监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接问题——建立监察调查案件动态分流机制

陈诗慧 李 利

内容提要： 《监察法》赋予监察机关的调查权是一种糅合了职务违法违纪调查与职务犯罪调查两种不同性质的综合性调查权，这会导致性质混杂的监察调查程序与刑事诉讼程序的衔接存在很大疑难。为了解决监察程序与刑事诉讼程序的衔接问题，应当探索建立一个监察调查案件的性质动态分流机制，将性质不同的监察案件予以分离、分流。而这个动态分流机制，就是建立监察案件 “刑事”性质审查机制，即在监察调查程序进行过程中选择几个重要的时间节点对监察案件的性质进行审查认定，从而将不同性质的监察案件导入到程序保障、证明标准和证据要求均不同的监察调查程序当中，使得监察程序能够得到更好的运行。

一、问题的提出

2018年3月，第十三届全国人大一次会议表决通过了 《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》），标志着我国监察体制改革基本完成。《监察法》赋予了监察机关对职务违法犯罪案件排他性的综合调查权，这是一种将原纪委和行政监察部门对职务违法行为的党纪、政纪调查权与原检察机关职务犯罪侦查部门对 “反贪”“反渎”等职务犯罪行为的刑事调查权二者合而为一的、统一规定在同一套监察程序规则当中的、综合性、一体化的 “反腐败调查权”。①陈瑞华：《论检察委员会的调查权》，载 《中国人民大学学报》2018年第4期。这样的制度设计虽然表面上整合了反腐败资源，有利于提高反腐败工作的效率，但实际上在理论与实践上却给监察调查程序与刑事诉讼程序相衔接带来了很大的疑难。

从理论上而言，一方面，监察机关的职务违法违纪调查权的调查目的是查明职务违法、违纪的事实，并对相关公职人员直接予以处置，无需进入刑事诉讼程序中。因此，为其确立了低于刑事调查的证明标准和证据要求，甚至对这一调查程序给予较少的司法干预是可以被接受的，因为其是提高职务违法违纪调查效率的必然要求。另一方面，职务犯罪调查程序则与前述程序不同，监察机关的调查结果要直接与刑事诉讼程序相衔接，监察机关在职务犯罪调查中收集的证据可以在刑事诉讼中使用，职务犯罪调查后达到犯罪事实清楚、证据确实充分的，应当制作起诉意见书，将案卷与证据材料一并移送检察机关审查起诉。此时监察机关进行的调查本质上就是一种刑事调查，具有查明犯罪事实和获取犯罪证据的侦查目的，并且依法享有采取强制性措施的权力。②朱福惠：《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》，载 《法学评论》2018年第3期。因此，它必须严格遵循与刑事侦查程序相同程度的严格的证明标准和证据要求，才能从理论上顺利与刑事诉讼程序相衔接。如果 《监察法》将上述两种证明标准与证据要求差别巨大的调查程序糅合在一起而不加以区分，只笼统地规定监察案件可以进入刑事诉讼程序而不作具体的区别性的制度安排，在理论上是无法进行合理解释的。

从实践层面看，《监察法》文本清晰规定了，监察机关对所有职务案件进行的均是违法犯罪一体化调查。对初步核实涉嫌职务违法犯罪的，监察机关都应当办理监察立案手续，却并没有对职务违法与职务犯罪进行划分，更没有明确职务违法与职务犯罪案件划分的时间点。众所周知，案件调查是一个漫长的过程，随着调查的深入，越来越多的证据线索浮出水面，调查案件性质是极有可能发生变化的。现行的监察调查程序就是如此。监察调查权的行使并不总是一开始就指向被调查人的职务犯罪行为，而往往是从较为轻微的违纪违法线索出发 “顺藤摸瓜”，逐步转变成对职务犯罪事实的调查，这样的调查方式和程序会使得 “违法调查”与 “犯罪调查”的界限模糊起来，让人难以判断调查何时进入了具有侦查性质的 “犯罪调查”阶段。③陈卫东：《职务犯罪监察调查程序若干问题研究》，载 《政治与法律》2018年第1期。这种刑事程序法制的不统一容易导致实务中监察调查人员由于难以判断调查阶段以及程序性质而最终导致监察机关违法违纪调查程序的滥用，甚至为涉嫌刑事犯罪的职务案件规避刑事诉讼法中明确规定的程序保障措施、人权保障措施的适用提供借口，最终影响反腐败工作的准确性与效率，降低我国现有的法治化水平。无法分辨监察调查案件属于 “违法”性质还是 “犯罪”性质，对强制性调查措施在实践中的区别适用、对刑事诉讼法规定的较为完善的程序保障与人权保障 （例如体检，获得律师帮助等）机制在监察程序中的有效适用而言都是有害的，这些都使得监察程序与后续刑事诉讼程序的衔接难以顺利进行。

