行政约谈的法律性质及其法治化研究

冯天成

（安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

对于行政约谈行为，目前学术界尚且没有统一的定义。就“约谈”本身而言，指的是指邀请对方来对某一问题进行商谈，从而达到解决问题的目的。而“行政约谈”区别于一般的“约谈”，因其带有“行政”的前置性规定。近几年来，行政约谈被广泛应用于各领域，由于目前没有一个明确的内涵，笔者考察了相关学者的学说，将行政约谈定义为：出于公共行政管理的需要，在行政相对人有潜在违法的情况下，行政主体通过法定的程序邀请行政相对人，在平等协商的基础上通过对相对人进行的指导、沟通、纠正违法等活动，与行政相对人达成协议，并按照协议及时履行的一种新型的行政手段。但是对于这种新型的行政手段，其行为的法律性质依照传统的行政行为理论又该如何区分，目前仍难以界定，笔者将通过以下两个案例，以期能够对行政约谈行为的真容有所窥探。

案例1:抖音、搜狗被责令整改

2018年6月6日，抖音外投在搜狗引擎中的广告中出现了侮辱烈士的内容，引起全社会的声讨，北京市网信办、北京市工商局依法联合约谈抖音、搜狗，责令网站立即清除相关违法违规内容并进行严肃整改[1]。抖音、搜狗公司表示按照要求整改，自行暂停广告服务。

案例2:淘宝网等5家网站被责令限期整改

2017年8月17日，浙江网信办联合杭州市网信办约谈淘宝网、同花顺金融网、蘑菇街互动网、虾米音乐网、配音秀网等网站相关负责人，责令5家网站立即清查违法和不良信息并限期提交整改报告。同时，对淘宝网提出警告，要求其全面整改，下架违法违规商品，对违法违规店铺进行严肃处理；责令同花顺金融网全面停开系统进行整治，严肃追究有关人员责任；责令蘑菇街互动网、虾米音乐网暂停新用户注册7天[2]。

从上述两个案例来看，在针对抖音、搜狗及淘宝网等大型互联网企业的违法违规行为时，行政机关多首先采用了约谈行为，然后再进行行政处罚。在此过程中，行政约谈行为扮演的角色多为了解案情，提出建议。行政约谈并非作为独立的行政行为，而是作为为伴随性行为率先发发生。显然，无论是行政机关还是行政相对人，对于行政约谈的性质及适用都没有很清晰的认识。对于“约谈”这样的行政行为，其突出表现出无规范性和行使的异化，行政约谈参加人的权利保护问题更是令人深思，其最终对于行政执法的法治化是一个不小的冲击。

一、行政约谈法律性质存在的主要问题

（一）行政约谈行为的法律性质界定不清

目前理论界对行政约谈的法律性质存在着较大的争议，并没有达成通论。针对性质问题，主要存在着“行政指导行为说”与“行政强制行为说”，我们以此为探讨起点：

1.将行政约谈行为界定为行政指导行为

所谓的行政指导行为，是指行政主体在其职责范围内,采取劝告、建议、鼓励等非权力性的手段,在相对方同意或协助之下,要求其为一定作为或者不作为,实现行政目的的行政活动。[3] 277随着法治政府建设的不断深入推进，“服务型政府”深入民心。行政约谈行为作为新型的行政行为，其不单单是对行政行为理论的突破，更是对行政执法的考验。同行政指导行为比较，都是服务型政府提高自己行政执法能力，完善执法手段的工具。同时，行政约谈行为也具有鲜明的弱强制性的特征，弱强制性能够使得行政相对人更好地感受到行政执法的温度，更有利于服务型政府的建设。传统契约论认为，契约是基于契约精神，多方主体基于共同的利益，结合成利益共同体。契约具有独立自由的特征，而行政约谈行为同行政指导行为，其更像是追求契约自由的民事行为，尽管行政主体具有强势地位，也仍不能够使得行政相对人被迫接受行政机关的指令性行为，行政相对人作为行为主体，享有天然的权利去选择接受或者拒绝行政机关的意思表示，要想行政约谈和行政指导行为能够有效实施，只有在行政相对人积极主动且自愿实施的情况下，才有可能实现。

尽管行政约谈行为同行政指导行为具有一定的契合性，但契合性绝不意味着行政约谈行为就等同于行政指导行为。其一，就行政行为主体而言，行政指导行为多为单方面行为，在考虑行政相对人的需要与态度的基础上而作出的单向行为，至于行政相对人接受与否，能否对行政相对人发生法律效果，则不在考虑的范围之内；而行政约谈行为则是行政机关与行政相对人约谈商议的结果，一旦双方达成约谈协议，就需要受到协议的制约。其二，就行为目的而言，行政指导行为多表现为针对不特定对象，通过发布官方指导性政策，诱使行政行对人按照预设的行为方式活动，而行政约谈行为则表现为不管是内部约谈还是外部约谈，其都是指向特定的对象，带有明显性的警告意味，要求行政相对人来消除违法违规的行为。

