香港现行法律对煽动性言论的规制

吴昱江

(清华大学 研究生工作部，北京 100084)

一、问题的提出

2014年秋天我国香港特别行政区(以下简称香港特区)发起的“占领运动”预示着香港社会进入了一个新的常态。①参见王振民：《“一国两制”的初衷是实现并维护国家统一》，载 《“一国两制”与基本法——二十年回顾与展望》，江苏人民出版社2017年版，第36页。“占领运动”的深远影响，与2015年香港特区特首普选制度本地立法的失败，导致香港社会迅速进入了一个拐点。②参见阎小俊：《香港治与乱——2047的政治想象》，人民出版社2016年版，第190页。在此新常态下，保障我国的总体国家安全，保障香港特区的持续繁荣稳定，成为了新时期治港工作的首要任务。在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)第23条立法尚付阙如的今天，如何在香港特区保障我国的总体国家安全与主权，如何确保特区可以持续稳定和谐地发展，是新常态下最重要的议题。③参见林来梵：《香港需要建立“防卫型民主”》，载《社会科学报》2015年7月2日。新常态下，香港社会产生了一些非常激烈的煽动性言论。这些煽动性言论，结合香港社会近来发生的对抗性社会运动与一部分年轻群体的负面与激烈情绪，将香港特区的“社会自发型对峙”从良性迅速转向恶性，并导致香港特区的公共秩序与我国的总体国家安全受到了一定程度的负面影响。④参见陈端洪：《理解香港政治》，载《中外法学》2016年第5期。如何使用法律手段规制这些煽动性言论，是新常态下治港工作的要点之一。在不通过《基本法》第23条立法，也不通过《基本法》附件三实施全国性的、与国家安全和公共秩序相关法律的前提下，香港特区是否已经拥有一系列法律，可以对危害国家安全与社会秩序的煽动性言论作出有效规制？

笔者认为，香港特区的法律体系中已经拥有了可以有效规制煽动性言论的一系列相关法律。学界与实务界在探讨研究香港特区的公共安全与社会秩序等相关议题时，应当将注意力适当地放在一些创新的解决方法上。通过研究香港特区法律体系中的现行法律来解决煽动性言论这一棘手且近来愈演愈烈的问题，总体来说，是一条不大动干戈的进路，是一条相对温和的进路，是一条不需要动用庞大社会与政治资本的进路。相比之下，通过《基本法》第23条立法、通过《基本法》附件三实施在香港特区适用的全国性法律、或者通过香港立法会在《基本法》第23条立法之外确立规制煽动性言论的新立法，都需要动用庞大的社会与政治资本，并且在目前看来，前景比较不明朗。本文的分析角度具有以下几个优势。首先，分析路径不需要依附于对未来立法的畅想或推进，其所有的分析都基于香港特区已经拥有的、并且活跃于香港司法诉讼的法律。其次，讨论的框架完全立足于香港普通法体系的法律环境、传统与文化，并从香港自己的司法传统、法律语境与司法实践中探索这些法律的效力。第三，因为本文扎根于香港普通法体系的逻辑框架中，其所归纳的法律适用、法律解释与法律分析的方法，都可以被香港学界、律政司与法院及时的批评、参考与运用。

通过对活跃于香港司法判例中的香港特区《公安条例》第18条与普通法上的“作出有违公德行为”罪行的分析，笔者认为，这两条法律已经在判例法中被证明，可以对公共集会中与互联网上的煽动性言论作出规制。因此建议，特区律政司应根据这些判例法，积极适用《公安条例》与“作出有违公德行为”罪行来规制煽动性言论。在此需要声明的是，笔者在下文中铺陈出可以维护国家安全与特区公共秩序的香港现行法律，目的不是为了削弱《基本法》第23条立法的重要性。恰恰相反，这些法律，在规制煽动性言论的范畴上，虽然可以起到一些辅助性作用，但作为香港特区宪制义务的《基本法》第23条立法的必要性依然是极其紧迫的。《基本法》第23条立法的工作是极其重要的，是可以统筹全局的国家安全立法，而本文中罗列的法律所针对的只是煽动性言论这个宏观国家安全范畴中关心的众多领域之一。所以，通过《基本法》第23条立法来更加全面地规制危害国家安全的行为(或表达)是非常必要的。本文提供的是一个“退而求其次”的方案，探寻了是否能在《基本法》第23条立法缺位的这段时间里，通过香港本地的法律资源来规制一些危害到特区公共秩序的煽动性言论。在笔者看来，特区的公共秩序是广义国家安全的一个重要组成部分。特别是，特区近来出现的很多涉嫌违反公共秩序的煽动性言论所推崇的往往就是某种带有分裂国家、危害国家安全倾向的意识形态。