因此，区分何时监察调查案件进入 “犯罪调查”阶段，明确监察调查案件何时具有 “刑事”性质，分辨启动犯罪调查的 “刑事立案点”究竟为何，对于监察程序的具体适用、对被调查人权利保障措施的适用、对监察程序与刑事诉讼程序顺利衔接以及程序正义的实现具有非常重要的作用。故而，建立一个对职务违法犯罪案件调查程序的性质具有分流作用的 “刑事立案点”分流机制是非常必要的。

二、监察案件 “刑事立案点”的学界争鸣与观点评析

（一）学界争鸣

《监察法》第四十五条第四款规定：“对涉嫌职务犯罪的，监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，制作起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送人民检察院依法审查、提起公诉。”这表明监察程序的案件移送规定与侦查程序非常相似，且具有相同的功能和法律效力。但是否就可以认为，案件移送审查起诉后，对案件的处理就可以自动、直接地进入刑事诉讼程序中呢？监察程序是否就从这里与刑事诉讼程序无缝地衔接上了呢？

举个例子，对于普通的刑事案件，如将现行犯人赃俱获地扭送至公安机关，公安人员在“接收”赃物与被扭送者时其实并未产生任何刑事上的法律效果，只有当公安机关将此案件作为刑事案件“立案”之后，前述扭送与接收的行为才产生法律上的 “到案”意义，刑事诉讼程序才会开启。④参见前引③，陈卫东文。由此可见，刑事诉讼程序的开启关键在于 “立案”这个程序行为。如无法明确刑事 “立案”这个程序时间点，刑事诉讼程序便不完整，检察机关的审查起诉行为也就没有依据，而备受学界诟病的监察程序对刑事诉讼法已有较为完善规定的包括律师帮助在内的犯罪嫌疑人程序保障权利的缺失问题更是无从改善。因此，职务犯罪案件若要更顺利地接入刑事诉讼程序，能够更好地接入刑事诉讼法中比较严格、完善的程序监督保障、犯罪嫌疑人诉讼权利保障等规定，明确监察调查程序何时进入“刑事调查”的这个刑事程序 “立案点”至关重要。

对于启动职务犯罪调查程序的 “刑事立案点”为何，即监察机关的调查程序何时属于职务违法调查，何时进入职务犯罪调查的问题，学界众说纷纭，呈现争鸣之态。

第一种观点认为，必须建立监察机关的 “双轨制”调查制度，即在赋予监察委员会对公职人员腐败案件统一行使调查权的前提下，在监察委员会内部设置两个相对独立的部门，一是政纪调查部，二是刑事调查部，以内部分工实现政纪调查与刑事调查的区分。⑤参见前引①，陈瑞华文。这部分学者认为启动刑事诉讼的“立案点”为监察机关的刑事调查部作出的刑事立案决定。在刑事调查部作出刑事立案决定前，监察机关进行的调查属于职务违法调查，而刑事立案后，监察机关进行的调查就属于职务犯罪调查了。⑥参见前引①，陈瑞华文。

第二种观点认为，启动职务犯罪调查程序的 “立案点”，就是监察机关根据 《监察法》第三十九条的规定和程序办理的立案手续。⑦参见前引②，朱福惠文。具体观点为，由于原检察机关的职务犯罪侦查权已经全部转交于监察机关，刑事诉讼法已经不再规定职务犯罪的侦查，司法机关已经不具有职务犯罪案件的立案侦查权，监察机关对于职务违法犯罪案件的调查具有排他性管辖权，职务犯罪案件的立案调查权只能在监察机关手上。⑧参见前引②，朱福惠文。且 《监察法》明确规定，监察机关只要初步核实被调查人有犯罪事实，确需要追究法律责任的，即应办理立案手续，立案后，监察机关所作之调查就为职务犯罪调查，全程均应该按照刑事诉讼法规定的证明标准和证据要求，包括遵循非法证据排除规则、证据收集规则等等。

