第858条第2款。在此等情形，会产生一个全新的占有。因此，“占有的移转”是不成立的，这又属于一个不合逻辑但约定俗成的概念。〔32〕参见郑冠宇：《物权法之理论与变革》，科学出版社2009年版，第58页注2。附带说明的是，贯彻占有为法律事实而非权利的逻辑，《德国民法典》无占有移转之概念，学说在表达占有的继受取得时并未遵循移转的解释路径，甚至均小心翼翼地回避“让与人”和“受让人”的表述，而采“前占有人”“取得人”的表述。相反，我国台湾地区所谓“民法”则在第946条规定，“占有之移转，因占有物之交付而生效力。前项移转，准用第七百六十一条之规定”。如果说人们往往需要借助占有移转概念界定交付，该第946条却以交付界定占有的移转，实有本末倒置或曰因果倒置之嫌疑。当然，亦有学者在意识到这一问题的情况下仍坚持占有的可移转性，其理由是占有乃社会观念上的对原属于甲之事实支配，再移入乙支配后，在社会观念上仍有可能认其具有同一性。〔33〕参见谢在全：《民法物权论》下册，中国政法大学出版社1999年版，第956页。依笔者之见，法律上的占有固然是社会观念的产物，但是即便引入社会观念的视角，仍然不能得出不同占有人的占有具有同一性的结论。

不过，对于间接占有而言，由于其自身就是基于占有媒介关系所产生的一种法律地位，实际上并不是单纯对物管领的事实，因此“间接占有的移转”这一概念在法律上是可以成立的。〔34〕《德国民法典》未规定所谓“占有的移转”，但其第870条规定了“间接占有的移转”，该条也成为返还请求权让与的基础规范。同前注〔23〕，曼弗雷德·沃尔夫书，第276页。或许并非巧合的是，所谓间接占有的移转（即返还请求权让与），作为动产所有权移转的手段，其恰恰不能被归入交付的范畴，而应作为交付的替代手段。

在作出前述澄清之后可以发现，约定俗成的“占有移转”概念实际要表达的是前占有人以使他人取得占有的意思放弃其占有，而该他人相应地取得占有的事实。笔者认为，这一概念的澄清于认知上至少有两个益处：（1）能够有助于理解何以在探讨交付构成时总是从所有权人一方的放弃与取得人一方的取得分别讨论；〔35〕鲍尔、施蒂尔纳在讨论交付构成时刻意回避以“让与人”“受让人”指代交付当事人，并在使用“所有权人一方”“取得人一方”的表述后，专门在注释中注明“这里暂且允许这种模糊表达”。（同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第358页。）相反，我国台湾地区相关学理基本未意识到这一问题，诸如“事实管领力”由“让与人”向“受让人”“移转”之类的表述比比皆是。同前注〔12〕，王泽鉴书，第94～96页。（2）能够有助于理解返还请求权让与何以不可能被归入交付的范畴，因为在后者恰恰发生了返还请求权的让与，而该返还请求权的移转也完全取代了基于事实管领的交付。

当然，同样是基于约定俗成和表述方便的原因，本文也不排除“占有移转”概念的使用。下文也将在放弃占有的所有权人的意义上使用“让与人”的表述，在依前占有人的意思取得占有之人的意义上使用“受让人”的表述。考虑到本文探讨的是旨在移转所有权的交付，所有权让与的合意常与占有上的合意相伴随，故亦可以所有权转让意义上的让与人和受让人指代占有放弃人与占有取得人。

本文对交付之构成采要素分解法，从中分离出如下三个要件：（1）让与人对占有的放弃；（2）受让人对占有的取得；（3）受让人取得占有系由让与人的意愿促成。

（二）让与人对占有的放弃

受让人通过交付取得占有的情形属于占有的继受取得，它以前占有人（所有权人、让与人）丧失占有为前提。又由于交付均系依让与人意思推动的结果，故让与人对物之占有的丧失势必表现为依其意志的放弃。实际上，对于一般意义上的占有取得，即取得对物的事实上管领力而言，须自积极与消极两个层面作出解释，不仅要有占有主体对物的干预，而且还要求其他人因承认占有人的管领而主动解除对该物的干预。〔36〕参见［意］鲁道夫·萨科、拉法埃莱·卡泰丽娜：《占有论》，贾婉婷译，中国政法大学出版社2014年版，第54页。由于让与人是前占有人，原本拥有积极的管领力，因此欲使受让人取得占有，让与人须自己首先放弃对物的干预。此种对占有的放弃不仅仅是物理上的，也具有心理层面的意义。例如，对一块开放土地或者堆放于森林中道路旁边木材的交付，让与人不再行使管领的放弃意思比物理上向受让人移交更为重要。质言之，在交付的语境下，没有前占有人的占有放弃，就没有其后之人的占有取得。根据通说，让与人须永久、全部地放弃占有，而非暂时、部分地放弃占有，〔37〕Staudinger/Wiegand, § 929, 12. Au fl., Rn. 62 f., 67 ff. 转引自前注〔21〕，郑冠宇书，第 78 页。或者如德国帝国法院认为的那样，“出让人不得留有占有的丝毫残余”。〔38〕同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第363页。在笔者看来，这种观念实际上体现的就是前述他人解除干预的思想。将让与人放弃占有作为交付的一项要件，可对诸多疑难问题提供解释。限于篇幅，笔者拟说明以下几点。

