裕固族习惯法司法运用探究

安兵

作者简介：安 兵（1968-）， 男，裕固族，甘肃肃南人，西北民族大学法学院讲师，研究方向为程序法、民族法学。

摘 要： 随着我国社会经济各方面的高速发展，社会主义法治建设取得巨大成就，法制体系逐步建成，国家法律得到应有的普及和运用。与此同时，习惯法在调处社会矛盾方面也不同程度的发挥着积极作用，裕固族习惯法也无不例外，尤其是在司法实践中裕固族习惯法逐渐被得到重视和尊重，并以不同方式予以运用。通过对裕固族习惯法在司法实践中的具体运用进行初步探究，并提出具体措施，使习惯法在调处社会纠纷和稳定社会秩序方面发挥应有的重要作用。

关键词： 习惯法； 司法运用； 裕固族

中图分类号： D927

文献标识码： A

文章编号： 1674-621X(2014)01-0059-06

我国自古以来就是一个多民族的国家，每一个民族都有自己独特的风俗习惯。裕固族是我国少数民族大家庭中的重要一员,在裕固族风俗习惯中包含着诸多调整本民族内部社会关系的行为准则。裕固族习惯法经过长期的社会实践和传承，在裕固族地区早已根深蒂固。裕固族习惯法在裕固族历史长河中发挥了稳定当地政经济和社会秩序的重要作用。新中国成立后，裕固族地区积极贯彻执行国家的各项法律法规，在诸多方面取得较好发展，裕固族习惯法的作用有所弱化。改革开放之后，裕固族习惯法也和其他一些少数民族习惯法一样出现回潮现象，并在调处社会矛盾特别是在司法运用中崭露头角。

一、习惯法概述 

探究裕固族习惯法有必要对习惯法概念和动因以及裕固族的相关情况进行必要的梳理，以便能够较清晰的辨析和把握裕固族习惯法的基本特性。 

（一）习惯法的概念 

对于习惯法的概念，学界没有形成统一的观念。美国《牛津词典》(1970 年再版)将习惯法表述为：“是一种已获得法律权力的成立已久的习惯，特别是某一地区、贸易、国家等所成立的习惯。”［1］曾庆敏教授编著的《法学大辞典》表述为：“国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。”［2］《中国大百科全书•法学》的表述是：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。”［3］高其才教授认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”［1］8而梁治平教授则认为：“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识的熟悉和信赖，并且主要靠一套与‘特殊主义的法系结构有关的舆论机制来维护。”［4］还有一些其他观点，不再阐述。

无论存在什么样的观点，正如日本著名的法律人类学家千叶正士所言：“法律多元在当代的存在已成为一个不争的事实。”［5］习惯法在当今社会特别是在我国改革开放以来人们的劳动生活方式由传统模式逐步向多样性和时尚性转变中，包括裕固族习惯法在民族区域的社会生活中发挥着越来越明显的作用，在诸多方面对国家的法律起到一种补充作用，实现社会的和谐共荣。

（二）习惯法司法运用的动因 

现实的社会和司法需求是习惯法司法运用的推动力。习惯法在长期的社会生活历程中，已经内化为当地人自觉的行为准则和重要的价值标准，他是一个民族的文化积淀，是一个国家最本土的原始司法资源。目前，习惯法仍在社会生活中发挥着重要的规范性指引作用。而且，可以预见它们还将继续甚至永远发挥作用。因此，在司法活动中，正确对待习惯法司法运用的价值，恰当引入适时运用，对司法工作大有裨益。对于习惯法，正如有学者所言：“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。否则，正式的法律就会被规避、无效，而且会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”［6］