第三种观点认为，刑事诉讼上的 “立案”与监察机关办理 “立案手续”性质不同，启动刑事诉讼程序的 “立案点”在于检察机关收到监察机关移送的起诉意见书以及相关证据材料后由检察官进行刑事立案并同时进行审查起诉。⑨参见前引③，陈卫东文。监察机关对于职务违法及职务犯罪案件均是需要办理立案手续的，但这并不必然导致刑事诉讼程序的开启。刑事诉讼上的 “立案”是直接开启刑事诉讼程序的行为，“立案”的对象乃是后续侦查与审查起诉的对象，《监察法》规定的制作起诉意见书以及移送检察院审查起诉等行为无法自动形成案件，即无法自动立案。因此在审查起诉之前，检察机关必须依职权对监察机关移送之监察案件予以转化，按照管辖范围进行刑事立案。⑩参见前引③，陈卫东文。

还有学者虽未直接对何为监察案件的 “刑事立案点”作出陈述，但其在论述被调查人有权获得法律帮助的时间点时提到，虽然监察调查难以精确区分违法违纪调查与犯罪调查阶段，但是刑事诉讼法的相关规定已经指明，犯罪嫌疑人在侦查机关第一次讯问或采取强制措施时即有权委托辩护人，那么由于调查权也具有侦查权的性质和效力，类比侦查权相关规定，被调查人至少在被采取强制措施之后，若在讯问阶段仍无法清晰分辨其案件性质究竟是违法违纪调查还是犯罪调查的，至少在被留置之后，被调查人就应该被允许获得法律帮助。⑪王旭：《国家监察机构设置的宪法学思考》，载 《中国政法大学学报》2017年第5期。其虽然没有明确指出被调查人被采取留置措施是案件进入刑事性质的 “立案点”，但是其至少表明，在被调查人被采取留置措施时，案件涉及犯罪的可能性已经非常大了。

（二）观点评析

纵观学界对监察程序的 “刑事立案点”的各种观点，虽呈现争鸣之态，但各家观点均各有利弊，没有达到令人满意的效果。

关于第一种建立 “双轨制”调查体制的观点，笔者认为，“双轨制”的调查体制虽然能较好地解决监察机关糅合的调查权无法适应现行的程序规则问题，使得监察机关的两种调查程序能受到不同标准的、更为有效的约束和控制。但是，仔细推敲，双轨制的调查体制只是试图将原来为建立集中统一高效的反腐败机构而糅合起来的纪委的党纪调查权、行政监察部门的行政调查权以及原检察部门的职务犯罪侦查权重新按照原来的标准区分开而已。唯一的区别就是行使调查权的机关由原来的多个机关相互配合变成现在的一个机关内部的多个机构的相互配合，原先存在的反腐败资源分散、多机关重复取证等重复劳动导致的反腐效率低下、反腐败调查多机关配合困难等问题依然存在，其并不符合 《监察法》要建立一个高效统一的反腐败机关的立法主旨。

对于以监察机关办理立案手续作为 “刑事立案点”的第二种观点，虽然能够自监察机关办理立案手续后就全程按照刑事诉讼法规定的标准进行违法犯罪事实调查与证据材料的收集活动，从而最大限度地保证程序正义，但应当指出的是，《监察法》第三十九条明确规定，只要监察对象涉嫌“职务违法犯罪”需要追究法律责任的，监察机关就应当办理立案手续。这里的法律责任并不单单指刑事责任，语义上显然还包含了行政责任等其他责任。如若对一般职务违法的案件监察机关立案后都按照最严格的程序标准进行调查，这不但大大降低了反腐败的工作效率，还容易造成监察资源极大的浪费。因此，将监察机关办理立案手续的行为划分定性为刑事立案行为，并以此作为启动刑事诉讼程序的 “立案点”的观点，明显值得商榷。

有学者也发现了上述问题，因而提出了 《监察法》关于立案的规定还需要细化的主张，如龙宗智教授。他认为，对于一般职务违法，可以不予立案而直接处理；对于国家机关工作人员涉嫌职务犯罪以及非国家工作人员涉嫌犯罪的，则适用刑事立案程序，以此来实现监察立案与刑事立案的二元制及可合并制度。⑫龙宗智：《监察与司法协调衔接的法规范分析》，载 《政治与法律》2018年第1期。这种细化规定确实完善了第二种观点，只对涉嫌职务犯罪的人员调查办理立案手续，并以此作为启动刑事诉讼程序的 “刑事立案点”，确能建立高效反腐与程序正当之间的适度平衡。但是，对于一般的职务违法违纪行为不办理立案手续即进行处理，是否有过于轻率之嫌？其实，无论是职务违法违纪案件还是职务犯罪案件，都涉及公权力干涉被调查人的权利问题，若连监察立案手续都无须办理就可以进行处理，如何保证公权力不被滥用？