第一，在占有改定的情形，让与人通过创建与受让人的占有媒介关系，为自己保留了直接占有，不存在放弃占有的意思，因此不能将其归入交付的范畴。

第二，在让与人为间接占有人的情形，如果让与人将对第三人的返还请求权让与受让人，表面上看让与人似有放弃自己（间接）占有的意思，而受让人亦能因此取得间接占有地位，返还请求权让与似可被纳入常规的交付概念。这一推理显然与既有的知识传统有别，对此该如何解释呢？笔者在前文中否认“占有移转”概念时已指出，在返还请求权让与的情形，存在一个纯粹的权利让与，实际上与占有的放弃及取得无关，因此不能被归入交付的范畴。此外，若选择从直接占有人（如仓储人）的视角观察，则在其根本不知已经发生返还请求权让与的情形，〔39〕德国通说认为，间接占有的转让不以通知直接占有人为必要，参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2006年版，第131页。如果认为间接占有之移转须以通知直接占有人为必要，则在为此项通知前，根本不发生依返还请求权让与方式转让动产所有权的效果。在我国，《物权法》第26条的返还请求权让与条款并未明确发生物权变动效力是否以通知直接占有人为要件。在“肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案”中，最高人民法院迂回至《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第88条，认定富虹公司未将提货请求权转移事实通知实际占有人，提货单的交付并不构成我国《物权法》第26条所规定的指示交付，因此，其未完成交付，货物所有权未发生变动（参见《最高人民法院公报》2012年第1期）。对此裁判要旨，笔者完全不能赞同。其在主观上仍具有为让与人占有的意思。质言之，此时直接占有人尚未有为间接占有人媒介占有的意思，因此，受让人实际上尚未取得间接占有；而且即便直接占有人收到了让与通知，其与让与人之间的法律关系也将继续影响其占有，这主要表现为直接占有人仍可以其针对让与人的权利（留置权、抗辩权等）对抗受让人，而在此种对抗中，很难说直接占有人到底在为谁媒介占有。在此意义上，通过直接占有人的意志，在返还请求权让与的情形，在让与人处还残留着占有，故而该种情形不能被归入交付的范畴。〔40〕笔者曾撰文认为，通过返还请求权让与方式移转动产所有权的，所让与的仅能是债权请求权（参见刘家安：《论通过返还请求权让与方式实现动产所有权移转》，《比较法研究》2017年第4期），故有如上分析。如果认为亦可通过转让物权性的返还请求权实现动产所有权移转，则让与人根本不是占有人，也就无占有放弃可言，因此，此种情形更不能被归入交付的范畴。

第三，与前一种情形不同，如果让与人指示其直接占有人径直与受让人建立新的占有媒介关系（例如，甲将存放于乙之仓库的货物出卖给丙，在甲的要求下，乙与丙直接订立了仓储合同，乙开始为丙提供仓储服务），则不存在返还请求权的让与，且让与人彻底放弃了对物的（间接）占有，受让人也依让与人的意愿取得间接占有，故此种情形可被归入交付。在我国司法审判中，常有法院认为只要动产为第三人占有，就只能采用指示交付方式，〔41〕在前注〔39〕所引案例中，最高人民法院认为，“根据我国物权法第二十三条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。交付是否完成是动产所有权转移与否的标准。本案系争货物存放于湛江港，属于第三人占有情形，在本案不存在直接交付的情况下，只能采用指示交付的方式。因此，富虹公司是否完成了指示交付是认定争议货物所有权是否已经完成转移的关键”。此种观点显然有欠妥当。

第四，如果所有权人已经丧失占有（如遗失），但占有人接受了所有权人的指令，将物的占有移转给受让人，则此种情形是否构成交付？尤其是其中是否发生了让与人的占有放弃？笔者认为，在此种情形下受让人已确定地取得占有，而且此占有取得恰恰是在让与人意思的驱动下完成的，在解释上可以认为，占有人放弃占有之所以构成交付的要件，其意在否认让与人在物上继续占有的意思，以免与受让人形成竞争关系。此时，既然让与人已经先期丧失了占有，那么当然就无须再涉及对占有的放弃。另外一种可能的解释是，尽管让与人先前已经丧失占有，但在占有人同意接受让与人的指示时，相当于二者之间就具有了一种占有媒介关系，从而使得让与人恢复了占有人地位（或者说取得了间接占有人的地位）。因此，后续向受让人的占有移转，即可视同为让与人指示其占有媒介人向受让人移转占有，从中当然可解读出让与人放弃占有的意思。〔42〕在德国法上，此种情形被称为“指令交付”（Geheisserwerb），鲍尔、施蒂尔纳将其归入交付的类型（应属德国通说，亦为我国台湾地区学理所认可），但其实并未解释为何此种情形构成了占有放弃，仅提及在此种情形下，“所有权人也算完成了占有放弃”。同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第360页。

（三）受让人取得占有

如果弱化占有移转的观念，则可独立观察受让人的占有取得。受让人的占有取得，首先主要表现为对标的物事实管领力的取得。权利的原始取得与继受取得之分具有重要意义，包括其所揭示的权利取得所需要的前提条件的不同。〔43〕同前注〔30〕，卡尔·拉伦茨书，第312页。尽管学理上往往也区分占有的原始取得与继受取得，但是占有的继受取得主要想说明的就是占有的取得依托前占有人的意思，〔44〕同前注〔39〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第118页。而下文将从占有取得的意思层面对其进行独立考察。交付意义上的受让人取得显然应归入占有继受取得的范畴。但是，由于法律将占有界定为对物的实际管领力，所以即使是在继受取得中仍需考察取得人是否取得了对物的实际管领力。正是在这一意义上，鲍尔、施蒂尔纳明确指出，占有的继受取得“亦归民法典第854条第1款调整”。〔45〕同上注，第118页。亦有我国学者认为，正是因为错误地将占有移转界定为法律行为，才有占有移转这一观念的存在，并建议“将占有移转与原始取得行为整合于同一规范当中，并保持事实行为的同一性”。〔46〕常鹏翱：《占有行为的规范分析》，《法律科学》2014年第2期。这就意味着占有的原始取得与继受取得实际上均是指对物管领力的取得，而与是否“移转”无甚关联。这一分析也佐证了前文指出的“占有移转”概念所存在的问题。

