浅析物权法定原则

摘 要：目前我国《物权法》坚持了严格物权法定原则，严重阻碍了社会经济发展。我们仍应注意到物权法定原则因物权特殊性质和保护交易安全与便捷的作用应当予以坚持，同时以物权法定缓和为视角调整其宽窄程度，在此提供路径解决这一问题，应当将习惯法纳入物权法定之法的范畴。这一做法适应了我国人多地广、风俗各异的特殊国情，有利于解决现行房屋使用单一问题，符合国际立法潮流，达到与国际接轨的目的。

关键词：物权法定 物权法定缓和 习惯法

一、物权法定原则的立法实践现状

（一）物权法定原则的立法规定

2007年《物权法》确立了物权法定原则，[1]关于物权法定原则的确立引起学界的巨大讨论，很多学者对采取物权法定原则提出异议。在2006年10月《物权法（草案）》第六次审议稿第5条规定：“物权的种类和法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”这是对物权法定原则的突破，但这一条规定命途多舛，几经废改，立法最终还是选择了最为严格的物权法定原则。虽然确立了此原则，但近十年来这一问题仍然被反复讨论。在理论层面上，关于物权法定原则的定义也存在不同的看法。有学者认为物权法定原则是指除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，即物权的类型、内容均以民法和其他法律所规定者为限，禁止以当事人以任意约定创设。[2]也有学者认为《物权法》第5条规定是指种类和内容两个方面只能由法律规定，只是排除当事人自己的意思进行约定；[3]还有学者认为物权法定包括物权的类型、内容、效力、公示方法都应由法律规定。

（二）司法实践中面临的困境

随着社会经济的快速发展，交易繁荣，人们也不断创新对物的利用以此来满足自己的利益需求，但在嚴格物权法定原则下，权利人的利益无法保证。随之带来了很多司法实践问题，其中最为典型的便是让与担保，法合实验室根据中国裁判文书网截止至2017年1月26日公布的裁判文书统计，在全国人民法院公布的判决书、裁定书和调解书中，数量不断增加。

根据法合实验室的数据来看，让与担保案例在实践中层出不穷，但关于让与担保各地司法处理也不尽相同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

二、物权法定原则的批判与反思

严格物权法定原则僵化阻碍了实践的发展已经是学界的共识。但物权法定原则的保留与否存在着不同意见。现在主要存在两种观点，一是物权法定原则否定说，二是物权法定坚持说。

“物权法定无视说”认为防止封建复辟的目标现已实现，无存在必要。这种说法的合理性有待质疑。防止封建复辟是物权法定原则在近代确立的原因之一，但物权本身性质属于对世权、绝对权、支配权和排他权，其效力强于其他权利，为确保物权特性及其效力的实现就应以社会公认的方式予以创设并建立相应体系，而不能由当事人私自形成权利。另外，满足交易安全和迅捷的需要是物权法定原则确立的重要原因。物权是交易关系的基础权利，物权法定便于公示，便于当事人知晓其所应承担的权利义务。而交易关系的安全和迅捷与物权关系的透明度成正比，物权关系越明确，交易就越安全，交易的效率则越高。

在物权法定缓和说的大背景下探寻物权法定原则的应有之义应当确定为物权的类型和内容由法律规定，当事人不得以自己的意思约定物权类型。物权法定之法也不能仅仅只限于法律。只要能确立有序物权体系和秩序的法律，就可以认为是符合法律规定的物权。物权法定之法不应局限于全国人大及其常委会制定的法律，但将物权法定之法扩展到行政法规甚至于部门规章，相当于否认了物权法定原则。本文就习惯法来谈扩大物权法定之“法”的范畴。

三、辨析物权法定与习惯法的关系

（一）学说争论

现今，将习惯法引入物权法定的内涵之中是学界研究的主流方向。对于物权法定之法是否包括习惯法，学界主要有四种认识：

（1）习惯法优先说

此说以我妻荣、末弘严太郎为代表，其认为应根本否定物权法定之规定，盖物权法定主义整理旧物权制度，以防止封建时代旧物权复活的机能己经实现。习惯法乃应社会需要而生，不仅无法阻止，且即便阻止也有害无益，从保护土地利用人之立场言之，认为习惯法有废止现行法之效力。该说从法社会学或方法论来看，固非无据，但如此解释显然逾越物权法定法条之文义。

（2）习惯法包含说

此说以川岛武宜、刘志敭、张企泰为代表。该说认为，依日本或者我国民国时期民法之法例，民事法律所未规定者，无悖于公序良俗之习惯有法之效力。故而，习惯法亦包括在法律含义之内。