第三种观点将职务犯罪案件的 “刑事立案点”后移到了检察院，虽便于执行，但也容易将刑事立案前监察机关的调查行为置于完全的 “封闭性”的状态，导致司法监督与律师的法律帮助难以介入其中。其次，缺乏立案，监察调查中使用强制性调查手段的合法性存疑。此外，将刑事立案与审查起诉行为统一交由同一机关进行，难以达到后一机关 （或机构）行为对前一机关 （或机构）行为进行审查、监督的效果，这样的刑事 “立案”难免显得有些 “鸡肋”。

最后一种观点没有具体论述 “刑事立案点”概念，而是从对 “留置”措施适用时被调查人有权获得法律帮助的论述中间接表明，此时被调查人所涉案件关乎刑事犯罪的可能性非常大。以被调查人被采取留置措施作为 “刑事立案点”具有较强的可操作性，也有利于保障被调查人的程序保障权利。但是这种观点却仅仅停留在对被调查人的获得帮助权进行阐述，并没有进一步解释监察机关调查程序的性质划分问题，也没有对监察程序与刑事诉讼程序的衔接提出更好的解决方案，只能对解决监察程序与刑事诉讼程序的衔接问题的研究起到一定的启发作用。

三、监察案件 “刑事立案点”分流机制的构建

（一）构建 “刑事立案点”分流机制的静态设想

由于监察机关对所有行使公权力的公职人员进行职务违法犯罪的一体化全方位监察，导致了监察机关的调查权混杂了职务违法违纪调查和职务犯罪调查的性质，倘若违法违纪监察程序和犯罪监察程序之间缺乏相应的程序节点和区分点，调查程序所应遵循何种标准将会变得无所适从。因此，建立 “刑事立案点”分流机制的目的，就在于对监察机关各个阶段的调查权与所应适用的调查程序的性质进行区分，以求达到不同性质的调查权能够搭配上具有不同程序标准与证据要求的调查程序，使监察程序与刑事诉讼程序更好地衔接，最大限度地实现反腐败调查工作与人权保障的平衡，保障程序正义，保持甚至提高我国现有的法治化水平。

此分流机制的初步设想是：明确刑事立案的程序节点、建立起 “刑事立案点”分流机制后，流经该分流机制的所有监察调查案件将被分流。一部分案件进入违法违纪调查程序，这些案件由于不涉刑事诉讼，为反腐工作的效率考量，不必要求其遵循过分严苛的刑事证明标准和证据要求，监察机关依照 《监察法》以及相关行政规范的要求进行调查、处置即可。另一部分案件则进入具有刑事侦查性质的 “犯罪调查”程序，成为需要与后续司法程序相衔接的 “刑事案件”，进入到刑事诉讼程序当中。此时案件的调查既须依照 《监察法》的相关规定，也须符合刑事诉讼法的相关要求；既可以适用刑事诉讼法中关于律师帮助、强制措施程序保障等的相关规定，也为其后续进入审查起诉与法庭审理阶段扫除了程序障碍。当 《监察法》与刑事诉讼法的明文规定不一致时，为了职务犯罪案件的调查证据将在后续的刑事诉讼程序中不至受到非法证据排除规则的限制而丧失其证据能力，⑬笔者认为，《监察法》规定的监察机关收集的证据 “在刑事诉讼中可以作为证据使用”，仅仅指监察机关调查取得的各种证据材料由于 《监察法》的授权而获得了在刑事诉讼中 “使用资格”，无须进行司法转化。而这个 “使用资格”，仅指证据进入刑事诉讼的资格，仅排除了那些没有相关性的事实材料，并不指其就可以跳跃过庭审对证据真实性的审查以及非法证据排除规则的适用，与 “证据能力”这一概念有所不同。在有关证明标准和证据要求的问题上，应当优先适用刑事诉讼法的相关规定；对于 《监察法》规定了而刑事诉讼法没有规定的新措施的适用，只要不违反刑事诉讼法的相关原则，则可以适用 《监察法》的相关规定。调查案件经过分流机制的 “刑事立案点”后，性质会更为明确，调查程序的适用也有了区分节点和相宜标准，既保证了效率，又实现了公平。

然而，监察调查程序往往总是一个 “顺藤摸瓜”、由浅入深的调查过程，监察案件的性质可能会随着调查的逐步深入产生变化，因此，设定一个静态的 “刑事立案点”，似乎很难把握住监察调查案件性质变化的时间脉络，容易流于形式，无法达到有效的案件分流效果。因此，构建一个更为动态的分流机制更能贴合实践的要求，在监察调查案件性质发生转变之时能更为及时有效地对其进行区分和分流。而构建这个动态分流机制的核心，笔者认为，就是要建立起监察案件的 “刑事”性质审查机制。

