论商法教学的目标及其实现

胡利玲

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

1 现代法学教育的目标：以学术培养为前提和基础的职业培养

法学教育的目标决定着法学人才培养模式、 法学教育与法律职业关系、法学教育的内容、课程的设置及其体系结构、教学方法等一系列问题，不仅是法学教育活动的出发点，更是法学教育的核心点。对于现代法学教育目标如何定位，虽有认识上的不同，但是被普遍认同的是，现代法学教育，既不能唯法律学术教育，也不能唯法律职业训练，而是学术教育与职业培养的综合。应当在学术训练的同时， 注重与法律专业人士执业培养的融合。 法学教育不仅应当培养法学研究和立法思维的学术能力， 还应当培养法律的实践执业能力。 其中，职业培养为方向，学术培养为前提和基础，通过法学学术研究促进法律职业的发展[1]。没有法学教育就没有法律职业，同时，法律职业也决定了法学教育的培养目标和培养模式。因此，在法学教育与法律职业的关系中，法律职业居于关系的主要方面[2]。 有学者也明确指出，“既然法律是一种需要付诸实践的制度， 而法学教育又需以促进法律职业为目标， 那么法学教育至少应该具有培养从业法律职业的实际能力和实际技能的功效。在这个意义上说应该具有法律职业训练的特点，而不能只是一种法学教条主义的教育， 更不能体现为一套胡乱夹杂着一套法律原理、 法律术语的意识形态说教体系。 ”[3]

实际上，尽管各国的法学教育模式有各自的特点，例如，美国以律师为其重点培养对象，德国则以法官为重点培养对象。 但无论英美法系国家还是大陆法系国家，法学教育的主要任务（而非全部任务）都在于培养应用法律人才。 德国的法学教育除大学的法学理论基础训练外，必须通过职业预备期（即见习期，为2年）完成职业训练，以便具备从事法律职业的法律知识、综合能力和道德品质；日本的法学教育类似于德国，由大学基础教育和职业训练两个阶段构成， 近年来的法学教育的改革， 呈现出强化法学教育与法律职业教育的结合，体现在：在设置法学教育课程体系过程中，要求必须融入培育与法律职业有关的实务能力机制； 美国的法学院则一直以来都明确将促进法律职业或者为职业提供准备设定为教育目标， 学生在法学院的学习集中体现为较为专门的法学培养和法律职业训练， 因此其法学教育的特征主要体现在法律职业教育的目标上[4]。法学教育被认为典型地属于法律职业教育， 更确切地说是律师教育。因此在法律教育中，强调像律师一样思考（to think like a lawyer）的重要性，并认为“优秀法学院的课程不是教授法律原则， 而是教给学生律师式的思维方式——这是他们使用不断变化的法律原则的基本工具。 ”[5]

尽管如此， 西方法学教育自身仍在不断地进行反思并进入了一个转型期。 其标志是 “卡耐基报告”（Carnegie report ） 和 “法学教育中的最佳实践报告”（Best Practices in Legal Education report）的发表（以下简称“报告”）。 报告提出：法学教育能够且应该有计划地帮助学生不仅成为更好的思考者， 而且成为更好的执业者，应该努力为思考和行动之间、法律相对确定性和更多不确定性之间搭建桥梁。为此目的，法学院应当增加更多的实践技巧训练。报告倡议：学生学习法学理论、实践法律知识和职业身份的综合（“an integration of student learning of theoretical and practical legal knowledge and professional identity”）。 于此两报告发表后，法学院和法学教授们纷纷开始对其法学课程进行重新审视，从而进入了“分析和改变法学教育”的阶段，并相继出现了两个重要的变革：其一是，学者们开始将注意力转向法学教育理论及其实现的研究上。其二是，法学院包括顶尖的法学院， 已经开始根本性地改革其课程目标和结构。 最突出的是， 运用模拟口头辩论练习（oral argument exercises）作为传统的苏格拉底式的对话教学法（Socratic dialogue）（目前，大部分法学院将苏格拉底式教学法作为基本的教学方法）的必要补充，以帮助学生“搭建理论分析和实践知识之间的桥梁”，将单一教学模式下知识的两个方面，即“正式的法律知识”和“法律实践经验”统一起来[6]。

