我国促进型立法的宪法分析

陈倩欣

（湖南师范大学，湖南 长沙 410000）

促进型立法作为一种新型的立法模式正在逐步发展，这种新型立法模式和传统立法模式具有哪些区别或者说促进型立法的特点体现在哪些方面，这种新型的立法有没有宪法依据，其未来的发展趋势如何，本文试图对上述问题展开分析与探讨。

一、促进型立法的特点

（一）调整对象方面

从目前的实践看，促进型法的调整对象具体来说包括但不限于以下几个方面的内容。

1．民间资本进入的行业和领域。改革开放以来，我国民间投资不断发展壮大已经成为促进经济发展、调整产业结构、繁荣城乡市场、扩大社会就业的重要力量。在毫不动摇地巩固和发展公有制经济的同时，毫不动摇地鼓励支持和引导非公有经济发展，进一步鼓励和引导民间投资，有利于促进各种经济的共同发展。从非公有制经济的定位以及国家对其采取的政策措施可以看出，国家鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域。民间资本进入基础产业、基础设施市政公用事业、社会事业金融服务商贸流通、国防科技工业等领域都应当鼓励和引导。

2．运用科技或创新推动经济建设和社会发展，特别是为了促进科技成果转化或促进科技技术进步的领域。科学技术是第一生产力，经济和社会的发展都离不开科技成果的转化和科技的进步。因此，针对科技成果转化和科学技术进步事业的行业和领域都应当大力支持，还包括与之相关的科技中介服务、技术市场、技术交易、科技创新。如农业机械化、科技企业、科技服务业、高新技术产业的发展。目前的信息化和大数据是运用信息技术促进社会发展的主要手段，信息化和大数据的发展理应得到鼓励支持，智慧城市建设和智慧经济是利用信息技术促进城市和经济发展的典型案例。

3．在资源、能源、环境等方面有利于实现可持续发展的生产或生活方式。2002年中共十六大把“可持续发展能力不断增强”作为全面建设小康社会的目标之一。实施可持续发展战略有利于促进生态经济社会的发展，应推崇和鼓励有利于可持续发展的生产生活方式。如资源综合利用、可再生能源开发利用、发展循环经济、发展绿色经济、低碳发展、清洁生产、散装水泥发展和应用新型墙体材料与建筑保温材料的应用等，这些都有利于节能减排、保护环境、促进经济社会和环境的可持续发展。

4．具有发展潜力的新兴产业、具有社会公益性质和调整社会行为的行业或领域。新兴产业是随着新的科研成果和新兴技术的诞生并应用而出现的新的经济部门或行业，主要是指电子信息生物新材料。发展新兴产业有利于满足社会需求、提高全社会效率、增强综合国力。但是，这些产业尚处在摸索阶段，它们没有形成成熟的上游产业链，没有先进的设备、技术、产品以及服务。国家应在政策、资金等方面对新兴产业予以支持。因此，采用促进型立法进行调整亦符合当前的发展趋势。社会公益和社会行为具有社会性，对这些方面采用促进的方式能够满足人民日益增长的美好生活需要。如社区教育、家庭教育、职业教育、学前教育、终身教育等；在生活水平提高的基础上追求健康；在秩序稳定和谐的环境中倡导文明；在满足基本就业的基础上促进就业创业、构建和谐劳动关系、行业协会发展、人才资源开发都等与之相关的事项。促进慈善事业、公共服务、志愿服务养老服务、全民健身等这些都是与人民的美好生活需要相契合的。

（二）以引导、鼓励手段为主的立法

与刑法、处罚法等一系列法律不同，促进型立法采用引导、鼓励的调整方式，具有灵活性和伸缩性的特点，能够应对实践中出现的复杂多变状况。立法技术上倡导性、宣示性条款较多。促进型立法的优势在于它更加重视通过引导、鼓励的方式而不是僵化的管理方式，政府积极主动作为，促进和推动某一领域或事业的发展。促进法的立法目的在于鼓励、促进某项事业的发展。在立法目的上，促进型立法通常采用促进和推动等服务性语言，而没有使用调整、规范等具有规制性的法律术语。例如，民办教育促进法第1条、就业促进法第1条、电影产业促进法第1条和宁波市文明行为促进条例第1条等这些法律的立法目的中均使用了促进一词。

