军民融合背景下构建国防专利处置权之探讨

易 涛

(北京大学 法学院，北京 100871)

当今世界各国发展紧密联系，且利益格局复杂多变，我国如果要立足于世界且谋求长远发展，就必须要处理好国内、国际之间的各种内外部矛盾，解决好内外部诸多的现实问题。经济建设与国防、军队建设是每个国家发展要处理好的一对关系，富国与强军本来就是一个辩证统一的关系，由此就有了军民融合战略思想。2015年3月12日习近平总书记在第十二届全国人大三次会议解放军代表团全体会议上第一次明确把军民融合发展提升为国家战略。军民融合作为国家战略，它是经济建设与国防建设发展由分到合、由浅至深、由点及面的有机融入过程，经济社会发展与国防建设体系融合的最终目标是相互渗透、相互支撑、共享共赢。军民融合发展战略的实施，国防知识产权是一个不可回避的问题，在军民融合发展的大背景下，对于国防知识产权中最为重要的组成部分国防专利权的相关权利进行探讨是非常必要的，尤其是对促进军民融合发展，国防领域专利技术成果转移转化问题的探讨。本文讨论建构国防专利处置权，旨在解决现阶段因国防专利成果转化困难而导致军民融合发展不畅等现实问题。

一、军民融合与国防专利处置权

“融合”是指几种不同事物的相互渗透、交融，最终合成一体，使其比单一事物更具价值或者更具效能。①参见肖振华、吕彬、李晓松：《军民融合式武器装备科研生产体系构建与优化》，国防工业出版社2014年版，第7页。目前学术界对于军民融合还没有一个统一的概念界定，侯光明教授认为军民融合是把国防和军队建设深深融入经济社会发展体系之中，全面推进经济、科技、教育等各个领域与国防的全面结合，为实现国防和军队现代化建设提供丰富的资源和可持续发展的动力。②参见侯光明等：《国防科技工业军民融合发展研究》，科学出版社2009年版，第227页。阮汝祥认为军民融合是把国防科技工业的民用部分和军用部分结合起来，以便能在一个共同的设施采用商用程序和实践开展军用和民用科研生产工作。他认为军民融合具有丰富的内涵，包括：发展军民两用技术、加强技术转移(包含两个方面：一是军事技术转民用；另一是民用技术转军用)、在国防采办全过程中推进军民融合、在产业链分工层次上推进军民融合等等。[注]参见阮汝祥：《中国特色军民融合理论与实践》，中国宇航出版社2009年版，第11页。肖振华等认为军民融合本质上是协调、统一国家系统运行功能的指导理念，将军事属性的资源、产品、设备、技术、人才、服务等与民用属性相关内容进行一体化的整合，通过消除军民两大体系之间的障碍和壁垒，实现资源的共享，从而以更少更合理的投入，获取更多更优质的效益，使国防和军队建设植根于经济社会发展体系之中。[注]参见肖振华、吕彬、李晓松：《军民融合式武器装备科研生产体系构建与优化》，国防工业出版社2014年版，第8-9页。可见军民融合就是将军事领域和民用领域的相关资源进行整合，优化配置，实现军民领域共通共享，减少资源浪费，减少成本投入，达到最佳的资源利用效果，从而促进国防、军队建设以及社会经济的发展。

在现阶段军民融合的实施过程中，其中最为重要，也是最难、问题最多的就是“军转民”，即军用领域技术向民用领域转化运用及拓展。提到军用技术转化就会涉及到国防知识产权问题，尤其是涉及到作为国防知识产权的重要组成部分的国防专利权转移转化问题。军用技术领域的转移转化离不开国防专利转移转化问题的探讨，所以在军民融合战略的实施中，国防专利权转移转化问题是无可避免必定会涉及的重要问题。面对这一问题，笔者提出了构建国防专利处置权的设想，那么什么是国防专利处置权呢？处置权来自于所有权的处分权能。处分又可以分为法律处分和事实处分。法律处分是指根据所有人的意愿通过某种民事法律行为来处理事物的过程。如将所有物抛弃或者是将该物进行转让等等。事实上的处分是改变或消除生产或生活中的事物的性质。例如食物被吃掉，房屋被拆毁等。[注]参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社，高等教育出版社2016年版，第243页。处置权也就是处分权，是指财产(生产资料和劳动产品)权利所有人对该财产进行消费和转让财产的权利。财产的消费是事实上的处分，财产的转移是法律上的处分，这两者都会导致所有权的绝对或相对的破坏。因此处分权决定了财产的归属，这是区分所有权与其他财产权利的一个重要特征。[注]参见王利明：《民法》，人民大学出版社2007年版，第242页。

