人格自由与人身自由的区别及价值——《民法典人格权编草案》第774条第2款、第784条及第791条的规范分工

杨立新 李怡雯

内容提要:人格自由与人身自由是不同的法律概念，前者是一般人格权，后者是具体人格权。《宪法》规定人身自由并未改变民法上人身自由权的地位和性质。为此，人格权编立法上应当划清宪法人格权与民法人格权的界限，而不是以《宪法》规定为由混淆人格自由与人身自由。这不仅有利于立法的科学严谨、司法的准确适用、理论的丰实圆满，更有利于实践对自由的确认和保护。基于上述考虑，《民法典人格权编草案》应当重新对人格自由与人身自由进行规范设计：第774条第2款将“人身自由”规定为“人格自由”或者不规定，第784条删除行动自由，第791条仍然规定对人身自由的保护。据此，使人格自由与人身自由回归自己本来的权利属性。

一、问题的提出

2018年8月17日第十三届全国人大常委会第五次会议审议的《民法典各分编草案》(一审稿)第三编“人格权编”[以下简称《民法典人格权编草案》(一审稿)]规定了两个“人身自由”的概念。一是第774条第2款规定：“除本编规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”二是第791条规定：“自然人的人身自由不受侵犯。任何组织或者个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人可以依法请求行为人承担民事责任。”将这两个条文规定的人身自由概念进行比较可以发现明显的问题，即这两个“人身自由”的实质内容是完全不同的。第774条第2款规定的人身自由，是可以“产生其他人格权益”的权利，也就是一般人格权的内容；而第791条规定的人身自由所包含的内容是“行动自由”，也就是具体人格权的内容。在同一部法律的同一编中，同一个法律术语具有双重性质，即人身自由同时具备了一般人格权与具体人格权的属性。第774条第2款与第791条关于人身自由的规定造成了概念的混淆，是立法科学所不允许的。

针对这个问题，《民法典人格权编草案》(二审稿)[注]该草案于2019年4月20日经全国人大常委会审议。进行了适当修正。首先，保持第774条第2款的内容不变，仍然是“除本编规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”其次，将第791条关于人身自由的内容删除，只保留行动自由，即“任何组织或者个人以非法拘禁等方式剥夺、限制他人的行动自由，或者非法搜查他人身体的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。”最后，为了加强对行动自由的保护，第784条增加行动自由的规定，即“自然人享有身体权，有权维护自己的身体完整和行动自由，任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”这样一来，二审稿不再出现重复的人身自由概念，却出现了将行动自由纳入身体权的不当表述。身体权属于物质性人格权，维护的是自然人的身体完整，而行动自由是自然人支配行动的自由，不属于身体权的范畴，而属于人身自由权的内容。二审稿第784条与第791条关于行动自由的规定还是造成了概念混淆。

第774条第2款是关于一般人格权的内容。一般人格权包含的“自由”指的是人格自由，而非人身自由。将权利属性为具体人格权的人身自由权规定在第774条第2款一般人格权的内容中，是不正确的。支持者以人身自由是《宪法》规定的概念为由主张第774条第2款规定人身自由，实际上是未划清宪法人格权与民法人格权的界限。一审稿、二审稿已然认识到了这个问题，但是均未进行纠正。为了不修改第774条第2款，二审稿便修改第784条与第791条，在逻辑上和法理上的错误仍未能避免。

有鉴于此，本文拟以人格自由与人身自由的联系与区别为出发点，分析划清宪法人格权与民法人格权界限的重要意义，结合《民法典人格权编草案》一审稿、二审稿的规范内容，重新对人格自由与人身自由进行规范设计。

二、人格自由与人身自由的联系与区别

(一)人格自由与人身自由的联系

人格自由和人身自由的基本联系是，不论是人格自由还是人身自由，都是产生于自由权的民事权利。在这一点上，人格自由和人身自由是完全相同的。

首先，人格自由和人身自由都是产生于自由权。自由权者，谓人之活动，不受不当干涉、拘束或妨碍之权利也。[注]参见曾隆兴：《现代损害赔偿法论》，泽华彩色印刷事业有限公司1996年版，第272页。尽管人格自由与人身自由是不同的法律概念、不同的民事权利，但是在自由权这一产生的基础上，是完全一致的。

其次，人格自由和人身自由的基本属性都是民事权利。人格自由，是私法上的抽象自由，是经过高度概括、高度抽象的人格不受约束、不受控制的状态。[注]参见杨立新、尹艳：《一般人格权及其民法保护》，载《河北法学》1995年第2期。换言之，人格自由是私法上的抽象的自由权利，尽管属于抽象的自由权利，但仍然是民事权利。虽然人格自由是权利主体自主参加社会活动、享有权利、行使权利的基本前提和基础，但其属于民事权利的性质不变。同样，人身自由虽然是建立在人格自由基础上的具体的自由权利，与人格自由的民事权利性质迥然不同，是私法上的、支配人的行为与意志的具体自由权，但它也是民事权利，而不是其他权利。在权利的基本内容上，人身自由也是权利主体不受约束、不受控制的状态，具体化为支配身体(行动)的自由以及意志(思维)的自由，因而成为民事权利中的具体人格权。

