PPP模式下社会资本联合的若干法律问题

2019-03-22隋海波

长春工程学院学报（社会科学版） 2019年1期

隋海波

(长春工程学院管理学院，长春 130021)

一、引言

目前，国家正大力推行政府和社会资本合作模式(PPP)。由于PPP项目具有投资大、周期长的特点，单一社会资本往往不能胜任全部项目任务，因此在PPP项目采购中，很多社会资本采用联合体投标的方式参与竞争。联合体投标涉及两个以上社会资本，相关法律问题比较多。本文将依据国家现行的法律和政策文件，对联合体承接PPP项目所面临的若干法律问题进行分析。

二、PPP项目允许联合体投标的法律依据

联合体投标是国家法律规定的一种投标方式。“联合体”作为法律名词最早出现在1999年颁布的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》，该法第三十一条规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。后来颁布的《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)继续沿用了“联合体”这一名词，该法第二十四条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。《政府采购法》对联合体的组成进行了扩展，允许自然人成为联合体成员。

关于PPP项目，财政部2014年11月颁发的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》规定，PPP项目采购应根据《政府采购法》及相关规章制度执行；同年12月31日，财政部颁布了根据《政府采购法》和有关法律法规制定的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》。2016年9月24日，财政部又颁布了《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》，明确规定对于纳入PPP项目开发目录的项目，项目实施机构应根据物有所值评价和财政承受能力论证审核结果完善项目实施方案，报本级人民政府审核。本级人民政府审核同意后，由项目实施机构按照政府采购管理相关规定，依法组织开展社会资本方采购工作。依据上述财政部颁布的规定，PPP项目采购是完全适用《政府采购法》的；对于采取招标采购方式的，还应当适用《招标投标法》的规定，所以社会资本组成联合体投标PPP项目是有明确法律依据的。

三、联合体主体属性

关于联合体的主体属性，在理论界是存在争议的，大多数学者认为其属于1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)规定的联营。值得注意的是，2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)并没有规定联营，但《民法总则》通过后暂不废止《民法通则》[1]，联合体的主体地位仍有法律依据可循。

关键的问题是联合体到底属于《民法通则》第五十一条至第五十三条规定的三种联营形式中的哪一种？很显然，联合体并不需要到登记机关办理法人登记，其不属于第五十一条规定的法人型联营；而第五十三条规定的以合同为联结的松散型联营最大特点是各自独立经营，与《招标投标法》第三十一条规定的“以一个投标人的身份共同投标”、《政府采购法》第二十四条规定的“以一个供应商的身份共同参加政府采购”不相符，联合体也不应属于这一联营形式；最后，根据《招标投标法》第三十一条，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任，《政府采购法》第二十四条亦有相同的规定。从这两部法律对联合体的基本要求来看，完全符合《民法通则》第五十二条规定的半紧密型联营的特点，联合体应当属于这一种联营形式。当然，这一联营形式的采用也需要以共同投标协议来联结，涉及联合体相关法律问题的处理应以该协议为基础依据。另外，联合体本身不具有民事主体资格，组成联合体的成员才是合格的法律主体，所以招投标活动中投诉、申诉主体，以及将来可能发生诉讼的诉讼主体应是联合体成员，而不是所谓的“联合体”。实际上，在司法实践中按照最高人民法院和有些地方法院的规定，联合体一方提起诉讼或一方被起诉的，应通知或追加其他成员参加诉讼。[2]

四、联合体成员在SPV持股的问题

根据现行PPP政策文件的规定，大多数PPP项目需要成立项目公司(SPV)负责项目的具体操作。SPV可由社会资本依法设立，政府也可指定相关机构依法参股项目公司。如果是联合体中标PPP项目的，是否所有联合体成员均应成为SPV的股东？在现有法律及政策框架内，并没有强制要求所有联合体成员成为SPV股东。实践中，并不是所有的联合体成员均有意愿成为SPV股东，例如，参加联合体的设计单位其主要目的就是获取设计费用，在设计工作完成后，由SPV先行支付或联合体协议中约定取得收益后优先支付设计费，因此，设计单位实无进入SPV的必要和动力。按照法律规定，联合体成员是需要承担连带责任的，该责任不因SPV的成立和联合体成员未成为SPV股东而免除。[3]而没有成为股东的设计单位对公司经营情况可能毫不知情，让一个仅仅为了获取较少设计费的设计单位对一项建设、运营几十年的PPP项目承担连带责任，似不公平！

基于以上的分析，本文认为今后的立法政策还应坚持不强制联合体成员持股SPV的原则。同时还应规定，工作任务较少、获利较小的成员可在符合一定条件下退出联合体。

五、联合体成员的责任

无论是《招标投标法》)第三十一条，还是《政府采购法》第二十四条均规定联合体各方应当签订共同投标协议(联合协议)，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同(采购合同)，就中标项目向招标人承担连带责任。因此，在联合体投标方式下，存在两个合同关系，一是联合体各方之间应当签订共同投标协议，形成一个合同关系；二是联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，形成第二个合同关系。当联合体成员出现资金不到位、不能按期履行出资义务、设计、施工存在质量问题等情况时，对于责任承担问题，应分为对外责任和对内责任两种情况：

(一)对外责任

《民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”根据该规定，连带责任是指两个以上的责任人作为一个整体对权利人共同承担全部民事责任，而且其中任何一个责任人都必须对权利人承担全部民事责任。[4]因此，所有联合体成员作为一个整体对招标人共同承担全部责任，并且每一个成员都有义务承担全部责任，不能以联合体合同内部约定来抗辩。

(二)对内责任

根据《民法总则》第一百七十八条规定，联合体成员对外承担责任后，有权向其他成员追偿。联合体成员之间是合同关系，一个联合体成员在承担了不应由自己承担的责任后，可以根据法律规定和共同投标协议的约定向其他联合体成员追究责任。实践中，应当在签订的共同投标协议中明确约定对外承担连带责任后，联合体内部成员之间进行追偿各项条款。