对于科技研发等知识创新领域，所有权的概念被“产权”所代替，也就有了“知识产权”的由来。李政刚在《科技成果处置权改革现状及对策建议》中对科技成果处置权下定义时认为，科技成果是科学研究为促进社会公共利益而取得的智力成果的结果。对这些成果的处置，首先要确定财产的所有权。财产所有权不仅涉及到各方主要权益，还影响到科技成果的最终质量。[注]参见李政刚：《科技成果处置权改革现状及对策建议》，载《管理现代化》2015年第2期。财政部关于科技成果处置权试点改革的有关文件(财教〔2011〕18号)之中所指的科技成果处置权，主要是指科研事业单位对该单位所拥有的科技成果进行产权注销的行为或者进行产权转让的行为，主要包括转让、出售、对外捐赠或者是无偿划转等。[注]参见《财政部关于中关村国家自主创新示范区进行中央及事业单位科技成果处置权改革试点的通知》(财教〔2011〕18号)，载http://blog.sina.com.cn/s/blog_5ed646f70100qrdj.html，2018年8月22日访问。由此笔者认为，所谓国防专利处置权，是指对国防专利的“处分权”，即对国防专利的许可、转让、转化等相关的权利。其权利的内容是对国防专利进行转让、许可以及注销，具体包括无偿划转、对外捐赠、出售、转让、许可等行为。

二、为什么要构建国防专利处置权

科学技术是推动社会经济发展的重要基石，科技成果转化的规模和速度、科技资源的共享程度和状态已然成为每个国家或地区经济发展的实质性要求和关键所在，同时社会经济的发展又会对科学技术提出新的要求，对科学技术进行反推，使之不断发展进步。科学、技术、经济以及社会之间的互动作用是当今世界发展最大的特点。

“国防”顾名思义是指一个国家的防御事务，与国家的独立、生存和发展息息相关。正所谓国无防不立，人无防不安，作为一个国家、一个民族最为重要的莫过于两件大事：其一是发展问题，其二是安全问题。中华人民共和国成立以来都非常重视国防事业的发展，在国防领域一直以来都是高精尖技术的聚集地，为了推进军队与装备技术的发展，国防领域聚集着我国最先进的科学技术。在知识经济大背景下，有效利用科技资源创造科技成果，并使之高效转化与快速扩散将是促进社会发展的一项长远性、关键性、全局性的战略。[注]参见钱旭潮、王龙、赵冰：《科技资源共享、转化与公共服务平台构建及运用》，科学出版社2011年版，第2页。2014年12月4日，习近平总书记在全军装备工作会议上指出，要坚持军民融合深度发展，加快建立推动军民融合发展的统一领导、军地协调、需求对接、资源共享机制，推动国防科技和装备领域军民融合深度发展。同时也指出，我们有近万件国防专利，到底转化了多少？还有多少成果处在“睡美人”状态？[注]参见中央政府门户网站：《习近平出席全军装备工作会议并发表重要讲话》，载http://www.gov.cn/xinwen/2014-12/04/content_2787063.htm，2018年8月25日访问。伴随着军民融合深度发展，国防专利技术成果转化问题已然成为现阶段急需解决的问题。

改革开放40年来，我国在知识产权制度方面取得了不少成就，知识产权制度体系已经基本形成，知识产权制度在国家治理体系中的作用和地位也日益显著，但是在国防知识产权制度领域，由于其制度设计、国防性质、军事管理等方面的因素，导致国防知识产权领域发展较为封闭、保守，出现了很多弊端和不足之处。主要表现在以下几个方面：

首先表现在国防专利权归属不明确。根据我国《国防法》的相关规定，作用于国防建设、武器装备建设的科技成果属于国防资产，产权归国家所有，国家根据国防和经济建设的需要处分国防资产。[注]参见《中华人民共和国国防法》第37条、第38条。国防专利作为典型的国防科技成果，其所有权归国家所有。《国防专利条例》第6条中规定：“被授予国防专利权的单位或者个人(以下统称国防专利权人)可以向国防专利机构提出变更密级、解密或者延长保密期限的书面申请。”[注]参见《中华人民共和国国防专利条例》第6条。可以看出《国防专利条例》中认为国防专利权人包括单位或者个人。2002年科技部、财政部联合颁布的《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》中规定，以财政资金为主的国家科研项目研究成果及其形成的知识产权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的以外，国家授予科研项目承担单位。[注]参见科技部、财政部：《关于国家科研计划项目研究成果知识产权管理的若干规定》第1条。综上，可以看出在国防专利权的归属方面，不同的法律、法规以及部门规章规定的内容存在不统一性，这给国防专利的确权与认定上带来了相当的困难，直接导致国防专利的处分、收益等相关权利归属不确定。