(二)人格自由与人身自由的具体区别

尽管人格自由与人身自由都是产生于自由权的民事权利，但是二者在民事权利的体系中，却存在根本的区别。

1.民事权利的性质不同

人格自由始终作为高度抽象的、概括性的权利而存在，其性质是一般人格权的内容，与自我决定权、公开权共同构成抽象人格权的体系。基于其抽象性、概括性，人格自由可以囊括不被人身自由所包含的人格自由法益。不同于人格自由，人身自由的性质是具体人格权。最初，人身自由权作为公权利而存在，也就是《宪法》第37条第1款规定的“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》颁布，第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格尊严权、人身自由权。”由此，人身自由权实现了从公权利到私权利的转变。在此基础上，《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”人身自由权的私权利属性最终得到民法的确认。因此，在民法领域，人身自由权的内容更为具体化，权利属性为具体人格权。

2.民事权利的主体不同

一般人格权与具体人格权相比较，最直接的特征是主体具有普遍性。申言之，人格自由为所有的民事主体享有，不论是自然人、法人或者非法人组织，均享有人格自由。而具体人格权有的为自然人、法人共同享有，有的仅为自然人享有，也有的仅为法人享有。人身自由作为具体人格权，只有自然人享有。

尽管自然人都享有人格自由与人身自由，但权利主体的普遍性也有所不同。也就是说，任何人都享有人格自由，但并非任何人都享有人身自由。譬如，被判处自由刑的自然人仍享有人格自由，但是其人身自由受到严格限制，甚至被剥夺。或言之，自然人可以被剥夺或者限制人身自由，但是不能被剥夺或者限制其人格自由。

3.民事权利的客体不同

与一般人格权、具体人格权相对应，人格自由与人身自由的权利客体也不相同。人格自由的权利客体是一般性人格自由法益，具有高度的抽象性和概括性。一般性人格自由法益较为特殊，一方面，一般性人格自由法益不能转化为具体的人格自由法益；另一方面，具体的人格自由法益都可以概括在一般性人格自由法益之中。也就是说，人格自由无法转化为人身自由，人身自由却可以为人格自由所概括。

人身自由的权利客体是具体人格利益，也就是基于人身自由所享有的具体人格利益，表现为身体(行动)和意志(思维)的不受控制状态。故如女明星与电影公司订立裸体摄影之契约，于摄影中，公司职员竟将女明星之衣服取走，以强制契约之履行者，仍属自由权之侵害。[注]参见孙森焱：《民法债编总论》，文太印刷企业有限公司1997年版，第169页。这两种人身自由是构成自然人人格的精神性要素，具有相对独立性。将其通过民事权利予以保护时，就构成了人身自由权。人身自由权是为了保护人身自由构成要素的完整性而设立的。

4.民事权利的内容不同

《法学阶梯》第9编认为：“自由是一种自然权利：每个人可以做自己想做的事情，除非受到法律或其他强力的禁止。”[注]〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《人法》，黄风译，中国政法大学出版社1995年版，第36-37页。尽管人格自由与人身自由都关乎“每个人可以做自己想做的事情”，但是二者的具体内容却不同。

《德国基本法》第2条第1款规定：“只要未侵犯他人的权利，未抵触宪法规定以及未违背善良风俗，那么任何人都有权使其人格自由地形成和发展。”人格自由的内容具有广泛性，包括保持人格的自由与发展人格的自由。正如学者所言，人格权权利人的自由是另外一种自由，它是按照人的本性发展与丰富其人格的自由。[注]参见杨立新、刘召成：《抽象人格权与人格权体系之构建》，载《法学研究》2011年第1期。其中，对于自然人而言，保持人格的自由主要指的是保持做人的自由。如若任何人试图将他人变为财产，物化其人格属性，则是侵害保持人格的自由。发展人格自由主要指的是让自己发展为更好的人的自由。如若禁止他人接受教育、禁止他人参与医疗，则是干预了权利主体发展人格的自由。对于非自然人的其他民事主体而言，保持人格与发展人格的自由主要指的是不受他人干涉，自主成立、自主经营、自主发展的自由。一旦侵害了人格自由，自然人有权要求精神损害赔偿，法人、非法人组织尚不能请求精神损害赔偿。

人身自由则主要指的是身体自由。身体自由是自然人自由支配自己外在身体运动的权利，也叫做行动自由。侵害身体自由权大多通过作为的方式进行，主要包括：(1)非法限制、拘禁自然人的身体；(2)利用被害人自身的羞耻、恐怖的观念，妨害其行动；(3)妨害公路通行；(4)侵害通信自由。[注]参见杨立新：《自由权之侵害及其民法救济》，载《法学研究》1994年第4期。非法强制医疗则是侵害身体自由的特殊表现形式。最典型的案例是，矿务局矿工医院将本单位医生张某强行送至精神病院，强制住院治疗38天，该不法行为构成对人身自由权的侵害。[注]相关报道详见1988年5月28日的《安徽法制报》，转引自前引〔7〕,杨立新文。此外，侵害人身自由也可以通过不作为的方式进行。比如，对于在坑底工作之矿工，不将其引出矿坑。[注]参见史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆1978年版，第143页。