（三）裕固族基本情况概述 

裕固族是甘肃省三个特有的较少少数民族之一，人口约1.4万余人，使用东部裕固语（属于阿尔阿尔泰语系蒙古语族）和西部裕固语（属于阿尔泰语系突厥语族），文字早已失传，通用汉文，信仰藏传佛教，1954年成立“肃南裕固族自治县”，是中国唯一、甘肃独有的自治县，地处河西走廊中部、祁连山北麓，擅长骑马和射箭，主要从事畜牧业，兼营农业，如今也有矿产和水力发电站等一定数量的企业。关于裕固族的族源、形成等史料记载较少，无法确切定论。前苏联学者波塔宁的《中国的唐古特—西藏边区和蒙古中部》、突厥语言学家马洛夫的《裕固族地区和撒拉族地区旅行总结》、德国人海尔曼斯的调查报告《回鹘及其最近发现的后裔》以及匈牙利阿尔泰学家罗纳-塔司的《东部裕固语中的藏语借词》等著作和文章从不同程度将裕固族与突厥、回鹘相联系。王国维老师在其《黑鞑事略笺证》一书中提出裕固族可能是我国唐宋时期的“甘州回鹘”后裔说后，得到多数研究者的认同。高自厚的《论裕固族源流的两大支系》在此基础上又创见性地提出裕固族的另一族源系古代蒙古。钟进文教授的《裕固族文化研究》一书系统的阐述了裕固族的变迁过程。贺卫光教授在《论多元文化中的民族变迁》一文中更是认为：“就裕固族形成的宏观历史源流结构而言，古代的回鹘、蒙古、藏族和汉族是其基本民族族源架构,其族体文化是突厥文化、蒙古文化、藏文化、汉文化以及汉传佛教文化、藏传佛教文化、伊斯兰教文化等多元文化交流融汇的结果，确切地说，裕固族的形成更是一种民族共同体的一次重大、自觉的文化重构和生存选择。”为此，裕固族历史文化源远流长，形成自己独具特色而又风姿多彩的习惯法。

二、裕固族习惯法的司法运用 

裕固族习惯法在相关民事案件中得以运用显得尤为突出，但一般不将习惯法的内容写进判决书等司法文书，只是作为一种参考依据。在本文中，司法运用特指法院在审判涉及裕固族风俗习惯案件时，在依据国家法律的同时参考和运用裕固族习惯法解决纠纷的一种司法活动。下面就从程序和实体两个方面对裕固族习惯法在司法实践中的具体运用进行初步的探究。

（一）程序法方面 

1.简化诉讼程序，注重调解结案。 裕固族人在解决纠纷时喜欢用简便快速的方式进行，不喜欢拖泥带水，这是他们曾经在游牧生活中所形成的一种风俗习惯。我国的三大诉讼程序法均创设了案件从立案审查、庭前准备、审判活动、公开宣判、交付执行几个诉讼阶段，每一个阶段都有法定的时效期。当地法院在不违背法律规定的前提下，时常会快速办案，这不仅满足了当事人快速结案的需求，还因与裕固族习惯法相近受到当事人的赞许。

裕固族人更乐意接受采用非诉方式解决纠纷。2010年8月颁布实施的《人民调解法》第三十三条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。”据此，在裕固族地区以明花乡为例，经政府批准已成立人民调解委员会，调解民间纠纷，并将司法与非诉调解有机结合，在调处矛盾稳定社会方面发挥重要作用。目前，当地法院也提倡将诉讼活动与人民调解有机衔接，准确把握两者的共性，确保司法活动与人民调解协调一致，实现法律效果与社会效果的统一。

2.马背上的法庭。 肃南县法院根据当地地域辽阔的环境特点积极建立巡回法庭，将巡回地点多设在裕固族牧民家中。由于当地交通不便，法官时常骑马到巡回地点办案，巡回法庭被裕固族群众形象的称为“马背上的法庭”。裕固族是一个热情好客的少数民族，每当家中有来客，总是热情招待，俗有“进门就是客，待客如敬神”的传统风俗。法官根据案件需要将开庭地点设在当事人一方家中， 开庭时另一方必然要到安排开庭的一方家中参加庭审活动，另一方在进这一方家门的那时刻起，一方当事人又成为另一方当事人家中的“来客”，当事人双方矛盾从内心深处已化解不少，案件往往能顺利结案，并达到案结事了的预期目的。 

3.诉讼程序亲情化。 根据现行法律规定，在法庭上除当事人和诉讼参与人之外，其他人员不得发表意见，当事人其他近亲属若有意见闭庭后可以向法庭递交书面意见书。裕固族在处理婚姻家庭等纠纷中有家族亲属充分发表意见的习俗，尤其基于舅权制的原因舅舅在裕固族家族中地位较高，在处理此类纠纷时往往都要征询舅舅的意见。当地法院在审判裕固族婚姻家庭等纠纷案件中，允许让当事人舅舅参加诉讼活动，对当事人进行正面劝导和说服，案件往往得以顺利解决。