其次是国防专利管理与保护方面有待完善。一方面，《国防专利条例》第3条规定，国务院国防科学技术工业主管部门和中国人民解放军总装备部(现在改名为中央军事委员会装备发展部)分别负责地方和军队系统的国防专利管理工作。由于没有形成统一管理，军队与地方缺乏协调与联动的组织体系，导致中央军委装备发展部国防知识产权局仅管理军队系统的国防专利，对于地方军工系统的国防专利而言还处在游离于管理体系之外的一个状态。[注]参见纪建强、童敏慧、旷毓君：《创新驱动发展下国防专利制度面临的问题与完善》，载《科技进步与对策》2016年第10期。从而使国防专利相关的数据和统计信息不能核实汇总，严重影响国防专利管理工作。另一方面，由于国防领域的公共与服务性，国防专利管理部门可以允许其指定的单位实施本系统或者本部门的国防专利，这对于国防专利研发单位而言，自己辛辛苦苦研发的成果，被国防系统内部的其他单位想用就用，而且只需要支付少量的使用费或者实施费即可。所以就出现研发单位在申请国防专利的时候都会留一手，核心技术有所保留的现象时常发生，究其根本主要是对于国防专利的保护不足造成的，同时也严重影响了科研单位技术创新的积极性。

再次是国防专利“重保密，轻解密”，导致国防专利在实施与运用方面受到很大限制。与普通专利制度的“公开性”不同，国防专利的“保密性”是其重要的特色，普通专利都是通过“公开”的形式换取对其垄断权利的保护，而国防专利由于关乎国防安全，所以在“保密”的形式下给予其专利权利的保护。随着军民融合发展战略的不断深入，原有的国防专利“保密”以及“解密”体系必须加以完善。我国国防专利从申请——受理——审查——转让——实施，这一系列的流程中都具有严格的保密程序规定，但对于国防专利解密程序的规定却严重不足，导致了我国在国防专利领域“重保密、轻解密”现象的普遍存在。繁琐的保密程序以及不明确的解密程序，严重阻碍了国防专利的实施、运用以及国防专利的转化。

最后是国防专利权作为一项无形财产权，其产权结构存在不合理性。产权(Property Rights)，即财产权，它属于法学以及经济学等范畴，“产权”一词是我国经济学界在研究西方新制度经济学，尤其是研究西方产权经济学时引进的一个概念，且后来为法学界所使用。[注]参见尹德洪：《产权理论及其法律制度的经济学分析》，对外经济贸易大学出版社2008年版，第3页。在大陆法系中产权是指，具有金钱价值的权利集合体，包括物权、债权以及知识产权等。[注]参见北京大学百科全书编委会：《北京大学法学百科全书》，北京大学出版社2004年版，第189页。在大陆法系中，财产权是以财产所有权为基础，其强调所有权的绝对性，财产的利用权处于依附地位；但是在英美法系的财产权中，所有权基本上与占有权是等同的，在物的使用方面很少发生所有权问题，所有权在英美法系上没有任何特别的意义。[注]参见[英]F.H.劳森、[英]B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第24页。现阶段，我国国防专利所有权归属于国家，实际占有权归属于研发单位，例如，国防专利的专利权人都是各研发单位，同时研发单位也拥有使用权，关于处置权和收益权虽然有相关法律法规予以规定，但是内容含糊，权利主体不明确，缺乏可操作性，实则形同虚设。同时也间接导致了在当前军民融合深度发展的时代背景下，国防专利转化运用不畅。

综上所述，伴随着改革开放的深入，创新、创造、保护知识产权等话语已经深入人心，知识产权战略的重要意义已经逐步显现。在国家创新驱动发展、军民融合发展的时代大背景下，国家经济水平发展迅速，国防建设事业稳步前行，但是在国防知识产权制度方面我国还存在着不足之处，急需要针对现阶段出现的各种问题作出回应，所以，为了使军民融合发展战略更加深入地开展，为了促进和保障国防专利更加有效地进行转化运用，必须构建国防专利处置权。