需要指出的是，尽管都涉及物之管领力有无的事实判断，但占有的继受取得与原始取得在判断标准上有一个重要的差异，简而言之，占有的原始取得必须是事实上取得管领，而占有的继受取得有时仅需具备管领的可能即可，即只要当事人间具有移转占有的合意，并使物处于一种随时可被受让人实际控制的状态，即可认为受让人已取得占有。《德国民法典》第854条第2款就体现了这一思想。〔47〕该款规定，“取得人能够行使对物的支配力的，对于占有的取得，只需要原占有人和取得人之间的合意即为足够”。《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，第317页。德国学理将该款规定的占有状态称为“开放占有”（offener Besitz），〔48〕同前注〔39〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第119页。论者举了堆放在森林里的一堆木材的例子，相当生动。其实表达的就是物处于一种可被受让人随时行使管领力的状态。笔者认为这一思想非常重要，理由如下。首先，开放占有概念并不令人感到意外，事实上古罗马法学家就已经指出占有的取得需要同时具备体素与心素，但占有的保持可以仅通过心素进行。〔49〕同前注〔36〕，鲁道夫·萨科、拉法埃莱·卡泰丽娜书，第57页。因此，即便整个夏季都将牛群留在山谷中吃草，无人看管，其主人也不会丧失占有。如果要转移此种占有状态，让与人仅需与受让人达成占有移转合意即可，如此，仍在山谷中的牛群即可被认为已属受让人占有，并且后者将因此取得所有权。其次，罗马法上所谓的“长手让渡”（traditio longa manu）实际上亦是此种思想的体现。罗马法学家杰尔苏所举的例子是：如果我购买一块邻近的土地，出卖人在我的塔楼上将它指给我看，并说将占有转让给我，那么我便像已进入地界一样，马上占有了它。〔50〕D.41, 2, 18, 2.参见［意］ 桑德罗·斯奇巴尼选编：《物与物权》，范怀俊、费安玲译，中国政法大学出版社2009年版，第93页。这里描述的其实也是土地的一种开放占有状态。第三，罗马法上所谓“象征性让渡”（traditio symbolica）也具有使物随时处于受让人控制之下的特征。罗马法学家帕比尼安所举的例子是：只要钥匙在仓库附近被交出，仓库中的货物被视为已交付，买受人立刻取得所有权和占有，即便他尚未打开仓库。〔51〕D.18, 1, 74.参见［古罗马］ 优士丁尼：《买卖契约》（罗马法民法大全翻译系列），刘家安译，中国政法大学出版社2001年版，第79页。第四，无论是开放式占有本身，还是此种占有的移转，完全系以观念方式进行，但无人会将此种情形归入所谓“观念交付”，这也再次佐证了本文对“现实交付”概念的质疑是不无道理的。最后，运用这一思想，可以对特别棘手的动产所有权移转问题进行解答。如果甲的一艘轮船沉入江底，连具体位置都不确定；甲将沉船出卖给乙，并对所有权移转达成了合意，则如何从交付角度理解其所有权移转？笔者认为，如果将沉船视为无人占有之物，同时将买受人的占有取得理解为管领力的现实获取，则绝难认定交付之存在。相反，如果认定甲并未丧失江底沉船之占有（毕竟甲有打捞起沉船的可能，他人因意识到此船有主并不会前往打捞，这与山谷中吃草之牛群的例子可类比），且将此种占有状态（取得实际占有的可能）因单纯合意移转于乙，则可认为乙取代甲成为沉船之占有人，并因此取得其所有权。〔52〕“沉船案”是考察动产物权变动中交付或交付替代手段之意义的一个经典案例，历来存在说理的困难。兹举一例。我国台湾地区学者郑冠宇在“指示交付”的标题下讨论了沉没在江底之物的转让问题，并认为在此种情形，让与人不占有物，且该物也不在他人占有之下，如让与人欲将其所有权让与他人，“理论上仅得以单纯之让与合意完成动产物权之变动，此一结果，已非属现行法所规定之动产物权变动形态”。可以看出对于解释这一现象，论者已近乎绝望！（同前注〔21〕，郑冠宇书，第84页。）笔者也曾将此例作为否定交付必要性的一个论据，现修正之，认为有解。

另外，关于受让人的占有取得，还有两点须予说明。首先，占有人并非均须取得物的现实管领及前述管领之可能，其取得间接占有亦能满足此项要件要求。例如，应受让人的要求，让与人将货物直接交给为受让人提供保管的第三人。此时，由于受让人与第三人之间存在保管这种占有媒介关系，受让人因此取得间接占有。其次，如果让与人使受让人与其一起成为共同占有人，则能否满足交付的要件要求？在前述“九三集团与敖丰粮油有限责任公司、张伟合同纠纷案”中，当事人约定将存放于出卖人仓库中的玉米归买受人所有，之后买受人也实际派员工入库看管。此种情形可否认定为受让人已取得占有？买受人的员工如取得对物的实际控制，买受人即通过占有辅助人取得了占有。尽管法院认可了买受人员工入库看管的事实，但该种看管并未影响出卖人对库存玉米的管理甚至出入库（当事人也约定“合同期内敖丰公司负责本合同收购玉米的保管安全”）。笔者认为，此种情形可认定为买卖双方对涉案玉米形成共同占有。共同占有虽为占有的一种具体形态，但其效力具有特殊性。〔53〕识别共同占有的主要意义在于各占有人在其相互关系上，不得请求占有的保护。参见《德国民法典》第866条、我国台湾地区所谓 “民法”第965条；同前注〔33〕，谢在全书，第948页。作为交付构成要件的占有取得，尤其强调此种占有具有排斥让与人对物干预的可能，从前文所述的交付要件中对让与人放弃占有的要求可知，在让与人保留共同占有时，不能成立交付。〔54〕有趣的是，该案一审法院在认定买方取得所有权时，既以买受人指派员工入库看管为由，又同时援引《物权法》第27条关于占有改定的规定（未加说理），使人易生买受人究竟系依交付规则还是依占有改定规则取得所有权的困惑。同前注〔5〕。