人身自由还包括意志自由。意志自由是公民自由支配自己内在思维活动的权利，也叫做思维自由。我国台湾地区“最高法院”的一则民事判决就提到：“惟查所谓侵害他人之自由，并不以剥夺他人之行动或限制其行动自由为限，以强暴、胁迫之方法，影响他人之意思决定，或对其身心加以威胁，使生危害，亦包括在内。”[注]我国台湾地区“最高法院”1992年台上字第2462号判决。其中，胁迫是典型的侵犯自然人意志自由的行为。正如学者所言，因胁迫而使他人变更意思之决定者，为意思决定之自由权之侵害。[注]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第148-149页。除此之外，欺诈也是侵犯意志自由的表现形式之一，也需要承担侵权责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第149条关于“盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任”的规定，就是对欺诈情形下意志自由的保护。

5.民事权利可能受到的限制不同

学者认为，极端自由反足以侵害他人之自由。[注]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。故人格自由权、人身自由权均应受到一定程度的限制，但从私法范畴角度而言，二者受到限制的程度并不相同。

1949年《德国基本法》第2条第1款规定：“只要未侵犯他人的权利，未抵触宪法规定以及未违背善良风俗，那么任何人都有权使其人格自由地形成和发展。”除此之外，从私法范畴而言，尚不存在充分且正当的理由使人格自由受到限制。即使经过当事人同意的人格自由限制，出于人格自由尊重与保护的需要，也会归于无效。

与人格自由不同的是，人身自由除了行使时不得侵害他人权利，不得违反法律规定以及公序良俗外，还会受到两方面的限制。一是，法律规定的自助行为。《民法典侵权责任编草案》(二审稿)第954条之二第1款规定了自助行为，即“合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”其中的“等”字，就包含了适当拘束人身自由。当他人实施自助行为时，侵权人的人身自由所受到的限制是合理且正当的。二是，当事人的同意。基于当事人的同意，可以对人身自由进行适当的限制。但是，这种限制的方式不得违反法律规定或者公序良俗，而且行为人必须是善意的。[注]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第270-271页。有学者还指出，可以针对精神病人采取适当的监禁措施，限制其人身自由，以提高监护人的防范能力和控制能力，避免损害发生。[注]参见王道发：《私法视角下的人身自由权:限制与保护》，载《河南财经政法大学学报》2016年第5期。遑论该观点是否适当，不得不承认的是，即使可以对精神病人人身自由施加限制，也不得以其是精神病人为由限制其人格自由。因而可以看到，私法意义上的人身自由权比人格自由权受到的限制更多。

6.民事权利的实现方式不同

民法赋予人类财产权利，从法律上奠定保障人格自由的物质基础，在此基础上，在私法的范围内，人们通过合同自主地安排自己的社会生活，最大限度地实现人格的自由发展。[注]参见李新天、孙聪聪：《人格伦理价值的民法保护——以体系化视角界定人格权的内涵》，载《法商研究》2014年第4期。人格自由权是通过财产权利以及契约自由的方式得以实现的。毋庸置疑，人格自由的实现需要与物权、债权等财产性权利联动进行。但是，单从人格权方面来讲，人格自由实现方式的特性在于积极、主动，尤其是发展人格的自由。对于自然人而言，通过积极开展某些行为，比如接受教育等，使自己变得更好。对于非自然人的其他民事主体而言，通过积极地开展经营、规划前景等，使自己变得更强。可见，积极主动发展人格自由，实现人格自由权，会带来人格利益，甚至财产利益的增加。不过，自然人的人格自由发展更多体现在精神利益方面，比如综合素质的提高；非自然人的民事主体的人格自由发展更多体现在财产利益层面，比如经济实力的增强。

人身自由则有所不同。一方面，从财产法角度而言，人身自由的实现往往不会与物权、债权等发生联系。另一方面，从人格权法角度而言，人身自由实现的特性在于消极、被动。也就是说，人身自由权一般无须自身积极主动行使，而是要求他人不得侵害。在他人实施了侵害行为时，可以主张人身自由权，获得私法上的救济。比如，明知为无罪之人，而捏造事实向警察或司法机关告诉告发，以致被害人遭受冤狱者，除成立侵害名誉外，并构成侵害自由。[注]参见前引〔2〕，曾隆兴书，第272页。可见，在人身自由权的实现过程中，很难增加人格利益或者经济利益，但是可以保持人格利益不被削减。