（二）动态的监察案件 “刑事立案点”分流机制的构建：建立监察案件 “刑事”性质审查机制

《监察法》规定，监察机关经过初步核实，监察对象涉嫌职务违法犯罪需要追究法律责任 （而非仅指刑事责任）的，监察机关就应当办理立案手续。这就说明，监察机关的该 “立案手续”并不等同于刑事诉讼制度中关于 “立案”的定义。我国刑事诉讼制度中的 “立案”，是对刑事案件成立的宣告，由此确立犯罪嫌疑人，并开启侦查程序。⑭参见前引⑫，龙宗智文。而在 《监察法》中，无论是一般的职务违法违纪行为，还是职务犯罪行为，监察机关都应该依法办理立案手续，予以立案调查。监察机关办理立案手续后，监察案件正式进入监察调查程序。然此时进入监察调查程序的案件性质是混合的，它既可能是职务违法违纪调查，亦可能是职务犯罪调查；既可能涉及严重的腐败犯罪，也可能完全不涉刑事问题。由此，建立一个 “刑事立案点”分流机制，为这些进入监察调查程序中的性质混合的监察案件建立起程序节点，及时对其进行案件分流就凸显了其必要性。并且，笔者在前文的论述中发现，只构建一个静态的 “刑事立案点”将无法把握监察案件随调查的深入进行而产生性质变化的真实现状，难以满足监察案件的分流需要，因此，必须建立一个动态的程序分流机制，才能更好地把握住调查案件性质变化的时间脉络。而这个动态的程序分流机制的构建，可以通过建立一个动态的监察案件 “刑事”性质审查机制来实现。

动态的监察案件 “刑事”性质审查机制，顾名思义，就是在监察调查程序中选择多个比较重要的时间节点，针对该阶段的监察调查案件性质作出评估、审查和判断的机制。由于监察调查往往是从轻微的违纪违法线索出发 “顺藤摸瓜”，逐步转变为对职务犯罪事实的调查过程，在这个过程中调查案件的性质可能会发生改变，因此抓住调查性质改变的几个重要时间节点来建立案件的 “刑事”性质审查机制，既具有灵活性，也能实现较好的分流的效果。而这个 “刑事”性质审查机制审查职能的行使，可以交由一个专门的性质审查委员会来行使。这个性质审查委员会可以从资深监察官中遴选产生，亦可在资深检察官、资深法官当中遴选产生，人员组成后相对独立和固定，在人数上可以参照合议庭的组成人数。性质审查委员会专门负责对监察调查案件的性质进行审查认定和变更，同时采取回避制度。如此能有利于监督的有效性，避免实施者也是监督者的弊端。

第一个重要时间点为监察机关办理立案手续时。监察机关发现监察对象的问题线索并进行核实后，就应当办理立案手续。此时，由于监察机关对监察对象所涉问题线索进行了核查，对其到底是属于职务违法违纪问题还是涉及犯罪问题已经有一个初步认识，因此可将监察机关办理立案手续的案件类型分为三类：职务违法违纪案件、犯罪案件以及不确定类型案件。对于办理立案手续时就可以确定仅涉职务违法违纪案件或确定涉及职务犯罪的案件，给予确定性分类，进行一次性质分流，并明确其该适用的具体调查程序。但在实践中，大部分的案件监察机关在办理立案手续时并不能对案件性质有如此明确的认识，考虑及此，可以将这部分的案件暂时分类进入不确定类型案件这个立案类型当中。首次的性质分流可由监察机关决定，但之后应当交由专门的性质审查委员会进行审查。

经过第一阶段的分流，除了小部分监察机关从一开始就确定涉及严重职务犯罪或者确定其不涉刑事犯罪的，其他案件都会进入不确定类型案件中，随着调查程序的深入而进入到后续的性质审查当中。