（四）受让人取得占有系由让与人的意愿促成

同时具备让与人放弃占有和受让人取得占有两项要素的事实未必能构成交付。例如，在所有权人抛弃其动产后，他人以据为己有的意思先行取得占有的，该他人虽能因先占取得该物的所有权，但此非交付所促成。实际上，前手的放弃占有与后手的取得占有必须体现双方的共同意愿，或者说让与人放弃占有的目的就是使受让人取得对物的占有。

前文所述的开放占有情形严格要求当事人之间必须具有移转对物控制的合意，而且该合意具有法律行为的性质。而在其他情形，仅需考察让与人方面有无促成受让人取得占有的意思即可，原因有二：（1）在让与人将物交由受让人的占有辅助人或直接占有人等情形，并不严格要求在让与双方当事人之间存有合意；（2）“合意”之说容易让人将交付视为法律行为，而根据通说，一般意义上的交付并不具有法律行为的性质，而仅仅是事实行为。〔55〕同前注〔46〕，常鹏翱文。

就我国《物权法》第23条而言，满足以上数项条件，则该条中的“交付”即已完成。如前所述，该交付并不限于所谓“实际交付”，但显然也不包括所谓“观念交付”在内。

四、“观念交付”及其实现动产所有权移转的机理

前文剖析了“交付”的概念及其构成，且划清了其与占有改定和返还请求权让与等所谓“观念交付”手段之间的界限。由此,还需进一步探讨如下两个问题：（1）观念交付可否被归入“交付”的概念？（2）如果观念交付不是交付，那么何以这些交付替代手段也能像交付一样引起动产所有权的移转？

（一）“观念交付”〔56〕占有改定、返还请求权让与等所谓观念交付方式涉及复杂的法律问题，本文主旨并非讨论这些制度，而是主要探讨它们与交付之间的关系，并尝试给出合理的解释。因此，下文仅在与此论述意图相关的方面展开讨论。（有关占有改定、返还请求权让与等具体法律问题，参见前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书；同前注〔23〕，曼弗雷德·沃尔夫书。）笔者之前在一篇以返还请求权让与为主题的论文中也曾对观念交付与交付的关系作出一些讨论，本文系在该文研究基础上的再探讨。参见前注〔40〕，刘家安文。不是交付

前文已经指出我国大陆与台湾地区民法学上存在的一个共同现象，即以“现实交付”与“观念交付”相对应，并统摄于“交付”的总概念之下。〔57〕我国大陆与台湾地区的民法著作几乎都采此立场，如前引王泽鉴、谢在全、王利明、崔建远等学者的著作。尽管也有不少学者质疑观念交付的交付属性，甚至明确指出观念交付并非真正的交付（同前注〔12〕，郑玉波书，第57页），但这也未妨碍此种惯性思维的强大力量。究其原因或许在于，与《德国民法典》以第929条、第930条、第931条分别规定交付、占有改定与返还请求权让与不同，我国台湾地区所谓“民法”以第761条一个条文同时规定前述内容，易给人以该条系关于交付之规定的笼统印象。尽管我国《物权法》关于动产物权变动对交付之要求的一般规定（第23条）及其后的简易交付（第25条）、返还请求权让与（第26条）和占有改定（第27条）等规定是分别设置的，但是这些条文都被规定在“动产交付”这一节之下。如是观之，我国学理上认为《物权法》第25～27条的规定属于有关动产交付的内容或者说就是交付的具体表现形态也就不足为怪了。这反映出《物权法》的立法者深受我国台湾地区民法理论的影响，占有改定等“观念交付”作为交付特殊形态的观念由此根深蒂固。〔58〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第40页。如果《物权法》不采用现行第二章的编排方式，不以“动产交付”作为独立一节统领第23条及其后的内容，则产生此种认识偏差的几率可能会小得多。

其实，从《物权法》第二章第二节的具体规定来看，也完全可以得出“观念交付”不是交付的结论，其理由至少有三：其一，《物权法》第23条使用了“交付”的表述，而未被观念交付倒逼为“现实交付”；〔59〕不过，我国学理和审判实践却为了“理顺”逻辑，将《物权法》第23条上的交付自动改为“现实交付”，学理立场已如前述，兹举一例说明这种思想在审判实践中的表现。在“青岛源宏祥纺织有限公司诉港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案”中，山东省高级人民法院认为，交付作为动产物权变动的法定方式具有强制性，《物权法》明确了当事人只能够在法律所规定的现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种方式中通过约定选择一种具体的交付方式，除此之外，不存在其他基于法律行为而发生的动产物权变动方式。该案同时也体现了法院对于交付要件的严格立场。参见《最高人民法院公报》2012年第4期。其二，《物权法》第26条明确返还请求权让与系“代替交付”，如果它本身属于一种交付形态，就谈不上“替代交付”了；其三，就《物权法》第23条所规定的“但法律另有规定的除外”而言，我国学说多认为其包括第25～27条规定的三种情形，〔60〕同前注〔9〕，冉克平书，第425页；庄加园：《动产所有权变动中的交付》，《环球法律评论》2014年第3期。但亦有学者在阐明《物权法》第23条的但书时仅提及动产抵押、所有权保留等情形，而未将近在咫尺的第25～27条包含在内，这或许也是受到“观念交付”亦为交付观念影响的结果，参见前注〔11〕，王利明书，第81页；同前注〔11〕，崔建远书，第224页。质言之，这三种情形不属于“交付”的范畴。