二、对公共集会中煽动性言论的规制——《公安条例》第18条

这里首先分析的律政司司长诉黄之锋及另二人案即涉及了《公安条例》第18条。此案在近两年来吸引了极高的社会关注，一方面是因为它涉及了公共场合的煽动性言论这一争议颇多的话题，另一方面，也许是更为显著的，黄之锋等人分别参与了香港“学民思潮”与“占中”等运动的发起，被普遍认为是香港极端势力的“急先锋”。《公安条例》在1967年被港英政府颁布实施，目的“旨在对与维持公共秩序，管制组织、集会、游行、地方、船只、航空器、非法集结及暴动等事宜有关的法律，以及对与此有关的附带或相关事宜的法律，作出综合及修订。”所以，此条例是港英时期拥有的一系列与公共安全相关法律综合修订后的成果。《公安条例》第18条位于条例的第四部分：“非法集结、暴动及相类罪行”，其规制的是非法集结中的扰乱秩序的行为与言论。[注]《公安条例》第18条规定：“(1)凡有3人或多于3人集结在一起，作出扰乱秩序的行为或作出带有威吓性、侮辱性或挑拨破性的行为，意图导致或相当可能导致任何人合理地害怕如此集结的人会破坏社会安宁，或害怕他们会借以上的行为激使他人破坏社会安宁，他们即属非法集结。(2)集结的人如作出上述般的行为，则即使其原来的集结是合法的，亦无关重要。(3)任何人如参与凭借第(1)款属非法集结的集结，即犯非法集结罪——(a)一经循公诉程序定罪，可处监禁5年；及(b)一经循简易程序定罪，可处第2级罚款及监禁3年。”第18条规定，当集会中有人作出扰乱秩序的、恐吓性、侮辱性或挑拨性的行为时，意图导致或者相当可能导致他人合理地害怕社会安宁被破坏，此集会即属于非法，并可以受到第18条的规制与制裁。其中，这些扰乱秩序的“行为”即包括煽动性言论。黄之锋案的高等法院刑期复核与随后的终审判决给予了本文开篇问题一个明确的回应：《公安条例》第18条可以有效地惩罚与阻吓公共集会中的煽动性言论。尤其在高等法院刑期复核中的更严厉的量刑基准被终审法院确认并推广后，新的量刑规则将对未来类似案件中的煽动性言论与无序行为起到非常重要的阻吓作用。

(一)黄之锋案案情回顾与东区裁判法院的判决

政总前地(全称：添马政府总部东翼前地，又俗称“公民广场”)在2011年启用后，直到2014年7月前，均属于开放状态。在2014年7月至9月，政总前地周边加建了围栏，之后便设定了每日的开放时间。在此时间之外，暂停向民众开放。市民如果希望在政总前地举行公众集会或者游行，需要向行政署长提出书面申请。政总前地对一些香港市民来说有特殊的意义：市民曾在此处迫使政府取消国民教育，而关闭政总前地在本案第二上诉人罗冠聪看来，“代表政府打压市民在该地表达意见的政治权利”[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第46段。。

在2014年9月26日的集会前，黄之锋等人所属的组织获得了香港警方发出的“不反对通知书”，允许这些组织在政总前地外的地段举行集会，而该“不反对通知书”的效力在当天晚上10点整结束。此集会在政府总部前地附近举行，吸引了上百人参与，其中很多是年轻的市民及学生。集会当天，出于安保考虑，政总前地的围栏与闸门均处于关闭状态，在案发时，围栏内外都设有阻碍设施，并有保安人员执勤。黄之锋、罗冠聪与周永康三人，在明知警方的“不反对通知书”只在当晚10点之前有效的情况下，却提早做好了强行进入政总前地的计划，声称要“重夺公民广场”。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第31段。当晚集会在10点结束之后，在黄之锋、罗冠聪与周永康的煽惑及参与下，几百位集会人士强行攀爬围栏、推开关闭的闸门，在无视保安员与警方警告与阻拦的情况下，试图强行进入当时并不向市民开放的政总前地。其实，在当晚约10:20时，因为警方的“不反对通知书”已经失效，参与集会的人士已开始离场。但在此时，黄之锋在集会的讲台上开始用广播号召大家强行进入政总前地。发表完此言论后，黄之锋跑向政总前地，并由罗冠聪顶上讲台主持。在这时，已经有不少人开始尝试推开闸门，并且，当保安员在闸门处阻止市民进入时，另一些人则开始翻越围栏进入政总前地。罗冠聪在接替黄之锋后，继续在讲台上呼吁集会人士一起强行进入政总前地。他在话筒中声称，“先头部队”已经进入，并同时发表了一些极具煽动性并指向具体的、迫在眉睫违法行为的言论，例如：“呼吁大家一齐进入公民广场，而家有先头部队已经开始冲入公民广场嘞！”；“你封一次，我哋爆多一次！”；“我哋以唔主动攻击嘅方式，重夺属于我哋嘅广场”；“反包围警方！”[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第36段。这些由黄之锋为始作俑者，罗冠聪接过其位置而发出的煽动性言论，将在场民众的情绪推向高潮，使得事态严重失控，造成了一系列严重后果。在收到这些煽动信号后，案发现场约有数百人试图强行进入政总前地，最后有数十名集会者成功进入。整个过程历时约12分钟，而在此事件中，共有10名保安人员在阻止集会人士非法强行进入政总前地时受伤，其中有保安人员伤势比较严重，脚部轻微骨折。在10名受伤的保安人员中，有5名需要请4到6天不等的病假，而这位轻微骨折的保安人员则前后共请了39天病假。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第38段。