2.将行政约谈行为界定为行政强制行为

所谓的行政强制行为，是指国家行政机关在行政管理过程中，为了维护和实施行政管理秩序，依法对当事人的人身自由或者财务实施暂时性限制或控制的行政行为[4]。而有学者认为行政约谈行为同行政处罚行为也具有与一定的相似性，其外在表现为行政约谈行为尽管作为柔性执法方式，但是由于公权力的威慑性，行政相对人往往迫于整改的压力，需要及时采取措施来消除先前行为带来的影响，以避免后续的隐性或着显性的不良后果。但是，将行政约谈行为等同于行政处罚行为，笔者认为有待商榷。其一，行为的目的与出发点不同。行政处罚行为是具有公权力性质的行政机关对处于私权地位的行政相对人所作出的惩罚行为，行为的性质仍然是通过公权力来规范和限制行政相对人的行为；而行政约谈行为其基本理念是行政机关同行政相对人在平等交流协商的基础上达成协议的行为，其出发点并不在于处罚而在于劝告和纠正。其二，是否具有强制执行力不同。行政处罚行为一经作出，行政相对人就要无条件的执行，并且需要承担相应的法律责任。而行政约谈行为虽然能给行政相对人带来心理上的威慑，但是，这种威慑不同于行政处罚所具有的强制力。所谓的强制力，笔者认为指的是行政行为的作出是否运用了行政权的强权特征而迫使行政相对人去履行相应的行为，从而达到执行的效果。显然，行政约谈行为本身仍然是作为柔性执法的手段，而不具有强制执行的效果。

（二）行政约谈行为法律性质界定不清引发的问题

1.行政约谈的效力缺乏明确性

行政约谈行为是一种非强制行政行为[5]。在约谈行为中，行政相对人享有一定的自主选择权，这与传统的行政行为理论产生冲突。传统行政行为理论认为行政行为应当同时具有公定力、拘束力、确定力和执行力这四大属性，而对于行政约谈行为能否具有这四大属性，存在很大的争议。行政约谈行为在实践中往往具有以下特征，其一，存在不接受行政机关约谈的可能性。尽管行政约谈行为是在行政机关先前调查的基础上发动开来，但是约谈行为作为柔性的执法方式，不具有强制执行力，被约谈的对象完全有理由也有可能拒绝约谈。这种关系更像民事合同法律关系，行政机关向被约谈人发出邀约，只有当被约谈人同意约谈时，“合同”才能成立合同，约谈行为才具有双方合意的表现。然而，一旦行政相对人拒绝接受这种“要约”，留给行政机关的往往是约谈发动不能的尴尬，行政机关想释放的执法意图和行政监管意识就无法及时有效地传达给行政相对人，行政约谈行为在启动环节就遭重创，这对于行政机关履行职能不能说不是一大挑战。其二,存在妥协和让步。在行政约谈过程中，行政机关与被约谈人在谈及可能存在的违法或者违规问题时，为了使得能够及时查出问题的原因，解决以此带来的社会公正舆论危机，行政相对人往往与行政机关讨价还价，行政机关也可能存在妥协与让步，这种柔性执法方法确实能够帮助解决行政违法违规行为，但同时也可能使得行政约谈的警告效力会因此而大打折扣，更是对行政执法强制力与权威的一次挑战。其三,缺乏“违约”后的惩戒机制。与传统的行政行为不同,行政约谈其本身具有行政协议的属性，在双方约定的履行期过后，行政相对人可以选择不履行或者不完全履行协议，在没有国家强制力的作用下，没有后期“违约”惩戒机制，容易滋生随意违反约谈协议的恶果，更是与行政约谈制度设计的初衷大相径庭。

2.权利救济的适用性存在阻碍

行政约谈这样的柔性执法行为，不具有权力属性，也不具有国家强制力，在救济渠道和手段上往往容易受到漠视。随着柔性执法行政行为的大量运用，如何避免行政行为的滥用、失位，需要逐步进行重视。目前，在行政约谈的实际操作过程中，行政约谈的启动和行政协议的履行，存在着一种表面约谈，实则变相强制的现象，在某些部门权力操作中，甚至出现了“以谈代罚”的倾向。这种约谈行为的行使，同行政强制行为似乎本身上已经没有什么区别，过度的干预就是对约谈对象和利害关系人合法权益的侵害。这种侵害，不仅仅侵害的是约谈人的实体权利，更是一种程序性违法的行为。因而，公法救济救显得格外重要，而目前的行政复议与行政诉讼救济制度，如何同这种柔性执法行政行为相匹配适应，需要进行考量。同时，行政约谈行为的依据多为其他规范性文件，而行政复议、行政诉讼案件的审理依据多为法律法规、参照规章。在法律依据上，行政复议与行政诉讼的基础显得格外薄弱。