然而，中国的法学教育却长期以来更重视法学理论教育而忽视法律职业教育， 存在着与法律职业相互分离的问题。改革开放四十年来，法学教育的培养目标和培养模式虽然发生了一些转变, 特别是2011年教育部启动“卓越法律人才教育培养计划”后，各高校相继修订了法学培养模式，引入了许多实践性课程，被认为正在逐步从专业教育转向职业教育， 甚至已形成了中国的法学教育模式[7]。 但是不得不承认，从中国各大高校目前的实际情况看， 中国的法学教育仍然偏重于理论教学，从北大、清华、中国政法大学等有代表性的院校的法学专业本科培养方案均可见此特点。由此可见，中国的法学教育目标和法学教育模式似乎是以培养法学家为主要对象， 而不能像人们预期那样承担培养法律职业的功能。 因此，以法学理论基础为前提和基础，加强法律职业教育， 培养学生的法律职业能力仍然是我国法学教育未来改革的重点， 也是我国法学本科教育的基本方向和目标。

2 商法教学的目标：法律职业能力的培养

2.1 商法教学以法律职业能力的培养为目标与法学教育的目标相契合

法学教育目标的改革必然对商法教学产生重要影响，包括商法教学的目标和理念的定位、商法基础理论教育和职业技能培养的关系处理、课程设置的选择、课程体系结构的设计以及教学方法的采用等等。 犹如法学教育的目标居于一切法学活动的出发点和核心位置，同样地，商法教学的目标也处于一切商法教学活动的出发点和核心位置。

在现代法学教育目标改革的大背景下， 如何定位商法教学的目标， 将成为商法学教育改革是否取得成效的关键。在当前法学教育目标改革的大背景下，商法教学目标的定位应当与法学教育的总体目标相契合，以促进法律职业教育为其发展方向， 以培养学生法律职业能力为已任。

2.2 商法教学以法律职业能力的培养为目标符合商法学科的特点

商法是与经济发展关系最为直接和最为密切的法律，是调整市场经济最主要的法律部门。商法虽然与其他部门法有着密切的联系，尤其是与民法，无论采民商分立抑或采民商合一的立法体例， 商法与民法的关系都属于特别法与一般法的关系， 商法作为民法的特别法而存在。 但是商法也具有自己的特征，包括：商法以商事关系为其调整对象， 而商事关系以营业为特征展开；商法是组织法规范和行为法规范相结合的法；商法具有公法化因素；商法兼有强制法的性质；商法具有较强的技术性；商法具有国际化特征；商法的修改和补充频繁化[8]。得以使之与其他部门法在一定程度上区别开来。同时商法的这些特点，决定了商法学作为一门学科应当属于应用性学科， 商法学课程应当属于应用性课程，具有实践性强、应用性强的特点。由此，也就决定了商法学课程应当以实务内容为主。

商法教学目标的确定，必须考虑商法本身的特性，尊重商法学科的特点。 考虑商法本身的特性在于培养和训练学生的商法意识或商法理念， 特别是商法调整对象所具有的营业的根本特征。 用以分析商法不同于传统民法的核心价值取向以及不同于传统民法的具体制度的设计，准确理解、把握并适用民法与商法。 尊重商法学科的特点则意在使学生理解和掌握商法学的基本法律原理， 培养和训练学生解决商事法律实务问题的能力， 从而使学生对商事立法的各项具体规则做到融会贯通， 胜任未来法律职业对商事法律人才的专业要求。