香港特区东区裁判法院在2016年8月15日判处黄之锋、罗冠聪及周永康三人违反《公安条例》第18条。其中，黄之锋与周永康“参与非法集结”罪名成立，而罗冠聪“煽惑他人参与非法集结”罪名成立。罗冠聪在讲台上发布的煽动群众情绪的言论，直接导致了一系列实质的暴力与非法后果。这是他“煽惑他人参加非法集结”罪名成立的主要原因。黄之锋与罗冠聪分别被判处80与120小时的社会服务令，而周永康则被判处3星期的监禁，缓刑一年。东区裁判法院对三位被告的定罪本身得到了高等法院上诉法庭与终审法院的支持。这也进一步证实了《公安条例》第18条规制与惩罚公共集会中煽动性言论的法律效力。但是，在量刑上，特区三级法院却有不同的见解。这也是下文分析的重点。

(二)香港特区高等法院的判决与新量刑基准的诞生

香港律政司司长不服东区裁判法院的裁决，认为对三位被告的量刑过轻，根据香港《刑事诉讼程序条例》第81A条，于2016年10月13日，向香港特区高等法院上诉法庭提出刑期复核。高等法院上诉法庭在2017年8月17日下达了刑期复核判决。虽然高等法院在定罪上没有对东区裁判法院的判决提出质疑，但是，高等法院裁定，东区裁判法院裁判官犯了“原则上的错误”而导致量刑过轻，不足以反映其罪行的严重性。在考虑到黄之锋与罗冠聪已经完成社会服务令的情况下，高等法院对三位答辩人分别处以了6个月、8个月和7个月的即时监禁。

在香港特区高等法院看来，近年来的诸多与非法集结相关的案例，在很多(尤其是下级法院的)判决中得到了非常不同的处理。这不仅伤害到了普通法的稳定性，同时也有失公允。潘兆初法官表示，香港特区近年来经历了不少由参与者“诉诸暴力”而“变成非法活动”的集会、游行与示威。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第18段。在这种情形下，香港律政司通常会控告违法者违法集结或类似罪名。但是，从目前的情形来看，香港诸多(下级)法院对此类型的案件处以了非常不同的判决，从“即时监禁至社会服务令不等”，以至于，这些差别悬殊的“判刑会导致社会大众对法庭判刑的理据产生疑问，影响妥善执行刑事司法公义的原则。”[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第18段。诚然，如果对相似的行为与事实，不同下级法院的判决有如此之差别，公众很可能认为不同法院对相关违法行为严重性的认定存在着极大的争议。此争议对法的安定性的影响是不容小视的，同时，这些差别悬殊的判决，也会让一些人士产生侥幸心理，认为其违法行为有可能在某些法院可以受到宽容的对待。香港法院透露出这样模糊不定的信息，对社会的安逸与稳定，对法律尊严的保障是毫无益处的。所以，潘兆初法官斩钉截铁地声明：“本席认为有需要阐明这类涉及暴力之非法集结的判刑原则，以消除公众的疑虑，也供日后负责判刑的法庭作为指引之用。”[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第18段。诚然，普通法制度最鲜明的优点之一即是遵循先例原则。在遵循先例原则的指导下，普通法地区可以避免“不同法院对同样的案件作出不同的判决。”[注]王振民：《普通法的治理哲学》，载《法制日报》2002年4月15日；王振民：《普通法的治理哲学》，载《“一国两制”与基本法——二十年回顾与展望》，江苏人民出版社2017年版，第305页。

在本案中，潘兆初法官反复强调，刑罚非常重要的目的之一是“以儆效尤”，阻吓自以为站在道德高地的市民不要以身试法。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第134段。杨振权法官阐明了刑罚目的的多样性：刑罚在很多情形下不只是为了惩罚违法行为本身，让违法人员得到应有的“报应”；在更多时候，对违法行为的惩罚是为了给社会树立起一套行为规则的“指引”，让社会中其他个体明白，何种行为在此社会的规则下是不被允许的。这也是为什么，杨振权与潘兆初法官在判决书中强调，此判决对今后的类似判决将有非常重要的指引意义。潘兆初法官强调，在暴力非法集结的案件中，法院应当给予惩罚和阻吓这两个判刑元素“极大的比重”。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第129段。参与非法集结的人员威胁并煽动使用暴力，并且在一些情况下造成实质性暴力行为的发生，是加重他们刑责的主要原因。并且，从一个司法公正的角度出发，法庭也要“尽其所能确保公众得到保护，需对犯案者处以具惩罚性及阻吓力的判刑。”[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第129段。法庭在综合考虑案件的证据后，认定“本案的犯罪情节明显是严重的，是涉及暴力之大规模严重的非法集结。”[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第156段。法院认定，三位答辩人对自己所犯的罪行不仅没有真诚的悔意，并且坚持自己站在道德高地，认为虽然违法，自己却是正义的一方。这样的行为不仅“自以为是”，更是“漠视法纪”的。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第162段。一个法治社会对此等行为的容忍或赦免，会有极大的溢出效应，导致社会中其他个体对法治的尊严产生怀疑，并认为可以凭借自己对“正义”之理解，便无视与违反现行法例。这对一个法治社会来说是很危险的信号。诚然，通过暴力威胁以“违法达义”不仅不正当，在逻辑上也站不住脚。这些犯案者，无论其主张何种崇高正义的目的而“违法达义”，这些都完全不能构成轻判或者减刑的理由。法庭在此类案件中所需要考虑的，正如潘兆初法官强调，仅仅包含“暴力的程度，还有公众安宁被破坏的程度”。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第131段。除此之外，法庭不需要考虑其它的因素。特区高等法院拒绝犯案者以“违法达义”作为轻判依据背后的逻辑是简单与明确的：“在一个奉行法治的文明社会，必定会有其他合法方法或渠道，让人们采用来提倡他们的主张或诉求”，为了自己的主张和意见而采用暴力威胁的手段，在任何自由法治的社会都不能被容忍。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第131段。

