民族习惯法个案适用路径的解析及重构

林洋

摘要：民族习惯法属于我国的法律淵源，可通过自治性法规的立法程序上升为国家法，但未上升为国家法的民族习惯法缺乏司法适用路径。实践中，民族习惯法的司法适用只能寄托于法官的裁量权，而法官在个案审理中对民族习惯法的适用持消极态度。学理上的主流观点对民族习惯法的适用采当事人证明的方式，即由当事人对民族习惯法的存在承担证明责任。这种证明模式与一般习惯法的本质相同，却不符合民族习惯法是强制法的法源属性。将民族习惯法作为法官司法认知的对象之一，法官审理少数民族纠纷时应依职权主动开启民族习惯法调查程序。调查的范围限于该少数民族自治区域，内容包括成文和非成文的民族习惯法，调查后的民族习惯法适用法律适用和事实认定中的证据法则。同时，辅助建立民族习惯法的指导案例制度，由民族自治区域法院及时将未成为国家法的民族习惯法进行抽象化，为其上升为国家法做准备。

关键词：民族习惯法;司法适用路径;司法认知

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1674-621X（2019）01-0056-08

习惯法不同于通过立法程序颁布的国家法，尤其是在法律渊源的效力方面。后者可以直接作为法官裁判的依据，但前者能否直接适用于司法实践则有争议。学理上存在肯定说、否定说和折衷说三种观点，其中否定说严格遵循国家立法原则，折衷说认为民族习惯法仅可适用于民事司法范围 [1] 。主流观点皆是从社会法学的角度定义民族习惯法，并且认可其作为法律渊源而成为司法审判的依据[2]5-7，特别是在民事审判活动中。但从一般法理来看，通常民事审判中适用的“法”包括法律、行政法规、地方法规、政府和部门规章，甚至还包括少数民族自治县以上的人大制定的自治性法规。所谓自治性法规，便是全国人大授权少数民族自治县以上的人大，将本少数民族自治区域特有的民族习惯法上升为国家制定法，并且在本自治区域实施的法律。根据民间法上升为制定法的一般理论，少数民族区域人大制定的自治性法规即是民族习惯法上升为国家制定法的实例，自然可以成为司法审判的依据。然而民族习惯法作为最广泛和最丰富的民间法[2]6，仅有很少一部分可上升为国家制定法，大部分仍隶属于民间法范畴，主要通过法官自由裁量的方式决定是否适用，在适用方式上也只是制定法的补充。民族习惯法与一般习惯法并不完全相同，其具有明显的强制性特征，依靠少数民族特有的实现方式约束着该民族的民众[2]125。因此，将民族习惯法等同一般习惯法并不恰当。从民族习惯法固有的特征出发，将其区别于一般习惯法而单独探讨其司法适用的路径尤为必要。

一、现状：民族习惯法个案适用路径考察

从一般法理来看，法律的效力分为两个层面：一个是行为规范;一个是评价规范 [3]。行为规范从实体层面约束当事人的行为，评价规范在诉讼程序方面为法官评价当事人的行为提供标准和依据。我国属成文法国家，国家制定法由国家强制力保障实施，自然可以成为行为规范和评价规范。但是，习惯法并没有强制力作为实施的后盾，主要依据熟人社会的舆论强制来保障实施[4]18-19。即便在古代和近代社会中，少数民族地区有自身的民族习惯法强制实施机制，①①如苗族的民族习惯法的强制措施保障民族习惯法的强制实现，详见周相卿：《雷公山地区苗族习惯法研究》，法律出版社，2016年版，第251-258页。如侗族的民族习惯法的强制措施，详见吴大华等：《侗族习惯法研究》，北京大学出版社，2012年版，第150-176页。 中华人民共和国成立后也随即消失。因此，习惯法无法直接作为评价规范，仅能作为行为规范，民族习惯法亦同。

（一）民族习惯法作为评价规范的法定路径缺失

我国三大诉讼程序法皆在总则中规定法院处理纠纷需要遵照法律。如《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第7条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”按照法教义学理论，界定此条文中的“法律”概念，必须严格以《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中“法律”一词的定义限定其实质范围。具体来讲，“法律”包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，且每一种类的法律都严格限定了颁布机关。也就是说，国家制定法的种类包括《立法法》中规定的“法律”类型，但民族习惯法等源于市民社会的民间法并未被纳入其中。现有实定法明确了国家制定法作为司法裁判应用中评价规范的法源地位，但是民族习惯法并不属于国家制定法的范畴，无论是《立法法》还是以《民诉法》为代表的程序法，都没有明文规定其能够作为评价规范。