（三）注重社会参与和特殊责任设计的立法

政府在促进型立法中具有主导地位，但必须注意的是，由于需要由政府推动和扶持的产业和行业往往具有较强的公共产品色彩，这种产品的供给除了政府的主导作用之外，社会其他团体以及公众在这些领域的普遍参与也十分重要。[1]因此，国家鼓励社会团体和公众参与经常被作为促进型立法的一项基本原则，通过加强社会力量的参与，寻求政府有效干预与全民参与的有机配合与协调。例如，中小企业促进法的第七章专门规定了服务措施，第43条、第44条规定有公共服务机构。农业机械促进法第五章中也规定社会化服务。民办教育促进法第6条和清洁生产促进法第6条也有体现。促进型立法这种鼓励公众和社会参与立法符合现代法治的立法要求。法的生命力在于实施，社会公众的参与能更加有效地实施法律。促进型立法是一种公众参与型立法，公众不再只是被管理者，更是积极主动的参与者。

二、宪法为促进型立法提供了直接规范依据

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规都不得同宪法相抵触。立法是社会主义法制建设的一项基础性工作，是依法治国的重要前提，必须严格依据宪法开展立法。宪法不仅为管理型、保障型立法提供了直接的规范依据，还为促进型立法提供了直接的规范依据。如民办教育促进法就是依据宪法第19条制定出来的，宪法规范为民办教育促进法的适用范围以及调整手段提供根本法的依据。鼓励一词表明国家在宪法规范上对这些主体在从事某项事业上是肯定和积极的评价，同样民办教育促进法采取的也是鼓励的调整手段，主要是肯定性的法律后果。清洁生产促进法就是依据宪法第26条制定出来的。清洁生产促进法的立法目的之一就是保护和改善环境，这里的环境当然包括宪法规范中提及的生活环境和生态环境。同样这一条也为循环经济促进法提供了理论支撑，循环经济促进法是为了促进循环经济发展，提高资源利用效率、保护和改善环境、实现可持续发展而制定的法律。宪法第47条中的关于文化事业、电影产业促进法属于此范畴，因此这些都属于促进型立法的范围。促进型法的立法目的、立法原则、调整对象和调整手段都有宪法规范作为支撑。

三、促进型立法符合宪法的基本原则和宪法精神

促进型立法必须以宪法为依据。最理想的是能够直接从宪法中找到可以援引的条款，但不能过分拘泥于宪法条款。过分解释或者固守宪法原话，都是不可取的。制定一部法律，最重要的是这部法律是否符合宪法精神、宪法原则和宪法规定，而不仅仅是是否有可以直接援引的宪法条款。符合宪法精神、宪法原则和宪法规定的法律，就是不违反宪法的法律，这样的法律是依据宪法制定的法律。纵观宪法中关于促进型立法的若干规定，可见促进型立法具有相对充足的宪法依据。[2]

人权、民主、法治是宪法的基本原则，这些原则在促进型法中得到了充分体现。人权是人享有的基本权利。满足人民日益增长的美好生活需要，不仅要满足物质上的需求，也要满足人民的社会性需求以及心理性需求。就业和教育是关系到国计民生的重要领域，国家促进就业、促进民办教育的发展有利于从社会层面保障并且满足人民的需求。满足人民对美好生活的向往有利于人权保障，电影产业促进法的制定，不仅有利于弘扬社会主义核心价值观，而且对人民群众精神文化生活的丰富也起着重要的作用。促进型立法的民主原则主要体现在国家鼓励公众和社会参与。促进型立法是一种公众参与型立法，国家鼓励社会团体和公众参与经常被作为促进型立法的一项基本原则。促进型立法以法律的形式来促进公众和社会的参与符合民主原则的要求。如清洁生产促进法第六条第二款规定，国家用鼓励的方式使社会团体和公众能够参与清洁生产的全过程。公众和社会不再只是作为旁观者，而是作为实质性的主体者积极主动地参与法律实施过程。促进型立法符合宪法的法治原则，只有遵循宪法所要求的法治精神，才能制定完善的促进型法。促进型立法符合宪法的民主原则和法治原则可以融为一体，宪法所追求的法治原则和现代的善治要求公众参与相统一。人治模式下大多数人没有机会参与各类事务，而法治模式能使公民以平等的身份参与其中。促进型立法以立法的形式鼓励公众参与正是民主和法治相结合的表现。