很明显，总有人会对社会规则之正当性有不同的理解，这是很正常的。这些不同的理解或者反对的声音是好的，是一个民主社会所必须的。但是，这些反对的声音，必须通过民主与合法的渠道进行传递，并最终通过政治代理人对这些观点进行甄别与采纳，最终推动社会的改变与进步。否则，一旦有人持有不同观点，并自以为是，认为自己站在正义的一边，并怂恿他人通过“违法达义”的方式来暴力推动变革的话，那么社会的安定与秩序便无从谈起了。任何社会，总是有千千万万种不同的声音。如果每一种对社会目前体制与规则不同的声音都认为自己有正当性来通过非法手段推动变革的话，社会非常可能将坠入混乱的状态。这与法治、民主、文明与现代化的概念都完全是背道而驰的。综合考虑下，高等法院裁定，给予本案三位答辩人社会服务令的刑罚远不足反映犯罪的严重性：本案惟一“恰当的刑罚必然是即时监禁”。[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第166段。高等法院的判决有两方面的深远影响。一方面，高等法院希望通过此案给予特区下级法院指引，以增强类似案件中法律适用的一致性。另一方面，法院希望通过推出新的量刑基准而更恰当地反映出公共集会中导致暴力后果的行为与言论的严重性，防止其他不明事理的市民以身试法。

(三)香港特区终审法院对新量刑基准的认可

2018年2月6日，特区终审法院下达了律政司司长诉黄之锋、罗冠聪及周永康的终审判决。[注]参见Secretary for Justice and Wong Chi Fung, Law Kwun Chung and Chow Yong Kang Alex, FACC Nos. 8, 9 and 10 of 2017, [2018] HKCFA 4.终审法院推翻了高等法院上诉法庭对此案的刑期复核，认为上诉法庭不恰当地解读了《刑事诉讼程序条例》和判例法，对初审东区裁判法院认定的无争议的事实进行了重新解读，更改了初审裁判官裁定的判刑要素的相对比重，进而给予了对三位上诉人过于严苛的即时监禁的处罚。但是，在判决书中，终审法院所透露出的信息却远远不止推翻高等法院上诉法庭的判决这么简单。虽然终审法院恢复了初审东区裁判法院的判罚，却同时支持了高等法院上诉法庭推出的更严厉的量刑规则。终审法院认为，虽然根据刑事法律不可溯及既往原则(Nulla poena sine praevia lege poenali)，高等法院上诉法庭推出的更严厉的量刑规则不能适用于三位上诉人，但是，在未来涉及暴力非法集会的案例中，香港各级法院有必要遵循高等法院上诉法庭在此推出的更严厉的量刑基准，以更好地反映罪行的严重性。所以，终审法院在本案中虽然推翻了高等法院上诉法庭刑期复核的决定，却保留并推广了此判决中的“灵魂”。

终审法院在此提出了两个非常重要的结论。第一，法院认为，在三位上诉人犯案之时，香港特区各级法院并没有一套明确的规则与先例来指引类似罪行的量刑基准。所以，高等法院在犯罪行为作出之后的判决书中，创造出这一新的量刑基准，并运用到此案的做法，违反了刑事法律不可溯及既往原则。[注]参见Secretary for Justice and Wong Chi Fung, Law Kwun Chung and Chow Yong Kang Alex, FACC Nos. 8, 9 and 10 of 2017, [2018] HKCFA 4, 第77-78, 81段。第二，在此基础上，终审法院却同时认为，基于香港社会目前面临的情况，高等法院通过此判决而设立有指引效力的量刑基准，是一个“十分恰当”的做法，并“符合上诉法庭须为将来的判刑事宜作出指引这个职责”。[注]律政司司长诉黄之锋、罗冠聪、周永康，终院刑事上诉2017年第8-10号，新闻摘要(中译本)，第17段。终审法院强调，高等法院上诉法庭在本案中提出的量刑基准，增加了“惩罚”与“阻吓”这两个判刑元素的比重，并同时适用了即时监禁等更严厉的刑罚手段，是终审法院支持的。终审法院在此明确表明，“在这方面，本院认同上诉法庭制定的判刑原则”以及高等法院强调的应当被着重考虑的判刑元素。[注]律政司司长诉黄之锋、罗冠聪、周永康，终院刑事上诉2017年第8-10号，新闻摘要(中译本)，第17段。终审法院强调，高等法院上诉法庭针对非法暴力集结的态度是正确的，这些非法行为与言论是不被宽容的，法庭在未来类似案件中也有充分理由可以给予犯案者即时监禁的刑罚。[注]律政司司长诉黄之锋、罗冠聪、周永康，终院刑事上诉2017年第8-10号，新闻摘要(中译本)，第18段。终审法院认定，在非法集会中，煽惑他人实施暴力行为、激使他人作出扰乱社会秩序、破坏社会安宁行为的言论是“罪责较大的”，特别当言论的发布者有领导角色与影响力时，其罪责更为严重。[注]律政司司长诉黄之锋、罗冠聪、周永康，终院刑事上诉2017年第8-10号，新闻摘要(中译本)，第18段。在此，终审法院作出了两层不同含义的判决。一方面，终审法院支持与认同了高等法院上诉法庭在本案中推出的判刑裁量基准，认为这一更为严厉的量刑规则对香港社会近来经历的暴力非法集会事件来说，是极其必要与及时的。但另一方面，由于此裁量基准在三位上诉人犯罪时并不存在，根据刑事法律不可溯及既往原则，终审法院认为将这更严厉的裁量基准运用到三位上诉人上是错误的。