4.变通庭审公开。 我国诉讼法规定除了涉及国家和商业秘密以及个人隐私外，庭审活动一律公开。裕固族较为注重“家丑不可外扬”的风俗习惯，在审理婚姻家庭等纠纷中，当事人往往希望不公开庭审活动。裕固族的这一风俗习惯与国家法律的强制性规定并矛盾，没有违背审判公开的法律原则，亦未危害他人权益，得到当地法院的认可和尊重，当事人申请不公开的案件一般不公开，有助于民事纠纷的调处。

5.司法谦抑情景。 按照裕固族习俗，裕固族人家在举办宗教活动、婚丧嫁娶、“剃头成人”和节庆期间，被官司缠身昭示着非常不吉利，会给此家带来晦气，从而更加加深当事人双方矛盾，案件难以解决。针对裕固族的这种风俗习惯，当地法院在裕固族人家进行上述活动期间，一般不进行送达法律文书、开庭审理、执行案件等司法职权诉讼行为，法律的原则性与裕固族的习惯法在此得到很好的互动，通过司法谦抑，彰显以人为本、司法为民、和谐司法的理念。

6.尊重日常习俗。 裕固族在日常生活中习俗较多，例如，到裕固族帐篷里做客，若是骑马而来，在离帐篷较远的地方就要下马，以免惊动畜群；在离开时，不能出门就骑马，应牵着马走一段路，以示对主人的尊重；再例如，裕固族信奉藏传佛教，不少家庭都有许多祭祀物品，这些物品有的价值不菲，有的还是祖上所传，一般不容许别人触摸。如果法院执行这些财产，等于间接冒犯了裕固族民众信守的善良风俗。故对祭祀物品一般不采取执行强制措施。懂得并尊重裕固族的这些风俗，就能和裕固族人达成一片，便利案件纠纷的解决。

（二）实体法方面 

1.“剃发幼儿”所得礼物不作为共同财产分割。 按照裕固族传统风俗习惯，幼儿长到3岁才第一次剃发，这是裕固族人家的一件大事，届时父母要为他举行较为隆重的剃发仪式，邀请宗教上层人士、部落头人、重要亲戚以及邻居等人参加，在仪式上要热情招待客人，每位客人也要给幼儿赠送礼物，其中幼儿舅舅所赠礼物往往较为贵重，比如赠送1头牛等，主持仪式者还要朗诵传统的《剃发祝词》，以示祝贺。在给幼儿剃发时父母将许下诺言，无论日后家中发生何种纠纷，该幼儿所得财产归其所有，这一承诺永不改变。当父母离异时，剃发幼儿所得财产不作为夫妻任何一方财产予以分割，由抚养孩子一方代管。因此，当地法院在处理裕固族婚姻纠纷或财产纠纷时，对剃发幼儿所得财产并非依据法律而是参考裕固族传统习惯法进行审判，避免当事人对裁判结果的非议。

2.在离婚案件中返还彩礼和抚养孩子方面。 由于裕固族历史上有“帐房杆戴头婚”的习俗，双方所生子女系女方家族成员，而且，如果男方不再与女方一起居住生活将不能带走任何财产，但夫妻双方日常用品和各自所骑的马匹一般归各自所有。这是古老母权制婚姻观念在裕固族习惯法中的体现。这一传统习俗现今有所变迁，在夫妻双方离异时，对夫妻家庭共有财产予以分割，但女方要求抚养子女的较为普遍，并把它作为同意离婚的前提条件，这可能还是受传统习惯法影响的缘故。裕固族新娘出嫁时，陪嫁往往是一套精美的裕固族服饰，包括服装、系腰、头面和红缨帽子等，这套服饰价值少则几千元，多则几万元甚至十几万元，是女方的传家宝。法院在处理这类婚姻纠纷案件时，注意吸收裕固族习惯法中的合理成份，女方从娘家带来的陪嫁即裕固族服饰要判归女方所有，这也符合我国《婚姻法》婚前财产归各自所有的现行法律规定。

3.遗产继承纠纷案件方面。 裕固族传统习惯法中承袭着“幼子继承制”，在家庭中诸子成长后先后分家另过，父母与幼子共同生活，并由幼子赡养，遗产由幼子继承，这可能与裕固族历史上“帐房杆戴头婚”的习俗有关，为确保父系直系血亲的延续，确立以幼子为主的继承权。随着现代社会的不断发展，裕固族传统“幼子继承制”也逐渐变迁为“赡养者继承制”，遗产由与父母共同生活，并赡养父母者继承遗产，其他子女也予以认可。如果夫妻有一方去世，双方共有财产均由其配偶继承，子女均不得继承。传统的裕固族基本上没有明显的由男性传宗接代的宗法观念，妇女的家庭地位较高，父母亡后，包括女儿在内的子女均有继承权。裕固族比较注重和遵循这一传统习俗，家庭各成员之间的亲情关系较为浓厚，兄弟姊妹之间一般很少因继承而发生纠纷。这一风俗习惯在当地法院处理遗产纠纷案件时得到较好的体现。