7.权利丧失的法律后果不同

古罗马法上的人格取得，须具备三个条件：一为人的生存，二为自由的身份，三为市民的身份。[注]参见〔意〕彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29页。其中，自由权是作为自由人所必须具备的基本权利。故享有自由权的是自由人，不享有自由权的是奴隶。[注]参见周枏：《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第98页。只有自由民才享有在法定限度内按照自己的意愿处置其人身和行动的自由权。[注]参见杨立新、朱呈义：《动物法律人格之否定——兼论动物之法律“物格”》，载《法学研究》2004年第5期。但是，人格并不是一直保持不变的。《论萨宾》第2编就提到人格减等，即“人格减等有三种：最大减等、中减等、最小减等。因此，它们涉及我们拥有的三种权利：自由权、市民权、家庭权。当我们丧失所有这三项权利，即自由权、市民权和家庭权时，出现最大人格减等；当我们丧失市民权但仍保留着自由权时，是中人格减等；当我们保留着自由权和市民权，只是家庭权发生了变化时，那就是最小人格减等”。[注]前引〔5〕，桑德罗·斯奇巴尼选编书，第63页。简言之，自然人一旦丧失自由权，就会出现最大的人格减等，不再称之为“人”。比如市民就可能因为被家长、债权人、官厅等卖往外国为奴而丧失自由权。[注]参见前引〔18〕,周枏书，第102页。进而，丧失自由权的自然人也就不再享有处置其人身和行动的自由权。

从这个意义上观察，自然人如果丧失人格自由，将使其不能再被称为人，而是物化为他人的财产，例如奴隶。与此同时，也就不再享有人身自由。但是，自然人如果丧失人身自由，并不必然丧失人格自由。正如罗马法所言，自由人在行为受到阻碍或被人拘束的时候，他的具体自由权受到了限制，但它仍享有人格自由，不丧失自由人的身份。因而，他仍可依其自由的人格而寻求司法保护，救济其具体自由权的损害。如果丧失人格自由，则只能沦为他人的财产，成为物的具体形式。[注]参见杨立新：《具体侵权行为的法律界定暨实例评析》，吉林人民出版社1999年版，第24页。

随着时代的向前发展，人格自由呈现不断扩张的趋势，从罗马法时代的自由民扩张至自然人，又从自然人扩张至法人、非法人组织等其他民事主体。是否拥有人格自由不再是人与人之间的区分标准，而是人与物的区分标准。物受人支配，不享有自由；人不受支配，享有人格自由。人格自由真正成为了近现代国家的重要标识。多个国家的民法典均规定，人格自由不得抛弃。比如，《瑞士民法典》第27条规定：“1.任何人不得全部或部分放弃其权利能力和行为能力。2.任何人不得转让其自由，也不得以违反法律或道德的方式阻碍他人行使自由。”[注]《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，法律出版社2016年版，第14页。《阿尔及利亚民法典》第46条规定：“任何人不得放弃其个人自由。”[注]徐国栋主编：《阿尔及利亚民法典》，尹田译，中国法制出版社、金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第13页。除此之外，我国近现代民法也都规定了人格自由不得抛弃。比如，《大清民律草案》第一编第二章第五节“人格保护”第50条规定：“自由不得抛弃。不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。”[注]杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第59页。《民国民律草案》第一编第一章第一节“人”的第17条规定：“凡人不得抛弃其自由或至违反法律或有伤风化之程度而自行限制其自由。”[注]前引〔25〕,杨立新主编书，第220页。我国台湾地区“民法”第17条规定：“自由不得抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”立法理由还特别指出，“查民律草案第50条理由谓法治国尊重人格，均许人享受法律中之自由权，人若抛弃其自由，则人格受缺损。又背乎公共秩序或善良风俗而限制自由，则有害于公益。故设本条，以防强者迫弱者抛弃其自由，或限制自由之弊也。”[注]陈忠五主编：《新学林分科六法——民法》，新学林出版股份有限公司2018年版，第A-22页。

通过上述人格自由不得抛弃的规定可以看到，人格自由不存在主动丧失的法律依据。根据《世界人权宣言》第4条关于“任何人不得使为奴隶或奴役；一切形式的奴隶制度和奴隶买卖，均应予以禁止”的规定，人格自由也不存在被动丧失的法律依据。因此，在近现代国家，人格自由已然不会丧失，但人身自由还是有可能会丧失。不过，自然人如果丧失人身自由，却仍然享有人的资格，仍然是民事主体，有权通过司法救济重新恢复人身自由；即使犯罪人被限制人身自由，其人格自由也仍然存在。

因此，不论是古罗马法时代还是近现代，人身自由建立在人格自由的基础之上。丧失人格自由必然丧失人身自由，但是丧失人身自由并不意味着丧失人格自由。唯一的区别在于，古罗马时代人格自由有发生丧失的可能，近现代以来已经不存在人格自由丧失的依据。

总之，人格自由是与人格独立、人格尊严并列的最高层次的抽象化自由；人身自由是与生命权、身体权、健康权并列的下一个层次的类型化的自由。《民法典人格权编草案》第774第2款将属于具体人格权的人身自由规定在一般人格权的规范条款中，不正确地使用了人格自由与人身自由的概念，混淆了人格自由与人身自由之间的区别，使民法典的科学化、规范化、体系化受到影响，应当进行修改。人格自由和人身自由不能也不应相互替代，唯有各司其职，人格自由才能发挥作为一般人格权的补充、解释及创造功能，人身自由才能发挥作为具体人格权的直接救济功能。