虽然在本案中，三位上诉人的上诉全部成立，并且终审法院恢复了原审东区裁判法院判处的社会服务令与缓刑的处罚，但是，在本案第三争议点的讨论中，笔者看到了终审法院透露出的一个更重要的信息：虽然根据刑事法律不可溯及既往原则，高等法院推出的更严厉的判刑基准不能适用于本案，但是，终审法院却强调，“将来牵涉于有暴力成分的大规模非法集结的罪犯，会根据上诉法庭正确制定的新指引被判刑。”[注]律政司司长诉黄之锋、罗冠聪、周永康，终院刑事上诉2017年第8-10号，新闻摘要(中译本)，第24段。这是因为，终审法院意识到，根据目前香港社会出现的一些新情况，在涉及大规模非法暴力集会的刑罚中，有必要给予判刑原则“惩罚”与“阻吓”更高的比重，来反映这些暴力违法行为的严重性，并给社会释放出一个更明确的信息。终审法院在本案中的判决是值得赞扬的，此判决确认了高等法院上诉法庭推出的更严厉判刑基准的合法性与必要性，并强调此基准应当在未来相似案件中被特区各级法院适用。这一决定，无疑对特区的繁荣稳定、对香港刑事法律的威严，都有不可估量的助益。在自由与秩序的平衡中，笔者很欣慰地看到了，特区终审法院严格依照法律与判例法的规定与要求，在充分保障香港市民基本权利与自由的前提下，强调了保障社会秩序的重要性。笔者在此认为有必要长篇引用特区高等法院上诉法庭副庭长杨振权法官在刑期复核判决书中的判词：“法官的职责所在，要向社会发出明确信息，在自由行使权利，进行集会、游行、示威等相关活动时，参与者必须守法，不能破坏公共秩序及公众安宁……否则社会不会和谐、进步；法律保障市民的权利和自由亦可能会荡然无存。”[注]律政司司长诉黄之锋及另二人，复核申请案件2016年第4号，CAAR4/2016，第17段。这也就是说，在香港法院通过《公安条例》第18条来规制公共场合的煽动性言论的案件中，我们将会看到法院更多地去考量这些罪行的严重性以及惩罚及阻吓性刑罚的必要性，以保障香港特区的公共秩序与社会安宁。高等法院在本案中推出的更严厉的量刑基准与终审法院对此新规则的认可与推广，也从侧面给予了本论文开篇问题一个明确的回答：《公安条例》第18条可以有效规制与惩罚公共场合非法集会中的煽动性言论。

三、对互联网上煽动性言论的规制——普通法上的“作出有违公德行为”罪行

在公共集会中的煽动性言论之外，如何划定言论自由在互联网上的边界也成为了近年来各国与香港特区法律界讨论的热点问题。特别是考虑到互联网上“表达者数量的爆炸式增长、言论传播渠道的多元扩展、言论道义责任的弱化等特征”，使得互联网上潜在的危险言论更具有广泛的煽动性。[注]秦前红、黄明涛：《论网络言论自由与政府规制之间的关系——以美国经验为参照》，载《武汉科技大学学报(社会科学版)》2014年第4期。

在2013年的香港特别行政区诉陈宥羲案中，终审法院勾勒出了一条通过 “作出有违公德行为”罪行规制与惩罚互联网上煽动性言论的进路。与《公安条例》相比的优势是，普通法上的“作出有违公德行为”罪行可以让控方在不需要证明言论的意图及可能后果的情况下对极端的煽动性言论进行定罪。一旦定罪，则根据香港《刑事诉讼程序条例》第101I条“可公诉罪行(包括串谋及煽惑他人犯罪)的惩罚”第(1)项的规定进行处罚。[注]《刑事诉讼程序条例》第101I条第(1)项规定：“在不抵触第(2)及(5)款的条文下，任何人被裁定犯了一项可公诉罪行，而除此处外，并无任何条例订定该罪的刑罚，则可处监禁7年及罚款。”普通法上的“作出有违公德行为”罪行即属于法条中规定的“一项可公诉罪行”但同时“并无任何条例订定该罪的刑罚”。