3 商法教学目标的实现——商法课程及其体系结构的改进

为达到商法教学培养学生法律职业能力的目标，有必要在现有基础上改革商法学的课程设置及其体系结构。 由于目前全国各法学院在商法课程开设上并不统一，为更好地说明起见，以下笔者将以本人所在的中国政法大学的商法课程及其体系结构为例，提出改进建议。

3.1 商法课程及其体系结构的现状

根据中国政法大学本科培养方案（2018年）[9]，目前的商法课程共有11 门，从课程类型上分别被纳入专业必修课、专业选修课（包括专业基础选修课、研讨课、案例课程）。 从课程内容上，可分别归为理论教学课和实践教学课。在课程体系结构上可理解为：基础型理论课程+拓展型理论课程＋实务课程。

（1）基础型理论课程。 包括6 门课程，即：商法一：总论与公司法（专业必修课，64 学时）、商法二：证券法、商法三：票据法、商法四：保险法、商法五：破产法、商法六：信托法。 商法二—商法六均为专业选修课，每门课32 学时，相应构成六大知识模块，即：商法总论与公司法（含个人独资企业法和合伙企业法）、证券法、票据法、保险法、破产法、信托法，课时共计224 学时。

（2）拓展型理论课程。 包括3 门选修课程，即商法（理论）研讨课程、民商法理论前沿、外国商法，课时分别为32 学时，共计96 学时。

（3）实务课程。包括2 门选修课程，即：商法案例研讨课、外商投资企业法实务，课时分别为32 学时，共计64 学时。

3.2 目前商法课程体系结构的问题所在

从目前商法课程的设置及其体系结构， 可以看出问题所在，即：注重商事法律理论的培养，轻视商事法律的实践教学。 表现在以下几方面。

（1）理论教学和实践教学严重失衡。理论教学菜单中，不仅包括基础型理论知识，而且包括拓展型理论知识，不仅包括国内商事法律理论，而且包括外国商事法律理论，尽管绝对课时数量尚少（320 学时），但是远远高于实践教学（64 学时），前者是后者的5 倍。

（2）实践课程设置单一，学生实践教学的环节少。真正意义上的实践教学课程仅设有案例研讨课， 而且为选修课。 在部门法讲授过程中，又不过多涉及案例。

（3）案例研究课程的课时少，且多集中在公司法的教学案例研讨上，覆盖面小。 除此之外，虽然学生有社会实践和专业实习，但是并非围绕商法教学而设计，而且近年来，专业实习由于缺少监督和统一要求，几乎流于形式。上述问题的存在产生的直接结果是：难以真正培养学生的商法意识， 无法实质性地提高学生的职业思维能力和职业技能， 距离商法课程教学预先设定的目标相去甚远。

3.3 改革思路

就课程及其体系结构而言，应当设计为：基础型理论课＋案例研讨课＋拓展型理论课+模拟实践课程＋商法诊所课。 就具体课程设置而言，改革的基本思路如下。

（1）与部门法相对应分别设置课程，通过商事法律知识的精细化教学， 培养学生通过法律分析学习实体法的能力。可仍保留目前6 门商法学基础型理论课，外加商法学拓展型理论课之外国商法及民商法理论前沿，形成8 门课程，8 大知识模块。 为避免课程内容的交叉和重复，取消现有的商法理论研讨课，将其融合在上述每一门课程中。

（2）加大实践教学的广度（范围）和深度（时间），培养学生通过经验来学习法律的实践能力。具体方案如下。

第一，增设案例研讨课程：将公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、信托法课程全部设计成1+1 模式，即基础理论知识课+案例研讨课。将法律基础理论直接运用于案例研讨， 训练学生有效地理解和掌握法学原理的能力。 正如朗代尔在其著名的《合同法案例》一书的前言中所言：“有效地掌握这些原理的最快和最好的——如果不是唯一的——途径就是学习那些包含着这些原理的案例。 ”[10]