4.冒犯裕固族禁忌习惯方面。 裕固族禁食尖嘴圆蹄动物肉，如禁食鸡、鸭、鱼、驴、马、骡肉和狗肉等。随着时代的发展和习俗的变迁，现在对鸡、鸭、鱼肉已开始食用，对驴马骡肉和狗肉一直禁食。裕固族特别讲究信义，为人厚道，对于犹如将驴马骡肉充当牛肉出售以及在酥油中添加黄油等其他食物冒犯他们禁忌的行为非常憎恨甚至深恶痛绝。法院在处理此类冒犯裕固族禁忌案件时，对于构成犯罪的一般在法定刑范围内从重处罚，以平民愤。

5.侵权案件的特殊依据。 裕固族习惯法中的伦理道德、乡规民约、风俗习惯、契约文书等规范着人们的日常生活和经济交往。当地法院根据国家法律在处理民事侵权案件时，参考甚至依照裕固族习惯法中的这些习俗评判案件是非，起到调整诉请，衡平权益，定纷止争的效果。

6.财产型犯罪盗窃案件。 在传统的裕固族地区，由于物质资料较为匮乏，各种财物显得十分珍贵，如牦牛等牲畜对于裕固族牧民而言既是生产工具又是生活资料，故裕固族人对盗窃行为特别痛恨。法院在审判此类刑事案件时结合法律规定和案件事实并参照裕固族习惯法予以严惩，得到社会的赞许［7］。

三.习惯法司法运用的有关措施 

目前，我国的法治建设取得巨大成就，国家法律占据着主导地位，习惯法以一种补充性方式发挥着不可替代的作用，这是客观事实。在司法实践中如何运用好习惯法将直接影响民族地区的法制建设和社会稳定。

（一）理论联系实际，处理好国家法律与习惯法的关系 

20世纪90年代以来，对习惯法的研究逐渐成为我国法学界关注的一个热点，并且取得丰硕的成果。对于习惯法的研究不仅能满足人们知识上的创新与挑战，更重要的是能服务于实践，包括立法与司法。对习惯法司法运用的研究从一开始就成为习惯法研究的热点［8］。习惯法由其自身的显著特点，将其顺利地引入司法殿堂，需要理论联系实践，处理好国家法律与习惯法的关系。例如，对于某一具体案件而言运用裕固族习惯法比运用法律能更好地解决社会纠纷，而且如果这一现象带有普遍性，可考虑提请依法修改裕固族自治条例，在不违背法律原则的前提下对有关规定进行变通执行。再例如，对某些刑事案件因考虑到习惯法的因素，需要在法定刑之外判处刑罚，则应用尽经最高人民法院核准的司法程序。

（二）习惯法的收集、整理与识别 

习惯法也有善恶之分，在司法运用中需对习惯法的善恶进行甄别，对此法官之间会产生分歧。为了避免这种分歧而导致司法裁判不统一，较为行之有效的方法就是开展调研工作。2007年最高人民法院已将“民俗习惯司法运用”作为重要课题予以研究，并与江苏省高级人民法院主办由泰州市中级人民法承办的“民俗习惯司法运用研讨会”，取得一定成效。法院成立调研组深入群众进行调研，对习惯法进行系统的收集、整理与识别，规范习惯法的判定与引入标准，保留善俗剔除恶俗，统一习惯法的运用，维护法律的尊严。

（三）加强民族地区法官运用习惯法的能力 

民族地区法官具有最直接地感受涉及习惯法案例发展动态的优势，也是解决民族习惯法纠纷的主要参与者。当今，习惯法司法运用制度还不健全，在司法活动中能否正确运用习惯法，关键在于提高民族地区法官运用习惯法的办案能力。因此，有必要组织民族地区的法官进行习惯法司法运用方面的培训，不断提高法官职业素质，增强法官审判上述类案件的实际能力［9］。