(一)陈宥羲案案情梗概

2010年6月11日，陈宥羲在一个涉及香港政治体制改革的论坛上[注]当时，香港立法会即将在2010年6月23日进行投票，决定香港政治制度改革中的热点问题，所以这是一个当时被热议的题目。发布了一个具有煽动性的恐怖主义言论：“我哋要学犹太人炸咗中联办”。这句话翻译成普通话大致的意思是，我们需要向犹太人学习，去炸掉中央人民政府驻香港联络办公室。在2010年6月19日，陈宥羲在家中被逮捕。他承认了在互联网论坛上的留言，并称自己只是出于好玩的心理，没有任何犯罪的意图。随后，香港律政司对陈宥羲以涉嫌“作出有违公德行为”罪行提起了起诉。东区裁判法院作出了有罪判决，判处陈宥羲12个月的缓刑。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第5-10段。之后，陈宥羲向香港特区高等法院原讼法庭上诉，不服东区裁判法院裁判官拒绝逆转上诉人认罪的决定。2011年11月11日，高等法院原讼法庭驳回了陈宥羲的上诉，维持了东区裁判法院的定罪。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第11段。香港特区终审法院接受了陈宥羲的上诉，并认定了本案中的一个有着普遍重要意义的问题：在互联网论坛上留言是否可以成为违反“作出有违公德行为”罪行的行为？此问题又延伸出两个必须回答的子问题，这两个问题与此罪行的定案要件密切相关。第一，在互联网论坛上留言是否可以满足此罪行所需要的“公共元素”要求？第二，此留言的性质和内容，是否可以满足本罪行的“行为性质元素”的要求？[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第13-14段。

(二)“作出有违公德行为”的定罪要件

在公众场合作出违反公共道德底线的猥亵、淫秽或恶心性质的行为是一项普通法上的罪行。这个罪行有两个非常重要的要件：第一个要件涉及了此行为的性质，第二个要件涉及了此行为的公共元素。[注]详见R v Hamilton [2008] QB 224.在此罪行中，控方需要证明的是，这样的展示、言论或者印刷品是符合猥亵、淫秽或恶心的性质，并且是有违公共道德的。在普通法上，淫秽行为(an obscene act)指的是一个有违公认道德礼仪标准的行为，同时也是比普通的流氓行为(indecency)更为不当的行为。一个令人恶心的行为(a disgusting act)是令旁观者极其厌恶和感到极度反胃或不适的行为。另外需要注意的是，这些行为仅仅会惊扰(shock)到旁人是不够的：这些行为必须违反公共道德的最低标准，而这个最低标准是由同时代的陪审团来定夺的。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第21段。“作出有违公德行为”罪行的第二个定罪要件是行为的公共场合要件。我们从此罪行的权威先例R v Hamilton案[注]参见R v Hamilton [2008] QB 224, 第31段。中得知，满足此要件的公共场合必须是一个公众可以访问的场所，或者是一个公众可以看到的场所。这个场所不一定必须是公家的场地。如果一个私人场地是公众可以进入的，或者里面的行为或展览可以被两个或以上的公众[注]这也俗称为“二人法则”。看到，那么此私人场地也符合公共场合要件。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第23段。

(三)何种行为才是有违公德的？—— 行为性质要件的满足

我们首先探讨本案的“行为性质元素”，也就是上诉人陈宥羲在互联网上的留言是否足以满足“作出有违公德行为”罪行的行为性质要件？首先，终审法院霍兆刚法官强调，此法律可以被文字的发表违反，所以在本案中，网络留言是很显然符合这一条件的。陈宥羲的留言与性无关，所以它算不上是一个猥亵的(lewd)发表物。本案需要回答的问题是，陈宥羲的留言是否可以被认定为恶心或令人厌恶的(obscene or disgusting)。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第71 - 72段。此言论必须得违反公共道德的最低标准才能被视为满足“作出有违公德行为”罪行的要求。霍兆刚法官声明，这是一个客观的标准，是一个适合陪审团或法官来作出的事实性裁量，而这个裁量需要代表现行社会标准里正常思考的人(right-thinking people)。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第72段。

在本案中，霍兆刚法官表示，陈宥羲留言的内容足够清楚，且不需要任何上下文或语境去理解其含义。霍兆刚写道，陈宥羲的留言直截了当、毫不含糊地煽动、鼓吹了恐怖主义的行为。一个煽动、鼓吹去炸掉任何处所的言论都是可以满足恶心或令人厌恶的特性的，因为这种言论对生命的损失、对人员的伤亡、对财产的破坏和对公共的创伤(public trauma)所透露出的是一种粗暴与不屑。而陈宥羲言论针对的处所是一个国家政府机关的部门，这在霍兆刚法官看来，使得此言论的性质变得更为严重。霍兆刚法官强调，这不是因为法官认为政府机关比民间人员与机构更应当受到特殊的保护，而是因为，在香港特区热议政治体制改革的大背景下，相比起一个针对商业或其他机构的攻击，一个针对中央政府办公室或者香港特区政府的恐怖袭击对特区的社会秩序很可能会有更负面的影响。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第82 - 83段。在评判煽动性言论的可能负面影响时，所有这些因素都很可能被一个普通的、有常识的公众成员考虑进去。这也是普通法上“作出有违公德行为”罪行所依据的定罪标准——一个普通、有常识的社会成员的理性判断。同时，霍兆刚法官指出，此言论还有一个方面让人感到非常不安，并可能会导致留言的阅读者感到更加的愤慨，那就是，此言论包含了极其冒犯性的种族主义诽谤，暗示所有犹太人都是恐怖分子，是一群习惯使用恐怖主义行为来推进政治目标的人。此留言进一步暗示了，这个种族主义的诽谤是正确的，而香港市民有从中可以学到的东西(即恐怖主义的行为)。霍兆刚判定，这些暗示使得此言论更加令人憎恨与厌恶，更加使人感到极度的不安与烦扰。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第84段。