当民族习惯法根据《立法法》规定的程序，由自治区域的人大会议制定为自治条例，则因其属于国家制定法而成为当然的评价规范。在现有程序法规定中，民族习惯法亦可作为案件事实认定的依据，主要是通过程序规定中法官适用经验法则的方式进入司法审判。例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》64条规定，法官可援引生活经验作为案件事实认定的依据。此种民族习惯法作为比较显性的经验法则，在法官明知时当然可以作为案件事实认定的评价规范。但总体观察可发现，现有法律并未承认习惯法可直接作为法官审判的评价规范，其与国家制定法未处于同一法源地位，民族习惯法亦同。

（二）民族习惯法作评价规范的实践路径不一

虽然现行法并未对民族习惯法在司法适用中的评价规范作规定，但是这并不能阻止少数民族地区的法院在处理少数民族纠纷时适用民族习惯法。根据少数民族地区的司法实践可知，有的法官直接将民族习惯法作为个案处理的评价规范，而有的法官未将民族习惯法作为个案处理的评价规范。即便适用同一民族习惯法，不同的个案也表现出极大的差异。下面以几个民事案件适用的民族习惯法，简单描述民族习惯法在法官处理个案过程中作为评价规范的实践现状。

1.对民族习惯法敬而远之的实践操作

苗族是我国的少数民族，其1/4的人口居住在贵州省黔东南州。在黔東南州的苗区，桥梁在当地文化中具有重要的象征意义。当地有许多桥俗活动，每年农历的二月初二是苗族敬桥节，因伴随祭祀活动又称作“祭桥节”。该习俗与该苗区的人民生活习惯紧密相关，又与原始宗教遗风紧密联系 [5]。从法的社会意义来讲，基于敬桥而形成的特有的行为规则都可成为该苗区的民族习惯法。近些年在该苗区因敬桥发生了多起民事纠纷，这些民事纠纷都牵涉到该苗区有关敬桥的民族习惯法，但法官在审判时都对这些民族习惯法敬而远之。

案例一①①案件详情参见贵州省台江县人民法院（2008）台民初字第89号民事裁定书。

在贵州省台江县，杨通海等人在2008年的敬桥节当天将其屋旁边的石桥改为水泥桥，本村杨胜德等人认为杨通海等人的行为侵犯了他们的进贡权并用工具把水泥桥毁坏。因此，杨通海等人直接以杨德胜等人的行为侵害其进贡权为由向台江县人民法院提起诉讼，并请求损害赔偿。

案例二②②案件详情参见贵州省雷山县人民法院（2006）雷民一初字第46号民事判决书。

贵州省雷山县苗族农户李姓人家为了行走方便，在未与张姓人家协商的情况下，将自家房屋门前不远处系由张家世代敬香的一座木桥撤掉，换成水泥桥。张家发现后强烈要求恢复原状，双方协商未果诉至县法院。

在两个相近案例中，法官在审判中皆没有利用该苗区有关敬桥的民族习惯法，而是利用物权的有关规定认为桥的建设和使用权属于当地的村民委员会，任何一个村民皆无独立的使用权或建设权。尽管判决理由中提到了敬桥风俗，但还是按照物权法的相关规定，基于村委会作为桥的真正权利人并没有出现在诉讼中，权利主体不适格，驳回两个诉讼中原告的请求。在这两个案件的审判中，法官虽然通过当事人的事实主张认识到敬桥的民俗，但并未对该苗区与敬桥有关的民族习惯法进行必要调查，而是直接认为其与物权法定原则相违背，对该民族习惯法敬而远之。因此，有学者认为该案的审判结果伤害了该苗区人民的感情，致使敬桥节不断变异 [6]。

2.对民族习惯法积极迎合的实践操作

因少数民族地区民族习惯法具有广泛性和普遍性，在民族习惯法与现行法律不冲突时，少数民族地区的法院在审判时多利用民族习惯法促使当事人达成和解或进行调解。例如在贵州省雷公山的苗区，由于当地属于山区，建造房屋不方便，该苗区存在以房子滴水线确定不动产使用权的习惯法。从现有物权的相关规定来看，该特有的习惯法正好弥补了相关规定的空白。因此，当地苗区的法院多利用该规则处理该苗区因房屋权利产生的纠纷，如雷山县人民法院所作的（2006）雷民一初字第30号民事调解书及台江县人民法院所作的（2005）黔东台民字第136号调解书 [7]235-238。贵州民族大学周相卿教授根据田野调查发现，贵州苗区的习惯法在与现行法律冲突时，相关民族习惯法逐步变迁或消失 [7]311-322。若苗区相关的民族习惯法与现行法律相互适应，则通过自治条例上升为国家法 [7]322-325;若苗区相关的民族习惯法能够弥补国家法的不足，则通过司法途径进入个案作为评价规则，且主要通过调解的方式利用而非直接作为裁判的依据 [7]238-240。