第二个重要时间点为监察机关决定对监察对象采取留置等高强度强制措施时。刑事诉讼法规定了许多针对犯罪嫌疑人采取的高强度的财产与人身强制措施，这些措施在 《监察法》文本中也有体现，且 《监察法》新规定的留置措施更是一种严厉程度不亚于逮捕的人身强制性措施。适用这样的高强度强制措施时，对被调查人基本权利的干涉与限制已经达到非常严厉的程度，因此必须先对案件性质进行判断之后才能合理合法使用。监察机关既然决定对被调查人采取如此严厉的高强度强制调查措施，必是对调查案件的性质有了进一步的认识，此时正是对监察案件进行第二次 “刑事”性质审查的合适时间点。性质审查委员会审查后，如若确定监察案件大概率涉及职务犯罪，应当决定进入犯罪调查阶段，将案件性质修改为 “职务犯罪”案件，并出具相应的案件性质修改决定书和刑事立案决定书，刑事立案决定书将会成为启动刑事程序的 “立案点”，而后案件将正式进入职务犯罪调查程序，其取证方式、证据要求以及程序保障措施既要符合 《监察法》的相关规定，也要符合刑事诉讼法的有关要求，例如允许被调查人获得律师帮助，参照逮捕的相关要求进行留置体检等等。由于 《监察法》体量偏小，通共只有六十九个条文，对监察人员取证规范等规定未免有所疏漏，在实践调查活动中很可能出现无法可依的现象，此时应当参照刑事诉讼法规体系的相关规范执行。在 《监察法》与刑事诉讼法的明文规定不一致时，上文也已经提到，由于职务犯罪调查案件是以后续进入司法程序为目标的，为避免证据成为非法证据被排除在司法程序之外，在证明标准和证据要求上，应优先适用刑事诉讼法的规定。对于 《监察法》规定了刑事诉讼法没有新措施的适用，只要不违反刑事诉讼法的相关原则，则仍可以适用 《监察法》的相关规定，除非刑事诉讼法修改之后予以明确规定。⑮虽然 《监察法》第三十三条第二款已经规定，监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。对此，权威机构将其解读为，刑事审判关于证据的要求和标准有严格、细致的规定，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用必须要与其相衔接。因此，原则上，《监察法》关于取证程序与调查措施的相关要求应当全面向刑事诉讼程序靠拢。但是，由于 《监察法》体量偏小，对于证据要求、证据标准以及和调查措施的适用规则等并没有具体细致的规定，实践中常常遇到无法可依的情况，此时虽然在理论上遵照刑事诉讼法的相关要求是合理的，然而在实践中，监察人员常常会由于理论上的模糊和固有思维的影响，很难主动适用刑事诉讼法的相关要求。并且，由于监察体制改革刚刚完成，职务犯罪调查的立案点如何未有定论，监察调查人员在处理实际职务违法犯罪案件时仍然存在适用程序、要求的随意性问题，此问题亟待理论的明晰。

如若经过性质审查后确定其无涉或大概率不涉及职务犯罪，则应当将其案件性质修改为职务违法违纪案件，此时监察机关不得对被调查人适用高强度强制性措施。若监察机关已经对被调查人错误地适用了高强度强制性措施，监察机关应当在性质审查结束后的二十四小时内解除留置等高强度强制性措施或更换为其他一般性强制措施。尤其是留置措施，它是相当严厉的强制措施，必须具有严格的程序控制。如若现有证据材料无法证明案件涉及犯罪，监察机关就可以对被调查人决定采取最高长达六个月的剥夺人身自由的留置措施 （可一比一折抵有期徒刑），监察机关的权力就有无限地扩大的危险性，其也不符合比例原则与人权保障的要求。当然，如果监察机关在性质审查结束后的后续调查程序中查到了被调查人的犯罪事实或线索，随时可以重新申请性质认定，此时如能将案件定性为职务犯罪案件，即可采取留置等高强度的强制性措施，并按照犯罪调查程序的相关要求进行犯罪调查即可。

第三个重要时间点为监察机关调查结束时。监察机关调查结束后，案件的基本事实已经查清，证据也基本调取完毕，此时正是性质审查委员会对案件性质进行三次审查，也就是最终审查的最好时机。若案件确实涉及职务犯罪，事实清楚，证据确实充分，且前期定性准确的，即可将案卷材料、证据等一并移送人民检察院进行审查起诉，与后续司法程序无碍衔接。如确实不涉及职务犯罪，案件前期定性也准确的，监察机关只需依照 《监察法》的相关规定对被调查人进行相应处置即可。如果三次审查时发现案件前期定性不准确的，例如二次审查时认为大概率涉及犯罪，对被调查人进行了犯罪调查，调查结束后才发现无涉刑事犯罪，只是一般的职务违法，性质审查委员会应当立即出具性质审查修改文书，监察机关接到文书后要立即解除相关强制性措施，被调查人可以据实申请国家赔偿。若二次审查时认为无涉犯罪而调查结束时方才发现犯罪线索的，应当允许程序倒流，重新进入职务犯罪调查。为了与司法程序的顺利衔接，保证国家程序法制的统一，未经犯罪调查程序的监察案件应当不允许其直接进入审查起诉阶段，必须进行程序倒流。

