解雇救济之继续履行制度研究

周敏

摘要：首先分析继续履行制度的来源基础;其次，指出继续履行制度在解雇救济层面适用时遇到的两大障碍制约，分别是适用环境不够完善和适用条件非常模糊;最后，提出有关改善适用环境以及明確适用条件的建议。

关键词：解雇救济 继续履行 法律适用

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）02-0040-02

一、解雇救济之继续履行制度来源基础

继续履行制度起初出现于民事领域，是指合同一方当事人未按规定履行合同，合同另一方有权要求违约方按照合同约定继续履行。我国《劳动合同法》便是借鉴了继续履行制度，将其运用至规定关于违法解除劳动合同的救济措施的四十八条当中，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

合同是当事人之间的法律，任何一方当事人都会期待对方如约履行，然而在合同的履行过程中出现障碍，背离合同目的和初衷的情况并不鲜见。在对待违约救济形式适用的问题上，不同法域有着不同。大陆法系强调实际履行（Natural erfuellung），特殊场合才需为特定目的特定履行（specific performance）。1900年的德国民法典，强制实际履行是对违约的首要补救方法。只有在“不能恢复原状或恢复原状需要支付不想当的费用”时，才可以透过金钱补偿债权人的损害。在普通法系中，提出对方违约的一方当事人是不能强求另方当事人实际履行合同的，而只能接受金钱形式的补偿，是一般性的原则。只有在赔偿损失不充分的情况下，才允许采取实际履行这种救济手段，并且除非法院认为这种救济是可以实行的，否则也不被允许。

在制度上优先赋予债权人以实际履行的请求权，还是优先赋予不履行的损害赔偿请求权，学者们习惯用价值论来分析。大陆法系的学者坚持认为，违约行为在道德上的应受非难性是合同责任存在的重要依据，契约应当遵守是交易道德的一项基本原则。因此，违约行为产生之后，违约方所应承担的首要义务便是信守合同约定，并按照合同约定继续履行，否则势必会鼓励合同当事人违约，这增加了合同本身的不确定性，使他方的合同利益始终处于一种无保障的境地。法国学者莱尼认为，持此立场的根源在于契约的不同概念，契约法基于道德的观念，由教会法学家予以阐述。在普通法系国家，按照“合理违约”理论，如果违约比履行合同对当事人更有利的话，法院的裁决不应该阻止被告违反其合同，这一点得到广泛认可。如果当事人认为它能够利用其准备于合同的资源，针对原告的损失给予充分的赔偿，包括向某些第三人支付更多的金额，那么他是可以违反与原告订立的合同的。

在经济分析家的视野中，合同法是一种“合理瓜分商业风险的法律手段”，合同责任并不必然是当事人承担严格履行的道德义务，而为当事人提供一种或履约或不履约时赔偿损害的选择。

二、解雇救济之继续履行制度适用障碍

从上述分析可知，在一些情形下恢复劳动关系的做法是有待商榷的。然而导致这样结果的发生是由于继续履行制度的理论层面、现实层面以及继续履行使用标准模糊的制约影响。

（一）继续履行适用环境不够完善

企业在处理劳动纠纷时有一些过激的语言甚至是行为，出现了一些不愉快的因素，导致双方之间的信任基础丧失，如果强行判决双方继续履行劳动合同，即便是用人单位为劳动者重新安排相应的岗位，也难以获得体面和有尊严的工作环境，这与劳动法的立法理念和立法宗旨是相违背的。因此，在这种情况下，是否还是坚持让双方恢复劳动关系值得思考。

同时，从司法实践看，目前争议比较大的问题集中在当劳动者的原岗位已经有人接替或者已经被撤销时，双方的劳动关系还有没有继续下去的可能和必要。

用人单位解除劳动合同后，招用新人来填补岗位空缺是非常正常的，也是必要的。企业都具有逐利性，都需要保证生产经营能够正常经营。劳动争议案件首先须经历“仲裁前置程序”，其次很可能会走入二审程序，争议的解决过程是非常漫长的。用人单位不可能因为一个劳动争议而“原地等待”。要求用人单位长时间缺编于法于情都并不合理。