（3）习惯法包含之物权有限承认说

此说以郑玉波、王泽鉴、谢在全为代表。该说认为，物权法定所指的法虽然不包括习惯法在内，但习惯法形成的物权如果类型固定，明确合理，不违反物权法定主义存在的旨趣，且有公示之可能，社会上确有其实益及需要，并且通过上述物权法定缓和的运用，又超过了解释的界限，有利于习惯法的物权加以承认的余地。这一学说没有认识到习惯法作为民法法源的地位，有些片面。

（4）排除习惯法包含之物权

王利明教授认为我国幅员辽阔，人口众多，民族结构复杂，经济社会发展正处于初级阶段，没有统一习惯法形成的良好客观环境，习惯法物权公示在我国也存在严重障碍，在没有直接的法律规范尤其是民法规范可以依据的情况下几乎不可能为权利人办理登记。即便是法律规定了习惯法可以创设物权，当事人必然要花费大量的人力、物力来向登记将证明该习惯法的客观存在，这是一桩很有难度的举证。用习惯来缓和物权法定不符合立法目的“当时之所以要采用物权法定，重要理由之一就是为了排除习惯的干扰”。总之，用习惯来缓和物权法定是不可取的。

（二）物权法定之法包括习惯法

首先，我国地域辽阔，民族众多。各地有各地的风俗习惯，立法只能对整体国情出发对相关物权加以规定。而习惯法具有民族性、地域性、司法适用性的特点，能更好的应对民族的特殊情况对症下药。例如，内蒙古牧区有一种特殊的用益物权叫做“苏鲁克”，在当地这种情况应当作为物权加以保护。在广西金秀六巷保留至今的物权习惯法打矛标，打矛标是指将当地随处可见的茅草打打成结，插或者放在特定物上，作为财产所有、占有的标记或者标志。打矛标习惯法在广西金秀六巷具有普遍效力，这些习惯是在一地域内得到广泛承认的心理信服，具有长期性跟重复适用性。群体内部对习惯的认同与坚守，有利于和谐相处，相比制定法而言更能增强民众对法律的认同感，促进法律实施的作用，弥补制定法的不足。

其次，我国《民法总则》确立了习惯法为民法的法源，意味着习惯法即具有了规范上的拘束力。《民法总则》第10条规定：处理民事纠纷，应当按照法律；法律沒有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。我国确立习惯法的法源地位是为让习惯法弥补成文法的局限性。我国物权法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

再次，从比较法的角度而言，德国、日本等已经允许法院发展习惯物权，如日本耕作的水流使用权及温泉专用权、德国让与担保等制度等都属于习惯法创设的物权，德国以学说或习惯法等作扩大解释的依据。我国台湾地区也承认了习惯法上的物权。台湾地区“民法”第757条修订为：“物权除依法律或习惯外，不得创设。”本条所称“习惯”系指具备惯行之事实及法的确信，即具有法律上效力之习惯法而言，并予指明。赋予习惯法创制物权的效力。

最后，回应我国实际社会的迫切需要。以典权为例，民众对典权的认识更多地是基于传统认识和民间习惯，因此，作为民间习惯存在的典权，同样应当具有物权的效力，只是其效力来源并非法律规定，而是源于习惯做法和习惯认知。典权在物权法立法中也屡次提出加以规定，但有学者认为典权传统功能已经丧失，典权制度本身也存在难以克服的缺陷，对现实生活来说已经毫无意义。另外，有学者指出典权是封建社会下的制度，是封建社会的糟粕，在建立社会主义法治国家中，不应当设立典权制度。这两种说法在现实看来毫无意义，在中国大陆地区，承认以房屋作为典权标的物，典权是中国传统的特有法律制度。现在房价的极速增长，大部分人没有办法买房而进行租房，虽然法律赋予了租赁权一定的优先效力，但对房屋承租人的保护仍是不够的，居者有其屋的基本生存权无法保障，而拥有房产的人也无法更好的利用房屋得到最大的经济利益（在房屋所有人不想出卖房屋而急需一大笔资金）。而典权制度可以解决此类问题，出典人将房屋典当给典权人人可以获得一笔大的资金使用，而典权人对房屋享有占有、适用的权益，满足典权人的房屋需求，获得比租赁权更为优质的保护，解决现在房价问题也不失为一种好的办法。

参考文献

[1] 《物权法》第5条规定：物权的物权的种类和内容，由法律规定。

[2] 参见谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011年版，第34页。

[3] 参见孙宪忠：《物权法总论》，法律出版社2018版，第263页。

作者简介：杜翠（1994—），女，上海海事大学，学位：硕士。