在这里，终审法院直截了当地拒绝了所有辩方针对行为性质要件的辩护。终审法院强调，不管从哪个角度理解，陈宥羲在互联网上的留言无论如何都会满足“作出有违公德行为”罪行的行为性质要件，因为此言论，在一个有常识的普通社会成员看来，一定是违反了最低限度的社会道德的。陈宥羲的留言中透露出的对生命、财产与公共秩序的不屑，再加上他肆无忌惮的种族主义挑衅，使得其必定符合本罪行的行为性质要件。当然，霍兆刚法官也意识到，本案所涉及的留言是在一个讨论政治体制改革的论坛上发表的。这个议题必然会收到来自香港市民多元的看法，而且这些看法在很多时候会以一种非常强烈的形式表现出来。终审法院认为有必要澄清，“作出有违公德行为”罪行的目的完全不是为了起诉这些单纯用很强烈方式表达自己观点的人。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第86段。所以，“作出有违公德行为”罪行的行为性质要件有一个很高的门槛：通常意义上的激烈政治言论或者观点，都不可能被此罪行公诉与定罪。但是，霍兆刚法官认定，本案中的恐怖主义言论，迈过了这个门槛。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第87段。

(四)互联网是一个公共地方吗？—— 公共场合要件的满足

在本案中，另一个摆在终审法院面前的重要问题是，“作出有违公德行为”罪行中的公共场合要件是否要求此场合必须是一个实际、物理与有形的地方？上诉人陈宥羲与他的代表律师主张，像互联网这样虚拟、无形的场所不能够满足公共场合要件。在此问题上，香港特区律政司虽然同意互联网不是一个实际、物理与有形的地方，但同时主张此虚拟地方也可满足公共场合要件。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第28段。根据终审法院霍兆刚法官的考察，除去在下文中将要讨论的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming案[注]参见HKSAR v Chan Johnny Sek Ming [2006] 4 HKC 264.外，没有任何一个特区的过往判决将互联网认定为“作出有违公德行为”罪行中的“公共场所”。

从法理学的角度理解，此处的争议是：在“作出有违公德行为”罪行中开辟出这样一个新的定罪类别(即把互联网确认为公共场所而进行定罪)，是一个普通法上允许的、因与时俱进的需要而作出的必要操作吗？[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第31段。霍兆刚法官给出的答案是否定的。他强调，“作出有违公德行为”罪行中的“公共场所要件”所要求的确实是一个物理、有形的地点。霍兆刚法官重申，除了上文中提及的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming案以外，所有其它通过“作出有违公德行为”罪行定罪的案件中，所针对的均是一个物理有形场所中的言说、行为或者展示。当然，这个场所不一定必须是一个公家的场所，但是它们却一定是物理意义上的地点。霍兆刚法官举例说，在R v Hamilton案中，对被告的定罪不是单纯因为偷拍裙底的录像，而是因为他在超市拍摄的这个行为。在此，超市这个物理意义上的公众场所成了R v Hamilton案定罪的关键。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第37 - 38段。霍兆刚在此援引了英国的判例Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd v Director of Public Prosecutions。在此案中，Lord Simon法官强调，对“公共场所”一词的精确限定，给予了“作出有违公德行为”罪行所需要的法律上的确定性。否则，如果“公共”一词只代表了对公共道德的违反的话，人们是否会一直处在随时可能违反最低程度公共道德的恐惧之下呢？[注]参见Knuller (Publishing, Printing and Promotions) Ltd v Director of Public Prosecutions [1973] AC 435.在这个问题上，霍兆刚法官强调，如果将“作出有违公德行为”罪行扩大到涵盖互联网上的行为与言论，这相当于摒弃了罪行中的“公共元素要件”，或者，这等同于过度扩张“公共元素要件”的内涵，以至于会导致司法机关违规地将刑责范围扩大。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第50段。而对刑责范围的界定，一定是留给民选立法机关的工作。

(五)公共道德是可以通过互联网违反的 —— 终审法院无法绕过的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming先例

虽然终审法院认定互联网不可以满足“作出有违公德行为”罪行中的公共场合要件，霍兆刚法官在判决书中却认为非常有必要明确，公共道德是可以通过互联网被违反的。原因很简单：我们完全可以想象，互联网上的信息完全可以在一个被公众访问或可以被公众看见的物理空间中展示。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第62 - 63段。这样一来，“作出有违公德行为”罪行的“公共场合”要件便成立了。

在陈宥羲案中，控方没有提供是否有人在公共场所阅读此信息的证据，因为在东区裁判法院的审理中，陈宥羲已经承认有罪，并且裁判官没有允许他后来立场的改变，并继续从他承认有罪出发开始审理案件。所以，审理进入了快速通道(因为陈宥羲对事实的承认，以及东区裁判法院认为事实与罪行的吻合)，控方便没有需要再提供附加的定罪证据，以至于造成了终审法院在审理之时，这些证据的空白。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第65 - 66段。