三、构建国防专利处置权的可行性

道格拉斯·C·诺斯认为“完整产权是指资产拥有者对其资产有排他的使用权、收益的独享权以及自由的转让权。”国防专利作为无形财产，所以国防专利权也是产权。[注]参见纪建强、黄朝峰、张继东：《产权分离与产权分割——职务发明国防专利权归属的新思路》，载《科技进步与对策》2015年第13期。一般的理解认为，产权享有财产的所有权、占有权、使用权、处置权以及收益权。产权最大的特征就是其具有流动的独立性和可分离性。在国防专利所有权归属于国家的现实背景下，为了处理好国家、研发单位以及发明人各主体间的权益，有效激发国防专利的创新活力和转化运用能力，对于国防专利的各项权利进行分离与分割是解决现阶段所有症结的关键。构建国防专利处置权首要是对国防专利权属问题进行明确的划分，使国防专利各权利主体间形成统一且平衡的关系，保障各主体权益的同时促进国防专利得到充分的利用。笔者认为可以结合当年农村集体土地改革的相关经验，以农村土地承包经营权为蓝本，在国防领域构建国防专利处置权，并通过对标分析来说明构建国防专利处置权的可行性。

首先，从产权性质来看二者都具有“公”的性质。这里所说的“公”是与“私”相对应的一个概念，在易继明教授早年的博士论文中对于“公”有所提及，其指出在英语中，“公”是指“属于特定国家和人民”。在18世纪法国的词典中，“公”被解释为“群众的最大部分”，是“公知或者公明的”、“共同的”、“事关或者属于人民全体的”。[注]参见易继明：《私法精神与制度选择——大陆法私法古典模式的历史含义》，中国政法大学出版社2003年版，第5页。其中依照我国《土地管理法》第10条的相关规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，国土资源管理人员必备由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”由这一条规定可以看出，农村集体所有的土地有三种基本形式：(1)村农民集体所有土地；(2)乡(镇)农民集体所有土地；(3)村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有土地。《国防法》第37条：“国家为了武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源，以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物质器材、技术成果属于国防资产。国防资产归国家所有。”可见，不论是“农村土地归集体所有”还是“用于国防的技术成果(国防专利)归国家所有”，“集体”、“国家”这样的字眼都体现了“公”的属性。

其次，二者都具有平衡权益主体的“简政放权”政策性质。所谓的“简政放权”主要是指政府机构的精简，企业管理的分权化。这是中国在经济体制改革初期，根据政府和企业在高度集中的计划经济体制下的职责所采取的改革措施，目的是为了增强企业活力，扩大企业自主权。农村土地是农户赖以生存的产生要素，如果国家或集体过度集中相关权利，势必对农户利益和农村经济建设产生影响。土地承包经营权正是对之前土地制度的一种突破，更多地保障农户的利益，使农民的生产积极性得到空前解放，为发展农村经济奠定了制度基础。国防专利处置权旨在对国防专利有效转化运用进行处置的权能，其中主要是针对能够军民两用的国防专利转化运用。在不涉及相关的保密制度和国防安全的情况下，国家应该下放权力。让负责研究开发的科研院所对其产生的智力成果拥有处置权，以便能够更好地助力军民融合深度发展，促进军民两用国防专利的商业化，调动研发积极性，推动社会科技发展与进步。

再次，“土地”与“知识产权”同为生产要素，土地、劳动、资本是较为常见的生产要素。劳动还可以划分为工作时间、知识智慧(比如说知识产权)，所以说土地与知识产权同为生产要素，在社会发展进程中发挥着生产要素的作用。同样，农村土地承包经营权和国防专利处置权，两种权利都是为了优化资源配置，促进生产力的发展。人们对事物的认识总是在不断深化，总体趋势是向前发展、向更高层次发展。农村土地承包经营权是把农村集体土地的占有、使用权及处置、收益权益配置给农户，让农户在权利范围内自由行使，使农户与土地之间的各项权能达到一个最优的状态，促进农业经济的发展。在国防专利处置权方面同样也是如此，让国防科研院所拥有处置权，可以更好地转化运用相关技术成果，避免重复研发造成的资源浪费。

四、如何构建国防专利处置权规范体系

首先，严格限定国防专利的范围并进行分类指导。这里所说的限定范围，主要是针对国防专利涉及的领域，严格区分军用领域国防专利以及军民两用领域国防专利。同时，在上述范围之内还需要进行分类指导，按照国家的保密机制进行密级划分与管理。对于军用领域的国防专利可以按照国防专利处置权在军队系统内部进行转让、许可以及开发运用，将其作用于军用市场；另外，对于军民两用领域内的国防专利可以通过国防专利处置权，向民用领域公开专利信息，通过在民用领域的许可、转让以及开发运用，来作用于民用市场。国防专利处置权主要是针对保密类的国防专利，未保密或者是通过解密之后的国防专利，可以按照普通的专利路径进行转让、许可，无需对此类国防专利设置特别的“处置权”。此外，相关的管理系统需纳入保密管理框架。

