浅析教唆犯与间接正犯的异同

摘 要：虽然我国现行刑法中未对间接正犯作出明文的规定，但引入间接正犯理论对于正确地适用刑法，打击犯罪，解决实践中存在的难题，构建法治社会具有重要意义，而且间接正犯和教唆犯一直有着较为密切的联系，二者十分相似。为了使理论与实践更好地接轨，有必要对之进行深入、具体地研究。本文通过对两者构成要件的分析对间接正犯与教唆犯的异同等相关问题作了系统的研究。

关键词：教唆犯；间接正犯；教唆；支配

1 教唆犯与间接正犯的概述

教唆犯是指故意教唆他人实施犯罪的人，即教唆者利用刺激、激励、鼓励、威胁、利诱、怂恿等方式故意引起他人实行犯罪的决意的人。

教唆犯是以其在共同犯罪中的分工为标准而划分的一种较为特殊的共同犯罪人，其特点是本人并不亲自实施某种犯罪行为，而是故意引起他人犯意，唆使他人去实施犯罪，并且一般是通过他人的犯罪行为来实现自己的犯罪意图。在现实中这种犯罪人是他人犯意的挑起者對他人实施犯罪起着发动和促进作用，具有极其严重的社会危害性，因而是刑法及司法实践中打击的对象。成立教唆犯必须具备以下条件：

行为人必须是具有相应刑事责任能力者。作为犯罪人的一种，教唆犯自身首先必须达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力。其具体年龄起点与教唆的内容相对应，如果教唆《刑法》17条第二款的犯罪年满14周岁即可，如果教唆该款之外犯罪则要求必须年满16周岁。

在主观方面，必须具有教唆他人犯罪的故意。如果没有教唆的故意，即缺乏犯罪的主观条件，不能成立教唆犯。过失引起他人犯意，并实施犯罪的不构成教唆犯。

在客观方面，必须具有教唆他人犯罪的行为。值得注意的是，这种教唆行为包括劝诱、威胁、唆使、指示等行为。教唆行为的着手，是以教唆行为的着手为标准的；不作为方式不能构成教唆行为。

教唆的对象是具有相应刑事责任能力的特定的人。对教唆对象的限定涉及教唆犯与间接正犯之间的关系，若对象不具有相应刑事责任能力则就成立间接正犯了。

间接正犯又可以称为间接实行犯，是指行为人基于自己的犯罪意图，为了实现自己所要达到的犯罪目的，故意利用他人的行为实行犯罪行为，但又不与他人构成共同犯罪的犯罪形态。即把他人作为工具利用的情况，行为人不必出现在犯罪现场，也不必参与共同实施，而是通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件的实现。

2 教唆犯与间接正犯的区别

通过二者的概念和构成要件，可从以下几个方面对两者进行辨析。

1）有无共同犯罪故意不同：在实施犯罪过程中是否存在犯罪故意的联络是二者在主观方面的区别。教唆犯中，被教唆者的犯罪故意是教唆者实施一定的教唆行为引起的，二者对所实施的犯罪具有共同的犯罪故意的联络，形成了共同的犯罪故意。间接正犯中被利用者对利用者的犯罪故意没有认识，二者没有犯罪故意的意思联络，对所实施的犯罪也没有达成共同犯罪的故意。也就是说教唆犯在实施犯罪中的犯罪故意是双方面的；间接正犯中，犯罪故意是单方面的。

2）客观行为方式上不同：教唆犯是教唆他人实施犯罪，行为方式上表现为劝说、愁恿、威胁、收买、利诱等行为；而间接正犯除了教唆的行为方式之外，还可以是帮助的行为方式，不限于教唆的行为方式。

3）利用的对象不同：教唆的对象是具有相应刑事责任能力的特定的人，其具体年龄起点与教唆的内容相对应，如果教唆《刑法》17条第二款的犯罪年满14周岁即可，如果教唆该款之外犯罪则要求必须年满16周岁。若对象不具有相应刑事责任能力则就成立间接正犯了；而间接正犯的利用对象则几乎没有限制，完全刑事责任能力人、限制刑事责任能力人、无刑事责任能力人、无目的和无身份的行为人都可以成为间接正犯的利用对象，其范围与教唆犯相比具有广泛性。