三、立法划清宪法人格权与民法人格权界限的重要意义

人格自由是一般人格权，人身自由是具体人格权。《宪法》规定人身自由权并未改变民法上人身自由权的地位和性质，即民法上的人身自由仍然是人格自由等一般人格权指导下的具体人格权。为此，人格权编立法应当划清宪法人格权与民法人格权的界限，而不是以《宪法》规定为由混淆人格自由与人身自由。这将对理论、立法、司法以及自由的确认与保护具有重要意义。

(一)《宪法》没有改变人身自由的地位和性质

自2018年8月《民法典人格权编草案》(一审稿)向社会公开征求意见之后，民法学界进行了多次理论研讨，立法机关也多次召开会议征求意见。对于混淆人格自由与人身自由的问题，反对者的意见鲜明。主张该编第774条第2款应当继续规定人身自由概念的主要依据是，人身自由是《宪法》规定的概念，与《宪法》规定的人格尊严一起规定在《民法总则》第109条中，因而在民法典人格权编中，仍然要与人格尊严一起，规定为一般人格权的内容。笔者认为这个意见混淆了宪法人身自由权与民法人身自由权的界限，是不对的。宪法人格权通过民法的规定转化为民法人格权，只会实现从公权利到私权利性质的转变，而不会改变民法人格权的地位和性质。人身自由权更是如此。《宪法》规定的人身自由权通过《民法总则》第109条转化为民法上的人身自由权，实现了从公权利到私权利的转变，但是并未改变民法上人身自由权的地位和性质。

一方面，《宪法》规定的人身自由经过《民法总则》的转化，成为民法上的民事权利。《宪法》规定的人身自由权是公权利，其义务主体是国家，国家负有保障公民人身自由不受侵害的义务。而民法上的人身自由权是私权利，其义务主体变为权利人之外的所有民事主体。这些主体侵害自然人的人身自由，权利人应当依据民法规定的人格权请求权和侵权请求权，追究侵权人的侵权责任，救济自己的损害。

另一方面，尽管《宪法》规定的人身自由是公民的基本权利，但民法上的人身自由权并不会因《宪法》规定就改变其地位和性质。前者说明的是，人身自由权不会因《宪法》的规定，就具有了高于其他具体人格权的地位，更不会上升到一般人格权的地位。人身自由权依旧与其他具体人格权处于并列关系，依旧是人格尊严、人格自由等一般人格权指导下的权利。后者说明的是，人身自由权不会因《宪法》的规定，就改变其具体人格权的性质，而与人格尊严一起成为一般人格权的内容。而且，人身自由权无论作为公权利还是私权利，其性质都是具体权利，而不具有人格尊严以及人格自由的抽象权利的性质。对此，笔者在另一篇文章中已经做过详细阐释，[注]参见杨立新：《人身自由与人格尊严：从公权利到私权利的转变》，载《现代法学》2018年第3期。本文不再赘述。

因此可以发现，民法上的人身自由权尽管是由《宪法》规定的人身自由权转变而来，实现了私权化，但是这并不会使民法上的人身自由权地位和性质改变。为此，人格权编立法时应当划清宪法人格权与民法人格权的界限，还原人格自由与人身自由的权利属性。

(二)划清宪法人格权与民法人格权界限的重要意义

划清宪法人格权与民法人格权的界限，对人格权立法、司法以及理论方面均有重要的现实意义，对自由的确认与保护大有裨益。

1.有利于人格权立法的科学严谨

法律概念一般是对社会生活的一种规范,这种规范的权利义务应当明晰。[注]参见许中缘：《论法律概念——以民法典体系构成为视角》，载《法制与社会发展》2007年第2期。因而，从立法技术的角度来看，概念的清晰性是立法的关键要素。当划清宪法人格权与民法人格权的界限时，《民法典人格权编草案》第774条第2款也就可以不再混淆人格自由与人身自由。这样一来，能够体现民法典人格权编立法技术的科学性、严谨性，使立法的用词严谨、恰当、准确，也可以精确表达立法者的主观意图。比如，在使用人格自由的概念时，立法者不仅是为了容纳现存的人格自由，也是为将来出现的新型人格利益做好预先防护，是对自然人的一般性的人格自由支配提供保护。在使用人身自由的概念时，立法者主要是为了对自然人的身体、意志不受非法侵害提供更为直接有效的保护。目前《民法典人格权编草案》一审稿与二审稿的第774条第2款将权利属性为具体人格权的人身自由规定为抽象的一般人格权，不仅使人格权立法失去科学性和严谨性，而且也使立法者的立法意图不能准确体现，甚至被错误解读。因此，划清宪法人格权与民法人格权的界限将彰显人格权编高超的立法技术，保持人格权编立法的科学、严谨。