总的来看，民族习惯法因缺乏程序规定中明定的法源地位，无法直接作为法官司法审判的评价规范。少数民族地区法院的法官主要通过法官的自由裁量权对民族习惯法进行简单调查，通过与现行法进行对比后决定是否适用。若民族习惯法适用的基本条件与现行法规定不一致，法官不会对民族习惯法进行调查及适用;若民族习惯法能够弥补现行法规的不足，法官一般采用调解的方式适用，并不直接作为裁判的评价规范。

（三）实践路径的本质-民间法的司法适用模式

民族习惯法因不属于国家制定法，无法直接作为法官司法审判的评价规范。大多数的民族习惯法都是通过法官自由裁量，由个案审判法官根据相关民族习惯法与现行法是否冲突进行判断。该种实践路径实质上就是通过法官适用法律的自由裁量权，特别是在现行法律存在漏洞或不足时，让民族习惯法基于其原生性和传统性等特征自然作为司法审判的评价规范。近些年来，在谢晖教授、高其才教授等学者的倡导下，兴起了以习惯法、习俗、行业自治规范等非国家制定的规则为研究对象的民间法学这一新型法学学科，扩大了法社会学的研究阵营。但民间法和国家法直接对立，国家法因属于法定法源可直接作为司法审判的评价规范，而民间法并非法定法源，只能借助于法官在诉讼中享有的广泛的自由裁量权而适用 [8]275-297，进而间接的作为司法审判的评价规范。习惯法作为一种非常重要的民间法，在司法实践中应用广泛，具有填补法律漏洞、弥补现行法不足等功能。而民族习惯法作为习惯法的重要组成部分，其司法适用在学理上毋庸置疑。总之，民族习惯法因未上升为国家制定法，其进入司法审判与一般民间法一样，都是通过法官的自由裁量，实践样态亦是如此。

二、分析：法官自由裁量式路径与民族习惯法强制性不符

从立法和实践分析来看，民族习惯法主要通过法官自由裁量权决定是否作为个案审判的评价规范，其与一般习惯法的司法路径相同。这种共同点实质上缘起于民族法学的研究成果，且主要借鉴民间法司法适用的体系化研究成果。直接将民间法司法适用路径借鉴到民族习惯法中的前提是，民族习惯法与一般民间法具有相同特征，但民族习惯法却有着不同于一般民间法的强制性特征，这一点无法在法官自由裁量路径中体现。

（一）法官自由裁量路径的缘起及特征

1.法官自由裁量路径的缘起及正当性论证

（1）缘起。分析学理研究文献可知，理论上对民间法的司法适用，特别是进入司法审判中作为个案审判的评价规范，具有体系化的特征。①①代表性成果有公丕祥教授主编的《民俗习惯司法运用的理论与实践》、陈文华博士所著的《民间规则在民事纠纷解决中的适用》、张晓萍博士所著的《论民间法的司法运用》等著作。相关著作中，张晓萍博士所著一书观点作为完整，因此下文观点综述主要参考张晓萍博士所著的《论民间法的司法运用》一书。 虽偶有学者发文涉及，但民族法学界缺乏对民族习惯法司法适用的系统化研究。②②代表性文献有郭建平教授所著《论民族习惯法在民事司法中的适用》（载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2012年第2期）、周世中教授所著《民族习惯法进入司法审判的前提条件与路径探讨》（载《社会科学家》2017年第1期）、王允武教授所著《少数民族习惯法司法适用研究》（载《甘肃政法学院学报》2014年第1期）等。 综合民间法相关研究成果来看，主流观点并未对民间法进行类型化区分，皆是笼统的从民间法的法源地位、司法适用正当性、司法适用范围、适用路径等方面进行研究。在法源方面，相关研究皆主张民间法应该处于国家制定法“查缺补漏”的辅助地位。在适用范围上，相关研究皆主张民间法可在法律适用和事实认定两个方面适用，后者主要适用于推定等证据规则层面。在适用路径上，相关研究皆主张采取法官自由裁量模式，法官对民间法的司法适用具有选择权 [8]114。在法官自由裁量的基础上，民间法进入司法审判程序由法官依职权或当事人申请开启 [8]122-123，由当事人利用证明责任分配的方式对民间法的存在进行自由证明 [8]123-126，由法官依据民间法作评价规范的标准[8]116-121具体判断是否利用民间法作个案审判的评价规范 [8]126-130 。同样分析仅有的几篇对民族习惯法司法适用的文献可知，相关研究除主张将民族习惯法上升为国家立法而进行的调查和民族习惯法汇编[9]或是通过指导案例制度成为司法先例之外 [10]45，主流观点亦主张与民间法一样的司法适用路径。具体而言，采取法官自由裁量的方式决定民族习惯法的适用 [10]45-46，由当事人利用证明责任分配的方式对民族习惯法的存在进行自由证明，由法官依据民族习惯法作评价规范的标准判断是否利用民族习惯法作个案审判的评价规范。