其次，明确国防专利处置权的权利主体。在指导思想上，需要淡化以投资来源为利益主体的分类模式。一方面，目前绝大部分国防技术研发都是由国家财政投入的资金，而今后还应该去寻求更多元的投入渠道；另一方面，处置权是一种用益权，设置的目的就是为了用益，即产生收益，促进相应的知识产权的实施和利用，增加社会的整体福利。因此，从以下四个方面区分不同类型的处置权主体，是具有重要意义的：(1)国家划拨。国家划拨是指国家为了统筹发展将国防专利指定给某一生产单位去实施使用的情况，在这种情况下的处置权主体应该是国家；(2)自主研制。自主研制是指利用自己所掌握的技术，进行高新技术领域的研制活动。在此种情况下产生的国防专利，其处置权应该归属于自主研制的单位；(3)合作研制。合作研制是指两个或者多个研制主体通过合作合同的约定，进行的项目合作开发。在合作研制的情况下产生的国防专利，其处置权应当按照合作合同的约定；如果没有约定的，可以视为合作方共同拥有；(4)委托研制。委托研制是指委托方依照委托合同，委托受托方进行技术研制活动。在该情况下产生的国防专利，其处置权应当按照委托合同的约定；如果没有约定的情况下，处置权应属于受托方。这也正是为了国防专利的有效转化的目的。

再次，明晰国防专利处置权权能。国防专利处置权权能，主要是对应所有权权能的分析模式，但是在处分的权能问题上需要进行适当的限制。即国防专利处置权权能包括四个方面：占有、使用、收益以及限制处分。当然，因为知识产权的无性形特征，有学者认为知识产权是否存在“占有”的权能，是有异议的。不过，由于国防专利的保密性质，对此进行保密管理，“占有”之说也就毋庸置疑了。在传统财产权分析的理论中，对于“收益”是否应该纳入“使用”的范畴，也存在一定的争议。但是，在我国物权法体系之中，所有权权能明确界定为四项，所以以此来分析，诸无异议。明晰国防专利处置权权能，对于健全我国国防专利处置权规范体系有着重要的意义。按照前述的四种主体，国防专利处置权具体权能归属可分为以下情况：(1)如果国家划拨是国防专利处置权的主体，则占有、使用、收益、处分四种权能都归属于国家。(2)如果自主研制是国防专利处置权的主体，则占有、使用、收益权能归自主研制单位，处分权能会受到限制。(3)如果合作研制是国防专利处置权的主体，则占有、使用、收益权能根据合作合同约定，如果没有约定，则可以共同拥有。同样处分权能会受到限制。(4)如果委托研究是国防专利处置权的主体，则占有、使用、收益权能根据委托合同约定，如果没有约定，占有、使用、收益归受托方所有，处分权能归委托方并受到限制。所以，明晰国防专利处置权的权能是为了建构国防专利实施转化中涉及的知识产权利益分配的问题，包括国防专利军民领域转化等不同情形的各权能的实施原则，各权益主体如何行使该项权能，如何监督管理等问题都是后期需要跟进的课题，关键需要提高国防专利的转化效率，为创新主体给予研发以及继续不断创新的动力。

最后，确立国防专利处置权限制性处分的分类监管机制。处分权能可以决定事物的事实上和法律上的命运，在所有权的四项权能里处分权能是尤为重要的。所以在国防专利处置权的处分权能上面必须加以限制性规定。总体上来说，以下几点是一个基础：(1)国家划拨的国防专利，对其进行处分时必须向政府及军队国防知识产权管理部门进行申请，经政府及军队国防知识产权管理部门同意批准之后才能进行处分；(2)自主研制的国防专利，拥有处置权的权利主体在处分国防专利时，必须向政府以及军队国防知识产权管理部门进行报备，政府及军队国防知识产权管理部门应当予以登记和备案；(3)合作或者委托研制的国防专利，按照约定优先的原则处理，看哪一个主体拥有国防专利的处置权，同时还需要向政府以及军队的国防知识产权主管部门进行报备后，国家采取特别的干预；(4)特别限制，可以实现分级限制，禁止国防专利处置权主体对涉及重大国防利益以及国家安全的技术类国防专利进行处分。同时，国防专利处置权是否能够进行担保，即以此从银行或者其它机构获得资金，对这个问题，我本人持保守意见。主要原因是限制处分的问题。如果出现担保的情形，限制处分一时难以得到控制。所以，以国防专利处置权进行质押，应该加以限制。在后续制度没有建立的情况下，暂不予以论述。