2.有利于司法实践的准确适用

法律概念制定的本质在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。[注]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第66-67页。因而，法律概念的明确直接制约法律适用的效果。划清宪法人格权与民法人格权的界限，《民法典人格权编草案》第774条第2款就可以准确使用人格自由的概念，而不是人身自由。在司法实践中人格权编的法律规范也就能够得到准确适用，即：保护基于人格自由和人格尊严产生的其他人格利益，法院将适用第774条第2款；保护人身自由不受侵犯，救济以非法拘禁等方式剥夺、限制行动自由，或者非法搜查他人身体的，法院将适用第791条。《民法典人格权编草案》一审稿、二审稿没有划清宪法人格权与民法人格权的界限，不仅将导致法院无法准确适用法律规范，还容易造成错误裁判。《民法典人格权编草案》(一审稿)第774条第2款与第791条规定了两个人身自由权，当保护人身自由权时，难以确定适用哪一个条文；《民法典人格权编草案》(二审稿)第774条第2款规定了人身自由，而不是人格自由，当保护人格自由权时，将无法可依。因此，划清宪法人格权与民法人格权的界限对司法裁判的准确适用意义重大。

3.有利于人格权理论的丰实圆满

概念的清晰与明确,体系的严格与严密,是现代理论科学发展的一大趋势。[注]参见前引〔29〕，许中缘文。通过划清宪法人格权与民法人格权的界限，民法上人身自由权的地位和性质也就得到了纠正，即人身自由是人格自由等一般人格权指导下的具体人格权，人格自由与人身自由两个易混淆的法律术语在概念上得以廓清。在此基础上，人格权体系上的圆满自洽也得以实现。一方面，人格自由与人身自由的内部逻辑联系得以确立，即人身自由是在人格自由指导下的具体人格权。人格自由是一般人格权，承担着指导具体人格权的功能。人身自由作为具体人格权，自然就会受到人格自由的指导。另一方面，人格自由与人身自由的外部逻辑结构也更为清晰，即人格自由、人身自由分别对应抽象人格权、具体人格权。将抽象的人格自由与具体的人身自由混淆在一起，无法划清其界限，理论就陷入逻辑的混乱，失去了丰实圆满的状态。因此，划清宪法人格权与民法人格权的界限，不仅厘清了易混淆的概念，还增强了体系的严密。这对理论的圆满具有十分重要的意义。

4.有利于对自由的确认与保护

自由之于民法典,犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉,就没有制定民法典的必要和可能。在这种意义上,民法典就是保护和确认自由的法典。[注]参见王轶：《自由——民法典的灵魂》，载《求索》2013年第1期。人格权编作为民法典的分编，更应该充分确认和保护人格权法意义上的自由。为此，宪法人格权与民法人格权必须作出区分，还原人格自由与人身自由本来的地位和性质。

第一，充分确认人格权法意义上的自由。人格自由是抽象人格权中的一般人格权，主要内容指的是保持人格与发展人格的自由，不仅可以囊括人身自由之外的其他自由，还可以涵射指引未来创设的自由。如果按照目前《民法典人格权编草案》的规定，仅规定人身自由而不规定人格自由，无法为其他人格自由法益的确权寻求到法律上的依据。也就是说，不能充分确认人格权法意义上的自由。因此，必须划清宪法人格权与民法人格权的界限，将人格自由与人身自由安排在合理的位置，以确认自由范围，避免挂一漏万。

第二，充分保护人格权法意义上的自由。如果不划清宪法人格权与民法人格权的界限，依然将人身自由规定在《民法典人格权编草案》第774条第2款，当他人侵犯自然人、法人、非法人组织的人格自由时，会无法可依。也就是说，人格自由无法得到切实的保护。更进一步，当他人侵犯人身自由以外的其他自由时，也无法通过第774条第2款获得法律上的救济。因为人身自由是无法包含除自身以外的其他自由的。有鉴于此，为了实现人格自由以及人身自由以外其他自由的切实保护，必须划清宪法人格权与民法人格权的界限。

四、民法典人格权编对人格自由与人身自由的应然设计

划清宪法人格权与民法人格权的界限，意义重大。这就意味着《民法典人格权编草案》需要重新规范设计人格自由与人身自由，正确处理人格自由与人身自由的界限，还原二者的本来属性。

(一)否定人格自由与人身自由立法技术上不同意见的理由

对于如何在立法技术上处理人格自由与人身自由的界限，存在的主要意见有三种。一是认为人格自由在立法上从来就没有规定，因此在第774条第2款规定人格自由没有法律依据；二是把人身自由规定为具体人格权，违反《民法总则》第109条规定的精神；三是为了保障在第774条第2款规定人身自由，干脆删掉第791条关于对人身自由保护的规定。