三、行政约谈法治化的措施

（一）明确我国行政约谈的法律性质

法律行为的性质难以明确，是行政权力突破的关键因素。首先就需要明确行政约谈行为的法律性质以及相关的定位，这样才能为后续的司法救济提供法理基础。行政约谈行为应属于行政事实行为的一种。行政事实行为指的是行政主体基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。行政机关的内部行为,对外所作的指导、劝告、建议等行政指导行为,兴建公共设施、实施教育及训练等,均属于行政事实行为[6]。行政约谈的内容包含行政机关对其内部的指示,也包括对行政相对人进行的指导、 劝告、 教育和警示等。 在行政事实行为中,行政约谈与行政指导的契合度最高。首先，行政约谈行为具有具有意思自治性。至少在约谈的结果上，无论是行政机关还是行政相对人，都是经过自愿平等协商才得出的结果，一定意义上是双方意志妥协的产物，能够在一定程度上上代表了双方的利益博弈的平衡。其次，行政约谈行为具有非强制性。需要明确的是，尽管现实过程中，行政约谈行为存在异化的现象，对行政相对人产生了强制作用，但是我们必须重申的是，行政约谈行为，其本质仍然是作为非强制行政行为的代表，切不可因为某些行为异化而背离了制度设计的本身。最后，行政约谈行为具有利益的诱导性。行政约谈中的利益诱导是一种潜移默化的影响。行政机关通过解释法律、政策解读、宣传教育乃至警告等方式，对行政相对人产生的是能动、积极的影响。这种影响促使行政相对人自我调整，最终也是能够有所受益。显然，行政约谈行为同行政指挥具有一定的相似性。因此笔者认为，应当将行政约谈定性为与行政指导行为相似性的行政事实行为。参照行政指导，将行政约谈打造为传统的行政行为的前置手段和程序。

（二）规范行政约谈救济程序

1.行政复议与行政诉讼

行政约谈行为作为新型的行政行为，受行政法规制，就可以提起行政复议乃至行政诉讼，这也是符合行政法治的要求。对于行政约谈行为，在实际应用中，范围大、运用领域广。行政复议能够更快更高效地解决行政约谈行为所带来的问题。同时又因为行政行为行为具有可诉性，更要充分发挥的司法给予相对人的权利保障。尽管行政约谈行为具有弱强制性，但是后续也仍然给相对人带来强制压力，行政相对人遭遇违法约谈,被迫约谈甚至恶意报复的可能依然存在,如果缺乏救济程序的保障,行政主体甚至可能对行政相对人进行二次处罚,因行政相对人不遵守行政约谈而加重处罚[7]。因此，有必要给予行政相对人司法的救济途径。通过行政复议与行政诉讼，给予行政相对人权利救济的手段，对行政执法能起到很好的监督作用，保障行政相对人的合法权益。

2.行政赔偿、补偿

行政补偿指的是因行政机关合法行使公权力、公权力的附随效果或公法无因管理等,使行政相对人因公共利益而遭受个人权益损失,由国家通过行政主体对其予以补偿的制度[8]。

行政相对人作出相应的行为，是基于行政机关所作出的指导、商谈，具有依赖利益。行政赔偿的适用条件在于，国家公务人员在执行公务过程中，因故意或者重大过失给行政相对人造成了实质性损害[9]。目前行政赔偿的基础仍然是要求以行为的违法性或者不合理性为基础，但是对于信赖利益的损失，尚未在赔偿制度中规定。行政约谈行为中，可能约谈行为合理合法，但是行对人利益减损在约谈行为不存在的情况下有极大的可能是能够避免的，基于公平原则，约谈机关也应当给予适当的补偿。需要明确的是,行政补偿的适用基础在于法律的明确规定,因此在今后的行政约谈的具体实践中,作为行政约谈发起主体的行政机关需要完善关于行政补偿的具体适用规则。

三、结束语

行政约谈制度是以建设“服务型政府”为宗旨的新型的柔性执法方式，其与传统的执法方式的链接在一定程度上可以弥补行政执法方式尚未完善的缺陷。行政约谈是一种软性的干预，舒缓了行政机关同行政相对人之间的矛盾，提高了政府行政效率。但另一方面，行政约谈行为性质、效力机制与保障机制等到底应该怎样规定，仍需要进一步深入的研究。