应对影视剧本抄袭现象的著作权法思考

2019-03-22钟玉琴

传播与版权 2019年11期

钟玉琴

（华东交通大学人文学院，江西南昌 330013）

我国版权法中提到的剽窃行为具体是指未得权利人同意，擅将其作品窃取冒充为自己的作品进行使用以侵害其著作权的违法行为。其特征就在于未经他人允许，切断作品与作者之间的对应署名关系。由于我国著作权法中有关抄袭的概念规定过于笼统，缺少详细的界定标准，导致剽窃、合理使用等概念的区别难以明晰。因此，本文结合案例进行讨论，寻求惩治抄袭背后的困境，从而为完善著作权法提出建议。

一、剧本抄袭的认定

以抄袭方式与程度为区分标准，著作权领域一般将抄袭分为“低级抄袭”与“高级抄袭”。[1]前者通常原文或基本原文复制他人作品，其认定较为容易，通过感官上的比较即可。此种抄袭虽照搬复制，但由于抄袭的片段涉及较多作品，因此在证据收集上也颇为困难。而后者则将他人的受著作权保护的独创成份以自己的语言重新加以描述而挪为己用，这往往需要专业性的鉴定才可确定。琼瑶诉于正案中，虽然大致人物关系与剧情梗概不受保护，但具体人物情节却将形成受保护的具体表达。《梅花烙》与《宫锁连城》在“偷龙转凤”“道士捉妖”等9个情节上虽少数细节与顺序不同，但并不影响观赏性与整体性的实质一致。此种利用他人在先创作的原创情节，抽取创意重新编排窃为己有的方式便是“高级抄袭”。司法实践中，用于判定剽窃主要有三大因素：[2]

第一，原告系剧本著作权人。确定所涉剧本系主张侵权者的创作作品是首要前提，主张者应以对作品依法享有的著作权作为权源。

第二，被告作品与原告作品实质性相似。实质性相似判断规则是在司法实务中形成的一套侵权认定规则，即普通非专业的大众能够识别出被诉作品剽窃了原告的版权作品。[3]区分思想与表达区分是前置工作。著作权法中的思想如题材、主题、事实等，被法律划入公共领域范畴，不属于任何人的独创。将不受保护的出场人物与剧情梗概剥离，对详细人物关系、具体情节及其结合的表达方式进行比对，当在后作品与在先作品已达到一定质或量的相似程度，便可认定为构成侵权。

第三，被告有接触作品的可能。按照被告接触原告作品的方式，可将接触分为直接接触和间接接触。实践中证明侵权人曾接触作品并非易事，此时可通过客观理性第三人的视角，以两部作品构成实质性相似的事实来推定接触的“合理可能性”。认定被告有曾接触过原告作品的可能性，只需证实原告作品曾在侵权人所知晓或可能知晓的范围内以公开方式传播，侵权人客观上有接触作品的可能即可。

司法实践中著作权往往得不到良好保护，欲从根本上抑制抄袭侵权的频发，首先需探知著作权法应对该现象的困境所在，方可对症下药。

二、著作权法应对抄袭现象之困境

抄袭屡禁不止，很大原因在于我国著作权法存有不足。现就其主要困境进行分析。

（一）维权成本高，耗费时间长

首先，就收集证据而言，被侵权者负有将实质性相似部分一一罗列比对的义务。例如，早前被曝抄袭的《锦绣未央》，据志愿者统计其抄袭作品多达两百部，因此单单找出被抄作品进行比对就是一项大工程。其次，成本过高、维权耗时过长的诉讼现状也令原作者望而止步。庄羽诉郭敬明抄袭案中，庄羽维权历时三年方迎来胜诉。这无不说明我国的版权保护仍有待加强，原作者胜诉难，还可能面临得不偿失的结局。

（二）抄袭借鉴难区分，无明确界定标准

借鉴与抄袭一直是著作权保护上难以区分的两个概念。我国著作权法不保护主题思想、人物关系线以及情节梗概，这意味着只需抄袭原作者的创意加以润色，即有很大可能无法被认定为侵权行为，“洗稿”已然成为当下最难以被惩治的抄袭方式。

上文已述，我国在抄袭侵权的构成要件上采用“实质性相似+接触”的核心标准，比对相似与否首先要“过滤思想”，刨去不受保护的作品主题，再进一步排除事实、情节和公有领域素材等内容，最后再对比剩下的内容是否构成“实质性相似”。法院的判断标准，一般依靠复制数量在被侵权作品中所占比例进行比较，复制的比例越大越容易被认定为侵权，同时结合具体案情进行个案分析。但著作权客体排除思想的特点导致裁判标准过于抽象笼统，同时纵观我国学术界和司法界，对实质性相似判断规则的研究及规定零散而不成体系，因此法院的自主衡量在著作权侵权案件中起到很大的决定作用。琼瑶诉于正案中只有9个情节被判定为实质性相似，而法院采取的判别标准无从得知。界限不明确给了抄袭者极大的钻空子机会。