四、促进型立法符合宪法的功能

宪法具有多种功能，促进型立法符合宪法的经济功能、政治功能、文化功能和生态功能等。从一般原理来看，宪法作为上层建筑由经济基础决定，它可以反作用于经济基础，两者之间的动态平衡有利于社会发展的稳定。[3]宪法的经济功能成了经济对宪法的必然要求，也成为宪法的固然属性。当然，我们不能简单地将宪法的经济功能与节约成本联系起来，它所改进的是作用于经济因素和制度环境，包括政治环境、人文环境以及促进经济因素最大化的发挥自身潜力和效用的价值目标。[4]促进型立法符合宪法的经济功能，促进型立法中绝大部分是有关经济的立法，如循环经济促进法中小企业促进法、清洁生产促进法等。促进型立法以促进的手段为主，有利于促进经济社会发展，实现社会经济目标。促进型立法强调社会公众的参与，不仅能激发公众参与的积极性，而且符合宪法的政治功能。在文化层面上，民办教育促进法从根本上体现了文化功能，有利于能满足人民的文化需求。在保护生态环境方面制定了相关促进法，为改善人民的生活环境、实现可持续发展作出了贡献，符合宪法的生态功能。宪法对促进型立法有价值引领的作用，促进型立法不仅有直接的宪法规范作为依据，而且符合宪法的原则、宪法的精神以及宪法的功能。

五、以宪法为指导推进我国促进型立法

（一）依据宪法制定新的促进型法律

除上述列举的与促进法有关的宪法规范之外，宪法规范中还存在其他具有引导性质的规范。如宪法第8条、第11条、第20条、第21条中均有规定。因此，还有一些其他领域也可以制定促进法来实现发展。比如，医疗卫生事业属于重点领域，宪法规范关于医疗卫生事业采用的调整手段是鼓励和支持，符合促进型立法的特点。现有与医疗卫生事业有关的立法中并没有一部促进型法律，因此，在其他类型法律无法满足其发展需要、这一领域又需要采用促进手段予以调整时，针对医疗卫生事业可以制定医疗卫生事业促进法。

（二）在原有立法模式上加入促进型条款

每种立法模式都有其各自的特点，针对某一领域可以在原有的立法模式上加入一些促进型条款，有利于发挥各自的优势，更好地促进法律的实施。管理型、保障型、促进型的分类不是绝对的，而是相对的，保障中有管理，管理中保障，保障中有促进。现实中不少保障型立法出现了促进型的条款，如在老人年权益保障法规定，国家提倡、鼓励义务为老年人服务；国家鼓励慈善组织以及其他组织和个人为老年人提供物质帮助；残疾人保障法规定，国家鼓励社会组织和个人为残疾人提供捐助和服务；各级政府鼓励和扶持社会力量兴办残疾人康复机构。宪法对非公有制经济采取鼓励、引导、支持的方式促进其发展，但没有制定促进型法把所有非公有制经济囊括进来。因此，可以在涉及非公有制经济的立法上，增加一些促进型条款，发挥各类立法模式的优势。

六、结语

传统的立法模式大多数是管理型立法，促进型立法作为一种新型的立法模式有其独特的价值。在对某一领域进行立法时，为了满足发展需要，应多角度全方位思考问题，立法模式不应仅局限在管理型立法，应当对促进型立法加以重视，作为管理型立法的一种补充，在某些领域可以制定促进法，实现这一领域所要追求的价值目标。社会的发展和文明的进步呼唤促进型立法，但在进行立法的同时也要注意其应符合宪法追求的价值，依据宪法规范进行立法。立法的形成过程必须有民众的参与，促进型法也应当体现宪法的原则。促进型法作为一种“软法”，有着其独特的优势。调整社会关系并非必须运用强硬的管理方式，在满足一定条件的情况下，采用鼓励、引导等柔和的调整手段，会起到不一样的效果。