将观念交付纳入交付的概念会人为制造很多问题，包括且不限于以下内容。（1）它将倒逼《物权法》第23条的交付变为“现实交付”，并彻底扰乱交付构成的判断。〔61〕在前述“九三集团与敖丰粮油有限责任公司、张伟合同纠纷案”中，最高人民法院在再审判决书中称“可以根据《物权法》的上述规定认定敖丰公司采用占有改定的方式交付了收购合同所约定的2000吨玉米”。由于本案同时涉及受让人派员入库看管，法院对于交付和观念交付的逻辑可谓混乱不堪。在前引这句话中，在“占有改定方式”之后应出现诸如“转移了所有权”之类的表述才是正确的，但其后又出现“交付”实难理解。同前注〔7〕。（2）依通说，交付的必要性建立在公示的需要之上，常规意义上的交付具有一定的外观性，可发挥公示的效应。将观念交付硬性纳入交付范畴，则会使这些交付形式面临欠缺最起码公示效能的拷问。〔62〕同前注〔12〕，谢在全书，第100页；同前注〔11〕，崔建远书，第227页；杨震：《观念交付制度基础理论问题研究》，《中国法学》2008年第6期。相反，一旦承认占有改定等均非交付，且构成所谓交付原则之例外，则可豁免满足公示要求的义务。〔63〕鲍尔、施蒂尔纳将简易交付、占有改定和返还请求权让与归集在“交付原则的击破”标题之下讨论。同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第353页。当然，在笔者看来，交付及交付替代的理由都不应建立在公示的基础之上，因此，这一貌似有力的反驳其实未必站得住脚。（3）将观念交付纳入交付的概念会带来许多逻辑问题。例如，如果认为交付不属于法律行为而是事实行为，该观点虽符合通说，但显然不应将此处交付概念的范畴扩张至占有改定、简易交付、返还请求权让与等，这几种观念交付所依托的行为均属法律行为。

占有改定等交付替代的情形根本不属于交付，因此，我国民法学理上使用极其广泛的“观念交付”概念其实颇具误导性。笔者建议放弃使用该术语，在展开一个动产物权的变动体系时，应在讨论完通常的“交付”（无须表述为“现实交付”）之后，径直讨论“简易交付”“占有改定”“返还请求权让与”〔64〕笔者曾在另一篇文章中指出了“指示交付”概念的误导性，建议依《物权法》第26条的语义称其为“返还请求权让与”。参见前注〔40〕，刘家安文。。除保持“交付”概念之纯粹性以外，如此处理的另一个原因是这三种情形并无多少共性，无须由一个种概念统领。〔65〕本文使用“所谓”观念交付的表述（或有时不带“所谓”）仅是为了行文精简的目的。

（二）自占有角度分析观念交付移转所有权的机理

前文关于交付的分析几乎完全建立在占有的基础之上。观念交付虽非交付的具体形态，但既然也同样能够引起动产所有权移转的结果，也应从当事人对物的占有地位转化的视角予以分析。

1.简易交付。在《德国民法典》和我国台湾地区所谓“民法”上，简易交付的规则紧随通常意义上的交付，被规定在同一条款中（《德国民法典》第929条第2句和我国台湾地区所谓“民法”第761条第1项但书）。由此可见，其法律机理与占有改定和返还请求权让与有较大区别。〔66〕我国台湾地区学者郑冠宇意识到这一层差别，故在其“观念交付”的概念之下，并未像通常之做法，直接依次排开三种具体类型，而是首先采用一个二分法，将观念交付分为“简易交付”和“代交付”，在后者标题下再分别讨论占有改定与返还请求权让与。同前注〔21〕，郑冠宇书，第80页。

根据我国《物权法》第25条，简易交付适用的前提条件是，在当事人间达成所有权移转合意之前，受让人已经占有了物。受让人对物的占有可以表现为占有的各种形态：受让人可以是让与人的媒介占有人（如甲在将动产出借给乙后又将该物出售给乙，此时受让人系直接占有人）；受让人自己的占有也可以是间接占有（如甲将动产出租给乙，在乙将该物转租给丙期间，甲将该物出卖给乙）；受让人甚至可以是以法律禁止的私力剥夺让与人之占有的占有人（如乙盗窃甲之物，事发后，乙表示极其喜爱此物并出高价购买，甲表示同意）。

在前述情形下，当事人之间一旦达成所有权移转合意，所有权立刻为受让人取得。仍然从当事人的占有地位角度看，这一所有权移转合意具有如下双重效果：（1）让与人完全放弃其占有意思；（2）受让人的他主占有变更为自主占有。〔67〕笔者认为，这一观察结论非常重要。鲍尔、施蒂尔纳在讨论简易交付时也引用聚斯的观点，认为此处的“他主占有变成了自主占有”。同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第364页。

2.占有改定。我国《物权法》第27条未采用技术性语言构造占有改定，而学理一般会以“间接占有”“占有媒介关系”等要素予以填充。〔68〕同前注〔11〕，王利明书，第 83～84 页；同前注〔11〕，崔建远书，第 227 页。