香港特区区域法院曾在2006年作出了一纸针对互联网上的“作出有违公德行为”罪行的定罪判决：HKSAR v Chan Johnny Sek Ming案[注]参见HKSAR v Chan Johnny Sek Ming [2006] 4 HKC 264.。这也是终审法院无法完全绕过而必需对其说明的一个先例。但是，霍兆刚法官却拒绝了此案的先例效力，理由是这个判例对互联网为何为公共场所的论述不够充分。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第61段。霍兆刚指出了Chan Johnny Sek Ming案与陈宥羲案的重要区别。这个区别在于，在陈宥羲案中，证据只局限于对被告的指控与被告所承认的事实，但是在Chan Johnny Sek Ming案中，控方却提供了很多证人在物理空间中看到冒犯性网络留言的证据。[注]HKSAR v Chan Johnny Sek Ming [2006] 4 HKC 264, 第8, 11, 15, 34段。也就是说，霍兆刚法官承认了，就算Chan Johnny Sek Ming案的法官不认可互联网可以满足 “公众场合”要件，证人在满足条件的物理地方看到这些信息也可以作为定罪证据。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第69段。

霍兆刚法官在此的用意是明确的。因为终审法院无法完全绕开将互联网定义为“公共空间”的HKSAR v Chan Johnny Sek Ming这个先例，在避免直接把此案推翻的情况下，[注]因为霍兆刚同意特区区域法院的判决结论，那就是：Chan Johnny Sek Ming是有罪的，是应当受到惩罚的。霍兆刚法官想出了一套填补的逻辑，使得自己的判决在不会波及到Chan Johnny Sek Ming案的前提下，同时论证终审法院拒绝给陈宥羲定罪的一套自洽理论。这个逻辑的立足点在于，霍兆刚在判决书中多次着重强调的，本判决不代表今后所有互联网上的言论，无论多么具有煽动性、恐怖性或者让人感到恶心反感，在“作出有违公德行为”罪行下，都有陈宥羲案这个先例来作为“护身符”和“保护伞”。霍兆刚在判决书中反复强调，陈宥羲案的判决并没有得出互联网上的言论不应该受到此罪行审查的结论。他说，Chan Johnny Sek Ming案给予本案最大的启示是，在陈宥羲案中，也有很多证据可以被使用，比如谁在哪里看到过这些信息。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第70段。但是，很可惜，因为上文提及的原因，这些证据在陈宥羲案中没有被控方提供。所以，虽然特区终审法院因为“作出有违公德行为”罪行中的“公共场合”要件没有被满足而撤销了对陈宥羲的定罪，但是，以霍兆刚与马道立法官为代表的终审法院仍认定陈宥羲的言论是应当被惩罚的。[注]陈宥羲诉香港特别行政区，FACC No. 3 of 2013，第93段。

总的来说，在“公共场合”要件的确认上，虽然终审法院在陈宥羲案中认定，根据普通法传统，互联网无论如何都不能被认定为是物理意义上的公共空间，但是，只要控方有证据证明，互联网上的言论，在某些可以满足“公共场合”要件的地点被投放出来，那么，此互联网言论即可以被认为是符合“公共场合”要件的。当“公共场合”要件和“行为性质”要件被同时满足时，互联网上的言论与表达即可被“作出有违公德行为”罪行定罪。

结语

回顾上文，在黄之锋案中，无论是东区裁判法院、高等法院上诉法庭还是终审法院，均确认了《公安条例》第18条规制与惩罚非法集会中的煽动性言论的效力。同时，在高等法院上诉法庭推出了针对公共集会中非法行为与煽动性言论更严厉的量刑基准后，终审法院对此新的量刑基准予以了确认，并强调可以被运用在未来特区面临的类似案件中，以保障特区的公共秩序与其它市民合法权利的行使。总体来说，黄之锋案高等法院与终审法院的判决勾勒出了一条清晰的规制公共集会中煽动性言论的进路。在今后特区律政司起诉类似非法言论时，应当积极引用黄之锋先例，并突出强调由高等法院推出的、并被终审法院认可与推广的更为严厉的量刑基准，以突出此类公共场合煽动性非法言论的严重性，通过司法判例对香港市民的行为作出更好的指引，并进一步维护特区法治的权威与社会的安逸。

在陈宥羲案中，虽然终审法院因为互联网言论不能满足“作出有违公德行为”罪行的“公共场合”要件而推翻了下级法院对陈宥羲的定罪，但是，霍兆刚法官在判决书中却留下了“余地”，并提出了两个非常重要的论断。首先，陈宥羲在互联网上的恐怖主义留言是毫无疑问符合此罪行的“行为性质”要件的：此言论违反了公共道德的最低标准，并对生命的价值与社会的秩序透露出不屑。第二，虽然作为虚拟空间的互联网并不可以满足此罪行的“公共场合”要件，但只要律政司可以证明互联网上的言论在一个符合此要件的物理空间中被展示了，那么，根据陈宥羲与HKSAR v Chan Johnny Sek Ming先例，互联网上言论的“公共场合”要件便被满足了。所以，对这方面证据的搜集，是未来律政司提起相似诉讼的一个非常关键的要点：这些证据可以绕过终审法院拒绝认定互联网为“公共空间”的裁定，进而通过这些附加证据来满足“作出有违公德行为”罪行的定罪要求。

综上所述，《公安条例》第18条与普通法上的“作出有违公德行为”罪行，在香港各级法院(特别是终审法院)判例法的确认与支持下，已经构建出了一套规制煽动性言论的现行法律依据。前者可以有效地规制与惩罚公共集会中出现的煽动性言论，而后者针对的则是互联网上的煽动性言论。在特区律政司的积极配合下，前述法律可以较好地规制特区目前出现的煽动性言论。