第二，增设模拟实践课程。模拟实践课程在美国集中地表现为模拟口头辩论课， 近年来已经被作为一种与法律写作一样的思考方法成为法学院广泛采用的实践课程。 普遍认为，口头辩论如果做得好，是探究法律概念和运用法律的机会，是与法官对话的机会，也是对潜在的重要的现实情形进行拓展假设的机会。 通过模拟的口头辩论，教师可以实现以下多个目标：帮助学生更好地进行法律分析； 提高学生对于实践经验要求的满意度；改善学生自身的学习，帮助学生提高其将来执业所需要的实践能力； 训练学生更有效地表达和分析法律；提高学生自主学习的功效；提升学生在公众面前讲话的能力和信心。 虽然“与律师事务所不同，法学院并不是专门为学生提供实践机会的场所。 法学院提供经验基础的目标也不应是作为事务所传统‘学徒制’的补充。 而是能够提供一套工具——一套对经验学习法的理解——在学生踏入真实世界时增加他们的自学能力。这套工具的关键就是通过模拟法，来展示和说明对法律实践的理论洞见。 ”

第三，增设商法诊所课程，让学生从课堂中走出去，通过在教师指导下代理真实案件，以有形的，最为直观的，也最为接近实际的方法运用法律，为未来从事法律职业提供经验基础。

4 结语

长期以来，我国在法学（本科）教育目标认识上的偏差， 致使商法学的教学并不与商事法律职业直接相联系， 而完全按照通识教育和综合法律素质养成型教育来设计。 因而在教学内容和教学方法上都缺乏对职业教育和职业能力的重视。 大学本科的商法教学主要是以系统地讲授商事法学知识， 注重商事法学知识的系统性与科学性，同时注重学生人文精神的培养。尽管近年来，大学进行了一些商事法律实践的教学改革，开始在职业训练课程方面尝试突破， 诸如增加商法案例研讨课， 或者一些教师在讲授商事法律基础理论知识的同时，加入一些“案例教学法”，以避免单纯地向学生传授空洞、抽象的法律理论，并试图通过案例分析使学生理解法律理论。 但是，就目前的实际运作看来，这些改革或多或少地存在一些问题。 案例研讨课程属于选修课程，学分低且学时少，在一定意义上表明案例研讨课程并非作为主流课程受到应有的重视。更主要的是，对案例研讨课程，目标定位尚不清楚，对教学内容的安排、案例的选取、案例的覆盖面，所要达到的教学目的没有整体的规划和相对统一的要求， 而是由任课教师自行组织和安排， 使得实际运作完全处在任意发挥的阶段。“案例教学法”的运用，更是在教师自发和自愿的前提下进行，而且案例通常是专门设计的，经过取舍后的、关系被简单化了的案例，案例分析的直接目的主要不是用于培养和提高学生如何解决一个实际发生的、法律关系纷繁复杂的法律问题的能力， 而是用以理解和印证前面所讲授的法学基础知识。 因此， 从根本上说， 传统的商法学教学与法律职业技能训练没有直接的制度联系。

以学术培养为前提和基础，以职业培养为方向，已经成为现代法学教育发展的必然趋势，中国的法学（本科）教育改革也必将以此为核心目标展开，向职业教育转型。 法学教育绝不仅仅是大学中法学专业的学历教育、通识教育和综合素质的培养，还必须包括法律职业教育。 2018年9月教育部、中央政法委也发布《关于坚持德法兼修实施卓越法制人才教育培养计划2.0 的意见》，强调中国要建立体现中国特色的法制人才培养体系，其中实践是法学教育之要[11]。 在此背景下，商法教学的目标也应以培养和提供法科学生的法律职业能力为其定位，而且反映商法学科所具有的应用性强、实践性突出的固有属性。商法教学的目标，既是一切商法教学活动的始点，也是商法教学活动的核心，必须通过精心设置的商法课程，合理构建的课程体系结构，科学选择的教学方法等一系列具体途径加以实现。