关于占有改定所依托的占有媒介关系，须说明以下两点。其一，根据占优势地位的学说，《物权法》第27条所称的“双方又约定”必须是一个独立于物权合意的、旨在成立占有媒介关系的约定。如果动产买卖的当事人在交付标的物之前单纯就所有权的移转达成一致，一般认为因双方欠缺对占有媒介关系的具体约定，其不构成占有改定。〔69〕参见前注〔59〕，“青岛源宏祥纺织有限公司诉港润（聊城）印染有限公司取回权确认纠纷案”。换言之，不能因存在动产所有权移转的合意就认为存在一项默示的占有改定。〔70〕如采宏大视角，则可通过默示占有改定思想理解物权变动的所谓意思主义：凡是存在买卖等旨在移转所有权的契约，即可认定当事人间有默示的占有改定，于是替代交付的要素得以完备，所有权因此而移转。此种认识，可参见［德］ 马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔：《罗马私法》，田士永译，法律出版社2018年版，第255页；［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》上册，罗结珍译，中国法制出版社2008年版，第481页以下；［意］罗道尔夫·萨科：《比较法导论》，费安玲、刘家安、贾婉婷译，商务印书馆2014年版，第144页。当然，在具备一定事实基础的情况下，也可经由意思解释得出当事人间具有保管的合意等，尤其是买受人不仅与出卖人约定了所有权移转而且还支付了价金之情形。〔71〕我国司法实践的一个实例，可参见前注〔7〕。其二，关于当事人之间的占有媒介契约是否必须有效的问题，学者间存在明显的分歧。〔72〕主张必须为有效的观点，参见前注〔11〕，王利明书，第84页；同前注〔21〕，郑冠宇书，第81页；同前注〔9〕，冉克平书，第439页。主张无效亦可者，参见前注〔39〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第127～128页；同前注〔12〕，王泽鉴书，第421页。在笔者看来，法律对占有媒介关系的要求实际上仅是为了确立以下事实，即透过缔结保管、借用等合同的意思，让与人承认了受让人的上层占有人地位，因此重要的是当事人的占有意思，而非合同关系的有效性。

从双方当事人的占有地位与占有意思角度看，占有改定具有如下意义：（1）让与人虽未完全放弃占有（此点使其不构成通常的交付，已如前述），但已放弃了自主占有之意思，将先前的自主占有变更成他主占有；〔73〕对一项具体占有媒介原因的要求，其目的就是为了确立以下事实：因占有媒介关系上包含返还请求权（哪怕因占有媒介关系无效而实际上不存在），让与人会主动将自己对物的占有意思由先前的自主占有改变为他主占有。如买卖当事人在交付之前约定动产所有权直接发生移转，但缺乏一种创建占有媒介关系的意图，则很难说让与人就会立刻以为买主占有的意思而占有。笔者认为，不从这一角度阐释，无论持赞同说还是反对说，前述两个占有改定关键问题的答案均无意义。一个未准确定位这些问题的例子，参见前注〔9〕，冉克平书，第439页。（2）受让人取得了间接占有，其可预期作为直接占有人的让与人为自己实施占有。

3.返还请求权让与。与简易交付和占有改定仅涉及让与双方当事人不同，《物权法》第26条规定的返还请求权让与涉及第三人。关于返还请求权让与，前文已经对其何以不构成交付作出解释，在此需补充其作为交付替代手段的机理。

自占有的视角看，在让与人将其对第三人的返还请求权让与受让人时，将产生如下效果。（1）让与人本具有间接占有人地位，随着返还请求权的让与，其在主观上放弃了此间接占有地位。如前所述，如果说在让与人方面可能还存在一丝占有残留的话，最起码其放弃了自主占有的意思。（2）自受让人方面看，其取得了间接占有人地位，而且与所有权移转合意相结合，受让人在面对第三人的直接占有时将会具有自主占有的意思。（3）第三人原为让与人的媒介占有人，现转化为受让人的媒介占有人，其为他人占有的意思不变。在让与人所让与的是债权性的返还请求权时，法律规定债权转让无须征得债务人的同意（《合同法》第80条），即已预设债务人不会反对债权人的变更。据此，在占有意思上，亦可预期作为返还请求权义务人的直接占有人不会排斥为物的新主人继续媒介占有。

五、以占有的主观意志为一切引起动产所有权移转的情形提供解释

无论是采传统上“现实交付”与“观念交付”的两分法，还是采本文所倡议之表达，都需要回答同样的问题：为什么物权法要在当事人移转所有权的合意之外横加干预，添加交付等要件？能引起动产物权变动的是否仅限于交付、简易交付、占有改定、返还请求权让与这四种情形？为什么引起动产物权变动的是上述四种情形，能否从中发掘出共同的要素，用以支撑这一体系？

（一）公示及保护交易安全学说的脆弱

笔者深感既有理论学说完全无法回答前述问题。面对“交付何以必要”的问题，传统理论几乎千篇一律地诉诸于物权变动的公示思想。但是用公示思想解释动产物权变动的整个体系，无异于将城堡建立在沙滩上，经不起基本的推敲。

即使先不考虑所谓观念交付的情形，《物权法》第23条意义上的交付也几乎完全无法实现权利公示的功能。公示从来都是针对不特定之第三人，那么对此预设的目标对象，特定当事人之间实施的动产交付能起到公示效应吗？对此，可任意例示如下。（1）即便第三人丙目睹甲将某动产交给乙带走，丙能否知晓甲系在交付买卖标的物，还是以出租为目的交付租赁物？（2）甲将其出卖之车交给买受人乙的司机丙，旁观者能否识别出是乙而非丙取得了车辆所有权？（3）在出卖人保留所有权的情况下，发生在众目睽睽之下的物的交付不能产生所有权移转的结果，除了买卖当事人自己，谁人可知？（4）因移转开放式占有而转移所有权，第三人能观察到什么？以前文所举在山谷中吃草的牛群为例，旁观者起初即不知牛群是谁的，最终还是不知牛群是谁的！