如果法院在用人单位已经招用新人的情况下强制判决双方恢复劳动关系，那么用人单位只能解除与新任劳动者的劳动关系或者增设一个相同的岗位。前者不仅侵害了用人单位和新任劳动者自由订立合同的权利，更是对新任劳动者权益的践踏。对于劳动者的保护顾此失彼，这并不是制度设计所追求的效果。而后者则侵犯了企业的自主经营权。尤其是当判决恢复的岗位是需要从业人员具备较高的学历、特殊的技能或者丰富的经验，或者该岗位是高级管理人员所担任的岗位，如果在同一岗位安排两个人，不但会浪费人力资源，还会导致该职位的效用不能正常发挥。但是，我国实务届对此也尚无统一裁审标（下转第39页）（上接第40页）准。

同样，在原岗位已经撤销的情况下，从用人单位角度看，如何设置岗位是企业对其经营主权的运用，出于生产经营的需要，用人单位会依实际情况设置或撤销某些岗位，这无可厚非;而对另一方来说，那么劳动者的合法权益将因用人单位的任意被随意侵害。

再从审判者角度来看，在原单位已经撤销原来岗位情况下，法官若要考量用人单位与劳动者的劳动关系是否可以继续履行时则需要考虑一系列问题。比如企业将原岗位进行撤销的正当性以及要求企业再次提供相似岗位的可能性等均需要法院一一审查，而这些问题在实践操作过程中均未达成统一的认识。

（二）继续履行适用标准非常模糊

基于对违法解雇救济方式的分析，适用“继续履行劳动合同”需要满足三个条件：第一，用人单位违法解雇劳动者，满足违法解雇的基本事实;第二，由劳动者主动提出继续履行劳动合同，符合劳动者主观意愿;第三，现实存在可以继续履行劳动合同的条件。也就是解雇事实一旦出现，劳动关系随之中断，若想获得救济必须通过劳动争议解决机制解决。在认定存在违法解雇时，根据《劳动合同法》第四十八条的规定若争议当事人提出继续履行劳动合同，仲裁庭应当裁定支持请求。

但是纵观我国所有劳动法律法规，并未规定劳动合同继续履行的条件，司法实践中也未形成一致的适用标准。除非用人单位能够有充分证据证明高级管理人员确实不符合岗位所要求的资质，或者其他阻碍劳动关系恢复的客观原因，否则仅以原职位已不存在等作为抗辩理由，很难得到仲裁员的支持。所以总的来讲，是否适用继续履行这一救济方式基本上取决于劳动者自身的态度。

而这种劳动者单方并优先选择劳动合同继续履行作为责任承担的方式被学者称为“优先强制继续履行”。是对劳动者进行救济的最恰当手段。而在实践中有大量判决继续履行的劳动争议案件，特别是涉及违法解雇高级管理人员的劳动争议，在履行判决过程中因为各种各样的现实因素严重阻碍原先劳动关系的修复，从而导致无法履行判决或引发二次争议。可见，立法者的本意并未得到良好的贯彻，反而造成更多社会资源与司法资源的浪费。

三、建议

对于劳动合同法继续履行制度的适用上遇到的诸多问题，建议立法机关能够对《劳动合同法》第四十八条的规定进行修订或者解释阐明，对继续履行作出列举式的规定，让司法人员能够有法可依，避免裁判混乱导致社会、司法资源的浪费，保障法律本来的立法价值导向，发挥其应当具有的引导作用。法律工作人员在处理劳动者违法解雇救济适用的问题时，应当明确案件争议焦点，判断是否存在劳动关系存续的良好的信任基础，提出科学性建议，合理收集相关证据予以证实。引导当事人根据事实状态，提出最经济科学的诉讼请求，避免诉累，倡导实质性解决纠纷，以构建和谐的劳动关系为终极目标。

责任编辑：于蕾