4）承担责任的主体不同：教唆犯与其教唆的对象成立共同犯罪，随意教唆犯和被教唆者共同承担刑事责任；在间接正犯中，被利用者作为利用者的工具，其犯罪行为也是利用者的利用行为的继续和延伸，利用者客观上具有假他人之手实施犯罪行为，主观上具有利用他人行为实现自己犯罪目的的故意。而被利用者则处于完全被操纵和支配的地位，其在犯罪过程中并不具有刑法意义上的独立性，所以根据主客观相统一的原则，应该由间接正犯自己独立地、直接地承担全部的刑事责任。

5）是否构成共同犯罪不同：教唆者好被教唆者具有共同的犯罪故意两者成立共犯，而间接正犯中，被利用者作为利用者的工具，其犯罪行为也是利用者的利用行为的继续和延伸，处于间接正犯的支配下，两者并不具有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪。

6）利用他人的目的不同：教唆犯是通过教唆等方式使他人产生犯罪的意图，从而与他人构成共同犯罪；而间接正犯必须由利用者采取一系列的利用行为，将被利用人的行为像工具一样，单方面地进行支配、利用，以产生实现构成要件的现实危险，他人仅作为自己实施犯罪的纯粹的犯罪工具。

7）定罪量刑及其依据不同：教唆犯是我国刑法规定的共犯的一种类型，对其处罚根据其在共同犯罪中所起的作用处罚，如果在共同犯罪中起到主要作用，那么就是主犯；如果教唆犯在共同犯罪中起到其次作用，那么就是从犯；如果教唆犯是被胁迫教唆他人犯罪的。间接正犯是一种独立的正犯，根据其支配被利用者而实施的犯罪定罪量刑。

3 教唆犯与间接正犯的相同点

1）主体方面：教唆者和间接正犯都必须具有相应的刑事责任能力。

2）行为的表现方式：教唆犯教唆他人犯罪可以采取劝说、愁恿、威胁、收买、利诱等行为；而间接正犯也同样可以采用这些方式。

3）实现犯罪目的手段的间接性：教唆犯特点是本人并不亲自实施某种犯罪行为，而是故意引起他人犯意，唆使他人去实施犯罪，并且一般是通过他人的犯罪行为来实现自己的犯罪意图；间接正犯是通过支配他人的行为来实现自己的犯罪意图，两者在实现犯罪目的上都有一定的间接性。

4 个人一些看法和观点

根据传统理论，教唆或者利用已满16周岁实施我国《刑法》所规定的任何犯罪和利用已满14周岁未满16周岁的被利用者实施我国刑法第17条规定的八种犯罪行为，被认为教唆犯已经达成共识。但是当学界在碰到行为人利用未满14周岁的被利用者实施犯罪和利用已满14周岁未16满周岁的被利用者去实施刑法第17条规定的八种犯罪之外的其他犯罪行为的情形时，学者们的观点则出现了较大的分歧，形成了不同的流派，主要有极端从属性说与限制从属性说。极端从属性说认为教唆对象必须是有责任能力的人，持该说的观点认为在这种情况下，应认为是间接正犯；而限制从属性说认为对象可以是无责任能力的人，但必须有一定规范意识的人，持该说观点的人认为在这种情况下应根据教唆对象对自己的行为是否违反一般规范或者是否为人类禁止而区别对待，若认识不到自己行为的危害性（如13岁正常男孩应认识到杀人行为是社会不允许的）则应为间接正犯，若知道自己的行为不被社会允许而依旧实施则应认为教唆者应以教唆犯论处，而不是间接正犯。

甲教唆15周岁警察乙刑讯逼供，乙接受了教唆实施了该行为。按照极端从属性说，甲不是刑讯逼供的教唆犯，甲又缺乏司法人员身份不成立刑讯逼供的间接正犯，结局是甲无罪；按照限制从属性说，具有规范意识的乙实施了刑讯逼供行为，甲应为教唆犯而非间接正犯，只是乙未达到刑事责任年龄，不负刑事责任而已。

所以个人认为限制从属性更可以解决实践中的问题，此外个人认为可以这样理解：间接正犯视为教唆行为的一种特殊情况，就是教唆未达到刑事责任年龄或者没有刑事责任的人犯罪，这时候不是教唆犯而变成间接正犯，两者是一种递进包容关系而非一种对立关系。

作者简介

刘业伟（1993-），男，汉族，河南安阳人，西北政法大学刑事法学院2016级研究生，研究方向：刑法学。