如果将观念交付等交付的替代手段也纳入观察，那么连从公示角度略作考虑的尝试最好都不需要。〔74〕有学者尝试从占有的主观意思方面论证间接占有以及占有改定等的公示功能。（参见张双根：《间接占有的功能》，《华东政法大学学报》2006年第3期。）在笔者看来，动产物权变动中当事人占有意志的变化，如由他主占有变为自主占有（简易交付情形下），恰恰主要在当事人之间加以显现，而不会产生一种广而告之的公示效应。占有媒介关系、返还请求权让与本身就是观念世界的事物，无法超越作为参与人的当事人而为第三人所知晓。在坚持公示思维者看来，观念交付的公示效力较弱，〔75〕谢在全先生意识到此问题并认为，“但交付（占有之移转）本非完全之公示方法，再加上有观念交付之存在，更使其缺点加深”。同前注〔12〕，谢在全书，第100页。但在笔者看来，根本不应在观念交付中寻找公示的影子。如此看来，就算持传统公示说者坚决认为交付多少具有公示的效果，并以此解释交付之必要性，其也无法回答以下这一问题，即观念交付完全无法实现公示，它又何以能够与交付一样，完全可以产生动产所有权移转的效果？对于观念交付的合理性问题，传统公示学说在无奈之下常以“为交易上之便捷计”〔76〕参见前引王泽鉴、谢在全、郑玉波、王利明等著作。等搪塞，但这种理由完全无力回应以下这种诘问，即既然公示都是站在不特定第三人保护立场上顺理成章的要求，何以交易当事人之间追求节约成本和交易迅捷的愿望可以消除公示的要求？

既然无法确保交付及其替代手段的权利公示效应，将交付及其替代手段的必要性建立在所谓交易安全保护目的之上的主张就属于典型的陈词滥调。由于动产交付不可能发挥不动产登记一样的公示效果，不特定第三人不可能真实了解甚至无法推知一个哪怕是其目击的交付事件的权利变动意义，如果他将自己的交易建立在前一个交付（或者说对方当事人的现实占有状态）之上，其仍然需要而且可以借助动产善意取得制度保护自己。质言之，无论前一手交易环节是否发生了交付或交付替代手段从而引起所有权移转，其结果对于正常交易秩序中的第三人都是一致的，即如果认定发生了此种情形，则其可依继受取得的原理取得所有权；如果认定未发生此种情形，但是该第三人已经善意取得了该动产的占有，则其可以依善意取得之规定取得所有权。

如果反思传统学说所赋予的动产公示价值，可以发现这种思想方式简直是矫揉造作到了极致。在一个商品交换极其活跃的时代，这种思想无异于要求就现在发生的某一动产交易（“现世”），人们不仅必须要追问该物在上一个交易环节中是否发生了交付（“前世”），而且还要为将来可能发生的下一个交易环节中的受让人之利益计算（“来生”）！〔77〕这种公示思想的影响在审判实践中也随处可见。在前述“九三集团与敖丰粮油有限责任公司、张伟合同纠纷案”中，二审法院改变了一审判决中所有权已移转的判定，其理由包括“虽九三金粮公司主张其派人监管和实际占有，但均未形成足以具有对外公示效力的有效控制和占有”。同前注〔6〕。

（二）一种新解释

前文对交付及交付替代手段的分析表明，在判断这些动产所有权移转的要素是否具备时，所采均系让与当事人内部的视角，凡是涉及第三人的也都仅包括与物已经具有密切关系的直接占有人等，而未采用未来可能与物发生关联的不特定第三人的视角。

无论是交付还是被称为观念交付的交付替代手段，其核心要素乃是占有。传统上人们即便是在旨在发生所有权移转之目的的意义上讨论交付，在涉及交付所依托的占有形态时，仍然仅讨论一般意义上的占有取得、直接占有（媒介占有人）与间接占有、占有辅助人等，这与在作为给付义务的交付等语境下的讨论无异。笔者认为，在现有的交付理论中仅需突出“自主占有”的概念，许多问题即可迎刃而解。无论是交付还是交付的替代手段，在法律认可所有权移转效力的一切情形，均有如下共同特征，即让与人放弃了自主占有，而受让人以自主占有的意思开始了占有。

权利运行的轨迹与占有人的主观意志并不一定相同，将物据为己有者未必能够获得所有权，在理论上也应区分所有权移转的合意与占有移转的合意。在物权合意与交付的分工问题上，有人或许会认为，既然有关所有权移转的意思已经全然体现在所谓的物权合意中，有关交付的讨论就不应再将涉及所有的问题夹杂进来。笔者认为这一观点显然混淆了“所有权”与“以所有的意思占有”（即所谓“自主占有”）的概念，在整个动产所有权移转的理论系统中，将“自主占有”的主观意思添加进来是完全可能的。