首先，对于人格自由，我国以往的立法确实没有作出过规定，没有像《德国基本法》第2条那样的具体内容。但是，以人格自由在立法上从来没有规定为由，得出人格权编规定人格自由没有立法依据的结论是不对的。民法典是国家的基本法，在民事领域具有最高的法律地位，民法典自己完全可以创设权利，为什么就一定要有以往的立法才能规定新的民事权利呢？另外，人格权编规定一般人格权，主要规定人格尊严就够了。在一般的理论解释上，人格尊严就包括人格自由、人格平等、人格独立的内容。[注]参见姚辉：《论一般人格权》，载《法学家》1999年第5期。所以，笔者在向立法机关提交的立法建议中明确提出第774条第2款应当删除“人身自由”的意见。[注]参见杨立新、李怡雯：《人格权编草案第774条第2款应当删除人身自由的内容》，载《编纂民法典参阅》2019年第1期。

其次，人格权编规定人身自由为具体人格权，不违反《民法总则》第109条规定的精神。表面上看，似乎可以得出这样一个结论，即《民法总则》第109条为《民法典人格权编草案》(一审稿)第774条第2款的规定提供了规范基础。为了与《民法总则》第109条保持协调统一，人格权编作为民法典分编之一，也应当同时规定人身自由与人格尊严。但是，《民法总则》第109条规定人身自由和人格尊严的目的，并不是规定它们是一般人格权，而是将《宪法》规定的公民的公权利转化为自然人的民事权利，以便通过民法的方法进行保护。《埃塞俄比亚民法典》也是通过这种方式完成了公权利向私权利的转化，即第9条第1款关于“由宪法保障的人格权和自由权为不流通物”的规定。只有实现这种转化，民法上的救济才更为合理、正当。同时，在以往的司法解释中，也是将人身自由权作为具体人格权加以保护的。按照这样的理解，人格权编规定人身自由为具体人格权，不违背《民法总则》第109条规定的精神。

最后，为了保障人身自由权在第774条第2款中的地位而删除对人身自由权保护的条文，将会彻底改变人身自由权的性质，使其成为抽象人格权，成为一般人格权的组成部分。这在民法理论上是完全错误的，是不能接受的。《民法典人格权编草案》(二审稿)就是部分接受了这样的意见，保留第774条第2款关于人身自由的规定，删除第791条关于人身自由的内容，仅保留行动自由。如果按照这样的意见，不仅是彻底改变了人身自由权具体人格权的性质，还缩小了人身自由权的保护范围，只保护行动自由，而放弃对人身自由权中意志自由的保护。这对受害人权益的保护是不全面的。

结论是:第一，《民法典人格权编草案》不必拘泥于以往的立法空白，完全可以自主创设人格自由权；第二，《民法典人格权编草案》不必囿于《民法总则》第109条的局限性，同时规定人身自由与人格尊严；第三，《民法典人格权编草案》不能将人身自由权作为一般人格权规定在第774条第2款，更不能删除第791条关于人身自由权的内容。正确的立法方法是，遵循人格自由与人身自由的权利属性，重新进行规范设计。

(二)人格权编规定人格自由与人身自由的正确做法

2002年民法典起草工作展开时，笔者就对人格自由与人身自由的规定提出建议：第292条规定一般人格权，即“自然人的人格尊严、人格平等和人格自由受法律保护”；第293条规定具体人格权，即“自然人的生命、健康、身体、姓名、肖像、名誉、信用、荣誉、人身自由、隐私、婚姻自主等人格利益受法律保护。法人和其他组织的名称、名誉、信用、荣誉等人格利益受法律保护”。[注]参见王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第19-21页。结合目前《民法典人格权编草案》的规范设计，笔者认为：第774条第2款应当规定为人格自由，或者干脆不规定；第784条应当删去行动自由；第791条则应当规定人身自由权，加强对人身自由权的保护。

1.《民法典人格权编草案》第774条第2款规定人格自由或者不规定

《民法典人格权编草案》第773条规定：“本编调整因人格权产生的民事关系。”而第774条第2款是关于一般人格权的规定，理应规范一般人格权的内容。

一般认为，一般人格权的内容包括人格独立、人格自由和人格尊严，通常以人格尊严进行表述。[注]参见前引〔3〕，杨立新、尹艳文。可见，人格自由和人格尊严才是同一位阶的权利，与第774条第2款规定的“其他人格权益”相一致。正如学者所说的那样：“民法不独确立人格自由，为一般人之自由，更设有保护规定。……民法上人格的保护，与个人以同等自由及其他人格利益之保护。”[注]前引〔12〕，史尚宽书，第123页。因此，第774条第2款将人格自由规定为人身自由，与其实际应当规范的内容不符，不仅造成逻辑上的错误，还使人格权编的内容失去了严谨性和科学性，应当予以修改。笔者提出如下两种修改方案：

第一种方案是，第774条第2款规定的“人身自由”改为“人格自由”。具体的条文是：“除本编规定的人格权外，自然人享有基于人格自由、人格尊严产生的其他人格权益。”

第二种方案是，第774条第2款关于一般人格权的内容可以选择删去“人身自由”的表述，仅保留人格尊严的内容。具体的条文是：“除本编规定的人格权外，自然人享有基于人格尊严产生的其他人格权益。”