为了促进监察机关尽快将涉及职务犯罪的案件准确定性分流，对监察机关的权力进行更好的监督和制约，监察机关作出的案件分类立案书以及案件 “刑事”性质审查委员会作出的案件性质决定与修改文书均应当连同案卷材料及相关证据一起提交到检察院和法庭。检察院审查起诉时应当充分考虑调查案件从何时进入犯罪调查程序以及程序适用规范等问题，对于程序有重大瑕疵的，依法作出退回补充调查、自行补充侦查或者不起诉决定。检察院决定起诉的，法庭也应当根据监察机关对职务犯罪案件的定性及进入犯罪调查程序的时间对监察机关在不同阶段采集的证据提出不同的证明要求。对于从立案时就被定性为职务犯罪案件，按照刑事诉讼程序的严格要求进行调查取证的，其调查取得的证据更容易在法庭中获得法官采信；对于从决定采取留置等高强度强制措施时才定性为职务犯罪案件的或者直到调查结束才匆匆定性为职务犯罪案件而进入刑事诉讼程序的，由于监察调查程序的封闭性过强，监察机关需要付出更多的努力证明其收集的证据具备证据能力，而不至于成为非法证据被排除在刑事诉讼之外，例如派相关调查人员出庭说明情况，又如出具留置体检报告、促使相关证人出庭接受交叉询问等等。

监察调查结束后，除了依法处置或移送审查起诉外，还应当将案件整理成卷宗归档备查。因为无论是职务违法违纪案件还是职务犯罪案件，都涉及公权力干涉被调查人的基本权利问题，必须对其也进行监察立案，并留卷宗备查，否则既无法起到对公权力的监督和制约作用，也无法很好地保障被调查人的公民权利。

如上所述，以这样动态的监察案件 “刑事”性质审查机制为依托，一个动态的监察案件 “刑事立案点”分流机制就建立起来了。然而，必须考虑到，如上建立起来的 “刑事立案点”分流机制并不完美，也有一定的运行风险与瑕疵。例如，可能会出现的案件性质变化脱离了 “刑事”性质审查机制所选择的三个时间节点问题，即监察机关过早地将案件定性为职务犯罪案件，对被调查人进行了一系列犯罪调查后，随着调查的深入，才发现该案件只是一般的职务违法违纪案件，或者监察机关为了调查的方便故意拖延犯罪案件准确的定性时间进而规避更为严格的职务犯罪调查程序的适用问题等等，因而需要对上述的动态分流机制进行进一步的风险防控与完善。

首先，应当一定程度上允许程序倒流。在监察调查过程中，案件性质是有可能阶段性地发生变化的，并且监察机关或者性质审查委员会也会由于各种各样的主客观原因对案件的性质判断严重失准。监察机关对案件定性的判断不准确可以由性质审查委员会进行修正，但如果性质审查委员会在二次或者三次性质审查时对案件性质判断失准导致案件过早或者过迟进入到犯罪调查阶段，此时该如何进行程序救济？笔者认为，应当允许程序倒流。监察机关在调查过程中一旦发现性质审查委员会性质定性严重错误，可以随时提出重新审核修改的建议。如若确定案件分流错误，允许程序倒流回前一个性质审查时间点重新进行案件分流。如若案件被错误地分流进入职务犯罪调查阶段，应当允许被调查人向监察机关或性质审查委员会要求复核。一旦证实被调查人被错误采取强制性措施甚至是留置措施，监察机关应当立即解除，且被调查人有权依法提起国家赔偿。

其次，由于一旦将案件定性为职务犯罪案件，在职务犯罪调查阶段，被调查人是有权获得律师帮助的，监察机关可能会担心由于律师与被调查人串通而出现毁灭证据、干扰证人作证、串供等有碍调查的情况，从而尽量延迟案件的定性时间。笔者建议，可以借鉴现在正在推行的值班律师制度，在监察机关也派驻值班律师，由监察机关指定相关值班律师为被调查人提供法律帮助，这样可以最大限度地防止律师与被调查人串通而妨碍调查，消除监察机关的心理障碍，使监察案件的定性时间更为及时，也可以有效保障被调查人在犯罪调查程序中的法律咨询、程序选择等基本的诉讼权利。