（三）赔偿标准过低，惩治力度不够

著作权第49条系有关赔偿的规定，但其看似周全，实践中却不易操作。

我国对赔偿数额的确定主要分为三大形式：权利人实际损失、侵权人违法所得以及法定赔偿。一般优先适用的权利人实际损失以及侵权人违法所得的认定对相关证据要求较高。首先，权利人往往难以证明其实际损失数额，这种损失大多数来自精神、名声以及潜在缔约机会等。其次，因文化传播平台的多元化，侵权作品常涉及多行业，证据往往难以完整涵盖违法所得，且法院在证据的采信上要求极高，因此法院通常采取酌定赔偿予以认定，而这种高度自由心证的认定方式在实践中使得赔偿数额只能勉强填平维权者的维权成本，这相较侵权者依靠抄袭作品得到的大量财富简直是九牛一毛。琼瑶一案看似赔偿高达500万元，却是于正与四影视公司连带赔偿，而于正依靠《宫锁连城》剧本赚取的酬金就已高达千万元。维权赔偿低于侵权得利终将挫伤维权积极性。

三、应对抄袭现象的著作权法完善对策

著作权愈发在国际上占据重要位置，虽然我国对其保护的制度构建较晚，发展速度却不容小觑，但保护版权仍任重道远。针对影视圈剧本的保护，笔者有以下几点建议。

（一）明确抄袭认定数量原则，减少自由裁量余地

司法实践中，曾有两个均涉嫌抄袭5000字的类似案件，一个被认定为抄袭，而第二个却被法院以抄袭文字占被告作品不到1%为由认定为不构成抄袭。

其实，司法实践中比例原则的适用会滋生许多问题。法律对相似比例并无明确规定，从而加大判决结果的差异性，因此将抄袭认定改以数量原则似会更有效解决此类问题。数量原则，设“量”为衡定根本，同时以两部作品实质性相似的具体情节的“质”判其“量”，如抄袭他人作品中的经典表达就应当比抄袭普通情节的判定量高，当抄袭总数量突破法律红线，就应当判其抄袭，而不考虑占全文比例。这样可在类似案件判决中定以统一标准，从而避免法官认定差异大，解决通过扩大作品规模以规避法律的可能。至于“质”与“量”的具体标准可以通过提取全国类似案件的共同之处，并加以考虑影视圈创作者的行业习惯与共识予以明确规定。

（二）增设剧本集体管理组织，实行登记保护

编剧自荐剧本时，常会出现剧本不被采纳创意却被抄袭的现象，如此正是因为创意并不在我国著作权法保护范围内。倘若有专门的集体管理组织对剧本进行综合保护与市场外推，将使创作者的心血得到更好保护。自1992年我国成立了第一家著作权集体保护组织，到2005年相应实施条例才颁布、实施，事实上我国的集体管理制度远没有起到其应有作用。

首先，应增设各行业的集体管理组织，使其兼顾非营利性与竞争性，给创作者们自主选择的机会。其次，剧本一经创作，便应投入剧本集体管理组织。此处可效仿美国编剧工会的做法，将每部剧本予以注册并进行标记，而剧本在全本交出前均须签订保密合同，凡是收到剧本的一方都必须签署此合同，而这些证据也将在日后可能发生的纠纷中起到巨大作用。创作者的维权能力通常不足，将妨害统一交由专业集体管理组织处理，程序化维权必能更有效保护创作者的劳动成果，且追究责任主体从势单力薄的个人转变为专门的集体管理组织，也将更有利于长期对抗制片公司。

（三）完善诉前禁令制度，加责于传播平台

《著作权法》第50条系有关诉前禁令的规定，然而实践中这一制度极少能派上用场。琼瑶诉于正案中，琼瑶得知消息主张权利时《宫3》已经播出21集，自琼瑶收集足够证据到法院48小时内裁定，等到法院真正执行之日，涉嫌抄袭的影视剧一般已播放完毕，而这将严重损害原作者的权益。

维护原作者权益的责任不应全部依赖法院，应当将部分保护任务设立给传播者。若利害关系人有充足证据支持其主张，而传播者不在合理时间范围内停播涉抄剧，那么传播者应为日后抄袭者的败诉承担相应责任。传播者通常具有实质审查的义务与能力，因此其对抄袭影视的失察与传播显然具有过错。反之，若在控诉时及时下架或停播的传播者则可视为无过错，无须承担责任。设责于传播平台可弥补诉前禁令的滞后性，且更有利于抑制抄袭剧的传播，于更大范围内保护利害关系人权益。

（四）创立抄袭黑名单，加大执法力度

影视圈抄袭现象屡禁不止很大程度是因为惩治力度不够。当前我国惩治力度过小并不足以影响抄袭者在市场上的地位。

国家可专门成立一个“抄袭污点档案”，通过全国联网将各地区因抄袭而败诉的剽窃者记录在案，对达到一定抄袭次数的剽窃者予以行业除名，禁止制片公司再使用其剧本。同时我国的执行也不够到位，在执行停止侵害上应大力查封各类传播途径，赔礼道歉也应有相应格式要求，如亲手书写道歉信在全国刊物上予以公示，不按要求道歉或是拒不道歉的抄袭者应当入档以示警告，使屡抄不改的剽窃者面临被逐出行业的重大处罚，才能使得抄袭者心中真正有畏惧感。