上述两个方案，以第一种为佳，第二种次之。不过，就目前情况而言，采取第一种方案存在较多的困难，可能性较小。退而求其次而采取第二种方案，也是维持《人格权编(草案·征求意见稿)》第7条关于“除本编规定的人格权益外，自然人享有基于人格尊严产生的其他人格权益”的规定，体现的就是人格尊严为人格保护的根本价值基础。[注]参见王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第102-103页。这是因为，从更抽象层面的意义上来看，人格尊严可以包含一般人格权的所有内容，自然也可以包含人格自由。而且，学者也逐渐就人格尊严包含人格自由发展这一内涵达成共识。[注]参见王叶刚：《人格权中经济价值“可让与性”之反思——以人格尊严的保护为视角》，载《广东社会科学》2014年第2期。比如，有学者提到，《大清民律草案》第49条与第50条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃，乃倡导人格尊严之举。[注]参见易继明：《人格权立法之历史评析》，载《法学研究》2013年第1期。更进一步，还有学者特别指出，“人格自由发展”与“人格尊严不受侵犯”共同构成了人格尊严的内涵，这也是学界所称的人格尊严的“积极面向”和“消极面向”。[注]参见陈龙江：《人格标志上经济利益的民法保护》，法律出版社2011年版，第200页。有鉴于此，相较于将人身自由修改为人格自由而言，删除人格自由更能避免不必要的争论。

2.《民法典人格权编草案》第784条删去行动自由

《民法典人格权编草案》第784条是关于身体权的规范内容。一般意义上，身体权指的是公民维护其身体组成部分的完整并支配其肢体、器官和其他组织的人格权。[注]参见杨立新：《论公民身体权及其民法保护》，载《法律科学》1994年第6期。可以看出，身体权的权利客体是身体的内在组成部分，其偏向于对身体静态完整性的保护。行动自由指的是行为人自由支配其外在人身的行动的权利，其权利客体是人身的外在形态，偏向于对人身动态自由性的保护。

因此，第784条关于身体权的规定应当删除“行动自由”的内容。只有这样，行动自由才能回归其本来的权利属性。

3.《民法典人格权编草案》第791条规定人身自由

《民法典人格权编草案》第791条作为具体人格权的规范，应当规定人身自由权。《民法典人格权编草案》(一审稿)第791条规定了人身自由权，还原了人身自由权的权利属性，是正确的。但是，《民法典人格权编草案》(二审稿)为了避免概念的重复，将第791条的“人身自由”删除，仅保留行动自由，是不妥当的。人身自由权的内容不仅包括行动自由，也包括意志自由。仅规定行动自由，不规定意志自由，权利人在意志自由受侵害时无法获得法律上的救济。而且，在现代社会，意志自由受侵害的情形更为普遍，更需要切实的保护。《欧洲共同参考架构草案》第VI2：210条就专门规定：“因诈欺造成他人损害者，应赔偿其损害。此项损害，包括非财产上损害。”因此，《民法典人格权编草案》第791条应当坚持一审稿的规定，保留人身自由权的内容，加强对人身自由权的全面保护。

除此之外，《民法典人格权编草案》第791条位于第二章“生命权、身体权、健康权”之下也有不妥。这是因为，人身自由虽然与生命权、身体权、健康权属于同一位阶的权利，均是具体人格权，但人身自由是物质性兼具精神性的人格权，生命、身体、健康权是物质性人格权，其本质属性有所区分，而且各项具体人格权之间也是并列关系，而非包含关系。因此，生命权、身体权、健康权是无法包容人身自由权的。多个国家和地区的民法也持相同的观点。比如，《德国民法典》第823第1款规定：“故意或因过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此而发生的损害的义务。”《日本民法典》第710条规定：“侵害他人的身体权、自由权或名誉权，以及侵害他人的财产权等自不待言，依前条的规定负有损害赔偿责任的人，对于财产以外的损害也必须赔偿。”[注]渠涛编译：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，第151页。我国台湾地区“民法”第195条第1款规定，不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被损害者，并得请求恢复名誉之适当处分。即使近代中国，也将自由与身体、健康、名誉等并列。比如，《大清民律草案》第960条规定：害他人之身体、自由或名誉者，被害人于不属财产之损害，亦得请求赔偿相当之金额。[注]参见前引〔25〕，杨立新主编书，第156页。《民国民律草案》第267条规定，不法侵害他人之身体、名誉或自由者，被害人于非财产之损害亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得向加害人请求为恢复名誉之适当处分。[注]参见前引〔25〕，杨立新主编书，第248页。

因此，笔者认为，《民法典人格权编草案》若能够在维持第791条规定人身自由权不变的同时，修改第二章的章名为“生命权、身体权、健康权以及人身自由权”，将更为妥当。

五、结 语

《民法典人格权编草案》第774条第2款、第784条以及第791条的规定存在较大的问题，有修改完善的空间。对此应当采取妥善的立法方法：将第774条第2款中的“人身自由”改为“人格自由”或者不规定；将“行动自由”从第784条中删除，同时坚持第791条规定人身自由权并加以完善。这样才能真正还原人格自由与人身自由的权利属性，纠正人格权编逻辑与体系的混乱，使人格权编的内容更加完美、准确。