最后，应当依法推进以审判中心的诉讼制度改革，加强监察机关、检察机关与审判机关的相互制衡。《监察法》第四条规定，监察机关办理职务违法与职务犯罪案件，应当与审判机关、检察机关、执法部门互相配合，互相制约。互相配合是为了反腐工作的便利和效率，更为重要的是权力的互相制约。上文提到的监察案件 “刑事”性质审查机制，其作为一个动态的案件分流机制，决定着哪些案件将进入职务犯罪调查程序，何时进入职务犯罪调查程序这一重要问题，更应该受到相应的权力制衡。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，我国要推进以审判为中心的诉讼制度改革，法庭审理阶段的重要性被突出强调，其应为整个刑事诉讼过程的重心。监察机关作出的立案决定书与性质审查委员会作出的性质修改决定书均要随同案卷材料以及证据材料一同提交法庭。对于调查结束时才将监察案件从职务违法犯罪案件最终修改定性为职务犯罪案件的，法庭要提高注意，对于有刻意延迟准确定性时间，规避更为严格的调查程序适用的嫌疑的，应要求监察机关调查人员出庭说明情况，如果无法自证程序公正无暇，其收集的证据理应适用非法证据排除规则予以排除，对于无其他证据证明被调查人员有职务犯罪事实的，法院可以依法作出无罪判决，由此亦可对监察机关调查程序的选择权提供制约。举例说明，以人数计算，在2011年至2015年期间，香港法院对香港廉署调查案件的定罪率分别为88%，85%，78%，85%，82%，平均定罪率为83.6%，即平均无罪判决率为16.4%。⑯阳平：《论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制——兼评 〈中华人民共和国监察法〉（草案）》，载 《政治与法律》2018年第1期。由此可见，香港法院对香港廉政公署移送的贪腐案件无罪判决率一向保持在比较高的水平，对廉署的调查权形成了有力的制约。但这样的以审判为中心的制约并没有使香港廉署打击腐败的效率受到减损，2010年至2015年期间，香港廉署的破案率 （定罪率，起诉率）均在80%以上，且比早年有所升高。⑰参见前引⑯， 阳平文。且在2013年至2016年，香港廉署获得的民众支持率一直维持在95%以上。⑱参见前引⑯， 阳平文。因此，以审判为中心的权力制约模式是可能和值得借鉴的。同时，检察机关在审查起诉时也应当充分考虑调查案件进入犯罪调查程序的立案时间点以及相应的程序适用规范等，对于适用程序不当的，依法作出退回补充调查、自行补充侦查或不起诉决定。综上，推进以审判为中心的诉讼制度改革，加强监察机关、检察机关、审判机关三机关权力相互制衡，既有利于职务犯罪案件的查清与反腐败工作的顺利开展，提高反腐败工作的效率和效果，也有利于实现打击职务犯罪与正当程序、人权保障之间的平衡。

结语

监察机关的调查权是职务违法犯罪的一体化调查权，因此其调查程序的性质也变得复杂了起来。职务违法调查与职务犯罪调查是两种性质完全不同的调查程序，其对证据收集、证明标准的要求，对程序正义、人权保障的要求等都具有很大的差异。不明确区分监察案件何时处于职务违法调查程序，何时进入职务犯罪调查程序，容易导致实践中操作困难，程序正义被诟病，反腐败效率与准确性低下，取得证据容易受到非法证据排除规则的规制而被排除等重要问题，因此厘清职务案件在每个调查阶段的具体性质，明确启动刑事诉讼程序的 “立案点”，并建立起一个动态的监察案件性质分流机制非常有必要。而这个动态的监察案件性质分流机制的关键就是构建起动态的监察案件的 “刑事”性质审查机制。这个审查机制选取了监察案件办理立案手续时、决定适用留置等高强度强制调查措施时以及调查结束时三个关键时间点对调查案件的性质进行审查，明确确定其该进入职务违法调查程序还是职务犯罪调查程序，此举明确了调查程序的证据收集标准和程序保障要求，在实务中更具备可操作性。且在一定程度上允许程序倒流使得该分流机制变得更加的灵活。当然，其也存在出现运行风险和瑕疵的可能，这就需要加强监察机关、检察机关、审判机关三机关的相互制约与平衡，进一步推进 “以审判为中心”的诉讼制度改革，以期达到更好的实践效果。笔者立足理论和实践，提出建立的以监察案件 “刑事”性质审查机制为中心的动态监察案件分流机制，希望能给理论和实践带去更多的思考和思路，为监察制度的顺利运行提出一点建议。