（2）正当性论证。民间法的司法运用主要通过法官自由裁量權，其实质上与民间法本身特性相符合，并且有域外相关立法例进行必要佐证。其一，民间法的补充性法源地位由法官自由裁量路径的正当性决定。民间法与国家法相对立，在法源地位及司法运用路径上都与国家法相区别。国家法体现的是国家意志，属于《立法法》中的法律范畴，法官进行司法审判必须遵照国家法，这也是三大诉讼程序法的基本规定。然而，民间法并非《立法法》规定的法源，相对于国家法的法源地位，民间法出现了“否定说”“优先法源说”及“次位法源说”三种学说 [8]88-91。主流观点皆从法律的社会属性承认民间法的法源地位，且都持“次位法源说” [8]91。具体而言，当国家法出现漏洞或不足之时，民间法基于其自身特性可进入审判，由法官利用自由裁量权实现民间法作评价规范，法官在这一过程中享有决定权。其二，民间法的非成文和不确定性决定法官在适用时具有解释空间。民间法是非成文法，其来源具有多样性，包括民俗、习惯、生活经验等等各式各样的规则。民间法载体更是繁杂，既有条文式的，又有许多非成文式的。法官在运用民间法时必须进行选择，以达到正确和恰当适用的目的。换言之，民间法的结构属性决定了法官的自由裁量不像成文法那般严格。其三，民间法的适用采取法官自由裁量路径是两大法系的通例。根据学者的考察，大陆法系的德国、法国、日本等皆承认习惯法具有国家法一样的法源地位，并且多在民法典中规定民间法对国家法具有补充法源的地位，可由法官自由决定进入司法程序 [11]42-48。英美法系本就是判例法国家，判例法由法官依据民间法进行自由选择后创造 [11]48-51。因此，两大法系的民间法皆通过法官自由裁量路径作个案审判的评价规范，可佐证我国实践和学理中采取法官自由裁量路径适用民间法的正当性。

2.法官自由裁量路径的特征

法官以自由裁量的方式选择民间法进入司法审判作评价规范，这一路径具有以下几个基本特征：一是程序启动的裁量性 [8]122-123。民间法进入司法审判可由当事人申请启动，也可由法官依职权启动。其中，当事人为了自身利益一般会申请启动，法官则在必要时，会依据职权启动该种民间法的识别程序。二是民间法由当事人证明。国家法一般因“法官知法”而属于法官司法认知的范畴，即当事人不需要主张该法律存在，法官必须主动援引该法律 [12]。然而民间法并不必然属于国家法，因其自发性和非成文性等特征，个案法官进行职权认知非常困难。因此，两大法系国家和地区普遍对习惯法的援引采取当事人主张和证明方式。如《德国民事诉讼法》第293条①①条文原文为“外国的现行法、习惯法和自治法规，对于不被法院掌握的部分，应当予以证明。在调查这些法规时，法院应不以当事人所提出的证明为限;法院有使用其他调查方式并为使用目的而发出必要的命令的权限”。详见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社，2016年版，第69页。 规定当事人应对习惯法的存在进行证明，必要时法官可依职权调查。日本现行民事诉讼程序规定中虽然已无类似规定，但学理都认为当事人应对习惯法进行证明，必要时法官可依职权调查 [11]46。我国台湾地区虽然在程序上未如此规定，但学理上认为应采证明责任分配的方式由当事人证明习惯法的存在 [8]123-125。在英美对抗制诉讼下，当事人证明习惯法的存在更是理所当然 [11]51。三是适用的准入性和范围补充性。因民间法非属法定法源，法官自由裁量路径中适用民间法必须对其是否符合准入规范的条件进行判断，规范条件主要考察其与现行法律是否冲突。据此，民间法必须在现行规定的框架内补充现行法的漏洞或不足。