（四）培养双语法官，推动习惯法的运用 

语言是维系民族共同体的重要纽带，也是民族的重要特征之一，而且，运用民族语言的人是民族文化的载体［10］。为了保障少数民族使用本民族语言参与诉讼的权利，2013年4月，最高人民法院在内蒙古呼和浩特市召开了少数民族双语法官培训座谈会，专题研究少数民族地区双语法官的培养问题，并在少数民族地区开始部署和实施双语法官的培训工作［11］。本民族法官从小生长在习惯法的环境中，对于本民族习惯法有一定程度的了解和感受。在少数民族语言中对某些特定事物和事件的特殊发音的表述，本身就蕴含着本民族习惯法更深层次的含义和文化背景。对双语法官的语言培训， 也是一次把握和挖掘习惯法形成、发展、传承和变迁的契机。双语法官通过培训，进一步提高了与本民族人员进行语言交流和心理沟通的能力，为习惯法的司法运用奠定了语言文化基础。 

（五）了解少数民族的传统文化，充实多元化纠纷解决机制 

裕固族传统文化除习惯法之外还包括哲学、经济、宗教、艺术等，这当中包括裕固族民歌。裕固族人喜爱唱歌，喜欢用歌声讲述故事和生活、传递情感等，唱歌是裕固族人生活的重要组成部分，在他们心中占有十分重要的地位，这从裕固族俗言“当我忘记了故乡的时候，故乡的语言我不会忘；当我忘记了故乡语言的时候，故乡的歌曲我不会忘”可见一斑。了解裕固族这些传统文化，犹如“傈僳族的对歌甚至能够调节纠纷”一样，也许一首歌就能调处一起纠纷，这不失为一种对“多元化纠纷解决机制”的充实。

四、总结 

事实上，人们之间交往所遵循的规则更多的是一种世代相传和潜移默化的习惯法，运用较多的也是这种习惯法。习惯法在当今少数民族地区具有影响并发挥着重要作用，这是一个不容置疑的客观事实。裕固族人内心深处具有浓厚的习惯法概念和意识，在司法实践中处理好国家法与习惯法的关系，引入并正确运用裕固族习惯法，措施得当，则在定纷止诉、案结事了方面的效果总体上是理想的。

参考文献：

［1］高其才.中国少数民族习惯法研究［M］.北京：清华大学出版社，2003:8.

［2］曾庆敏.法学大辞典［M］.上海：上海辞书出版社，1998：77.

［3］中国大百科全书•法学［M］.北京：中国大百科全书出版社，1984：87.

［4］梁治平.清代习惯法：社会与国家［M］.北京：中国政法大学出版社，1996:166.

［5］千叶正土.法律多元［M］.北京：中国政法大学出版社，1997:21.

［6］云南省高级人民法院政治部.司法公正需要56种语言表达——怒江、德宏法院双语法官在职培训的启示[EB/OL].[2013-12-10].http://www.gy.yn.gov.cn/Article/sflt/fglt/201005/18301.html

［7］薛文辉.善待民族风俗 构建和谐审判——析裕固族传统习俗在审判实践中的运用［EB/OL］.[2013-12-10].中国甘肃法院网，http://www.chinagscourt.gov.cn/zyDetail.htm?id=142622.

［8］张晓萍.论民间法的司法运用［D］.济南：山东大学，2010：99-100.

［9］周世中、周守俊.论藏族习惯法的司法适用——以甘孜州藏族习惯法为例［J］.现代法学，2012（6）.

［10］林耀华.民族学通论［M］.北京：中央民族大学出版社，2007:68.

［11］杨夏怡、高宣培报道.大力培养双语审判人才保障民族群众诉讼权利——少数民族双语法官培训工作综述［N］.人民法院报,2013-11-18 (001).

责任编辑：龙泽江

On the Judicial Application of Customary Laws of the Yugu

AN Bing

(School of Law, Northwest University for Nationalities, Lanzhou, Gansu, 730030,China)

Abstract:

With the rapid economic and social development in China, great achievements have been made in socialist legal construction: a legal system is taking shape and national laws are disseminated and applied. In the process, customary laws play an important role in regulating social conflicts. The customary law of the Yugu minority is one of the cases, receiving attentions and respects in its practice and application in different ways. The present study is to explore its application in legal practice for constructive recommendations to maximize its values in mediating social disputes and maintaining social stability.

Key words: Customary law; judicial use; Yugu minority