就法秩序而言，关于权利归属的抽象判断，如能与该权利配置所可能涉及当事人的主观意志与认知尽可能保持一致，则此种权利配置的方案就是最佳方案。在古代罗马法上，人们总是先观察到“物之占有的改变”（traditio），然后回过头寻找“正当原因”（iusta causa）为其可能引起的所有权移转效果提供支撑，〔78〕Matteo Marrone, Istituzioni di Diritto Romano, Palumbo, 1999, pp.331-332.而且罗马法的占有概念本身就自带“据为己有”的意思。对今日我国民法中的“占有”观念产生决定性影响的《德国民法典》的占有观念，主要是基于占有的保护功能等考量，具有多元化的特征，且完全剥离了罗马法和法国法〔79〕参见《法国民法典》第2228条。等法律体系上对所有意思的要求。如果能从错综复杂的德国式占有概念和功能中回到我们所讨论问题的场景，即所有权移转过程中交付所扮演角色的讨论，则我们就可以仅着眼于占有的“权利取得”功能，并如同先占、时效取得一样，将受让人的“自主占有”作为其所有权取得的前提。如此，法秩序对权利抽象归属的分配与现实世界中人们对物的态度就会实现最大程度的吻合。

笔者认为，本文提出的新解释具有很强的体系效应，有助于彻底澄清一系列复杂的问题。〔80〕依笔者之见，本文提出的新解释不仅有助于理解自有处分权人处取得动产所有权的规则，更有利于澄清自无处分权人处善意取得动产所有权的相关规则，包括为何以需要区分占有委托物与占有脱离物、占有改定何以不能直接引起善意取得等复杂的问题提供合理的解释。受篇幅所限，本文不展开这些问题的分析。以本文未及展开的交付要求是否为强行性规范问题为例，采公示说的解释容易得出肯定的答案，因为既然要求交付的目的是为了保护不特定第三人，让与当事人就不能自由约定所有权移转的效果。相反，若采本文的解释，分析结论将更具弹性。在此试举正反两例略加说明。

1.如甲将存放于乙仓库的一批货物卖给丙，不宜承认甲、丙之间约定所有权移转的效力。此时应适用《物权法》第26条关于返还请求权让与的规定，只有通过甲向丙转让货物返还请求权的方式才可使丙取得所有权。理由是，丙是物的直接占有人，其占有意志亦属重要，如存在甲欠付仓储费或其他乙对甲享有抗辩的情形，在甲向丙作仓储合同上之债权转让时，乙有机会依据《合同法》第82条的规定，以对甲的履行抗辩权对抗新所有权人丙。如果甲、丙之间抽象的所有权移转约定即可直接带来所有权移转的结果，则在丙作为所有权人依《物权法》第34条向乙要求原物返还时，由于债之关系的相对性，乙无从向丙主张有权占有。

2.依此种新解释，亦不能简单得出如下结论，即能够引起动产所有权移转的情形仅限于交付以及简易交付、占有改定、返还请求权让与四种情形，此外绝无其他可能。实际上，还是存在其他可能的。例如，甲的车辆被窃，不知所踪（实际上为乙所盗取），甲与丙约定将此丢失车辆赠与丙，此时，所有权如何发生转移？笔者认为，尽管看上去奇怪，但此种情形应适用与简易交付相同的规则，即在当事人就所有权让与形成合意时立刻发生所有权移转之效果。理由是：（1）既然原所有权人甲已经彻底丧失占有，也就无需再强调其具备“放弃占有”的意思；（2）由于物上返还请求权与所有权本身不可分，在甲、丙之间达成物权让与合意时也就相当于同时达成了返还请求权让与合意；〔81〕同前注〔24〕，鲍尔、施蒂尔纳书，第382～383页。论者在此书第383页脚注中认为，该解释也适用于未占有物的交付（例如交付一艘沉船），而本文对“沉船案”采开放占有让与的解释，已如前述。（3）乙不具有受法律保护的利益，而且，由于乙与甲之间也不存在其他特别关系，因此并不存在窃贼乙执意要将物归还给失主甲而拒绝向新物主丙归还的法律利益。

六、结语

本文对动产所有权移转中交付问题的讨论，刻意回避了诸如交付行为性质的争论等问题，而着重于基本概念之逻辑分析与规范背后基本价值观念之重构。研究表明，流行于我国民法理论的诸多基本概念（包括“现实交付”“观念交付”“占有移转”“指示交付”等）均有在逻辑上重新审视的必要。不过在该论题下，更大的问题还在于传统上以物权公示之理由为交付必要性所提供的论证方面。

在前文关于交付及交付替代手段的逐一讨论中，均可发现占有意志的要素：凡是最终在法律上取得所有权的，取得人都将自主占有的意志施于物上；凡是先前的所有权人，必已不再保有对物自主占有的意思；凡是未直接参与所有权让与的媒介占有人（如物之保管人）或占有辅助人，自始就无将物据为己有的意思，而且通常也具有随时听从占有人或间接占有人有关物之指示的意愿。

站在第三人的立场上，在正常的秩序状态下，其不仅会尊重抽象的所有权，也会首先尊重占有人的占有，尤其是在占有人以所有的姿态管领其物时更是如此。交易相关当事人对物占有的主观意志与法秩序分配的权利吻合程度愈高，愈能达成权利与占有秩序之间的和谐。

对动产所有权的移转，应始终把握“自主占有”这一核心概念，使各方利害关系人对物的占有意志与法律上权利归属的配置尽可能保持同一。在笔者看来，这才是物权法对动产物权变动要求具备交付及法定交付替代手段的真正原因。以此种理论代替流行的公示理论，能够为许多确定的规则提供合理解释，同时也有助于为解决许多争议问题提供新的论证思路，并摆脱公示理论对思想的禁锢，得出富有建设性的见解。

在我国民法典编纂的背景下，本文的研究结论应能有助于物权编动产物权变动规范的合理化。例如，只要在章节体例上将物权编第二章第二节的“动产交付”改为“动产物权变动”即可有助于生成更为合理的交付与交付替代体系。