（二）法官自由裁量路径无从体现民族习惯法强制性

主流观点探讨民族习惯法作个案审判评价规范的路径时，与一般民间法一样采法官自由裁量路径，该路径缘起和合法性足以说明民间法以该路径进入司法审判的正当性，但是否能够支撑民族习惯法采该路径的正当性，答案并不尽然。虽然民族习惯法属民间法的一员，但民族习惯法具有一般民间法不具有的特征，这种特征便是强制性 [13]14。强制性主要体现为民族习惯法依靠本民族特有的惩戒体系来维持本民族习惯法。以侗族为例，该民族有喊寨、送肉串、放炮、洗脸、罚款、孤立、开除寨籍、进驻吃喝、抄家、吃猪狗粪便、活埋、水淹、吞食乱棍、吃枪尖肉、血亲复仇等多式多样的罚则保障侗族特有的习惯法得以实现 [14]150-176。以雷公山的苗区为例，该苗区有血亲和血族复仇、烧死、投河、吞钢针、开除山寨、请吃饭、会餐、喊寨、孤立等等罚则 [7]251-258。在少数民族地区的罚则中，人身方面的罚则因违背国家法逐渐消失，而民事罚则以村民约定等形式保留下来并且仍然在发挥作用 [14]236-238。一般民间法仅通过舆论强制保障实施 [4]18-19，其本身的强制性微乎其微，但少数民族地区的习惯法因其产生的自发性和区域的有限性 [13]13-15，致使其在适用上具有稳定性和强制性。

具体来讲，民族习惯法区别于一般民间法的强制性主要体现在法源地位方面。虽然民族习惯法属于民间法的一种，不具有法定法源地位，但民族习惯法并不当然适用民间法法源学说中“次位法源说”的观点。民族习惯法存在于少数民族地区，有的较为明显的民族习惯法已然上升为国家法之自治条例，大部分民族习惯法基于其复杂性和多样性虽未上升为国家法，但其强制性也足以保障其在适用地域的法源地位不低于国家法。关于民族习惯法与国家法的冲突，学理也多有探讨。①①以“民族习惯法”和“国家法”两个关键词为篇名搜索知网数据库，共有40余篇论文。相关研究主要围绕民族习惯法和国家法冲突确实存在、民间法和国家法调和措施等方面展开探讨，但缺少对司法层面调和方面的探讨。 综合分析相关研究文献可知：其一，因国家刑事法制统一需要，学理上的主流观点认为刑事方面的民族习惯法并不具有法源地位，应采习惯法法源学说中的“否定说”。其二，在民事法律方面，因为民事方面的国家法多属任意性规范，民族习惯法多优先于国家法适用，但强制性民事规则除外。换言之，除了民事方面的强制规则，一般的民事方面采用习惯法法源学说中的“优先法源说”。本文认为，学理研究的主流观点包括民族习惯法在民事法方面采用“优先法源说”和刑事法方面采用“否定说”，符合民族区域自治制度的法价值取向，并且维护了民族习惯法的强制性和稳定性。

那么，民族习惯法在个案审判中作评价规范时，通过与民间法相同的法官自由裁量路径则不能体现出其强制属性。该路径主要在3个方面无法体现民族习惯法的强制性：其一，法官自由裁量不能体现民族习惯法在民事法方面的法源优先地位。基于诉讼法的规定，法官在司法审判中适用国家法并无裁量空间，既然民事法方面的民族习惯法优先于国家法，法官更无适用上的裁量空间，必须主动援引适用。当然，民族习惯法违背国家法的强制性规定时，法官则不能适用民族习惯法。其二，在自由证明方面由当事人证明民族习惯法的存在违背“法官知法”的要求。民族习惯法作为少数民族自治区域的自生规则，具有广泛性和稳定性，这种特征足以说明民族习惯法的公益性和公示性。这种公益和公示性达到了法律的公开性要求，也足以论证当地法院的法官“知法”的范围中应包括民族习惯法。考察少数民族地区法官对当地民族习惯法的了解情况，应是少数民族地区法院选拔法官的基本条件。其三，法官自由裁量路径中适用的准入性和范围的补充性不能体现民事法方面民族习惯法法源优先的地位。该路径要求民间法符合国家法且补充国家法不足，这与民族习惯法的法源地位不相符。虽然民族习惯法进入审判与民间法一样，都是由个案审判法官进行必要判断，但其判断标准不同于民间法的判断标准，需要依据民族习惯法和国家法冲突研究的成果进行重新设计。

总之，民族习惯法因具有强制性而不同于一般民间法，特别是在民事法方面，相对于国家法具有法源地位的优先性。目前，实践和学理对民族习惯法的司法适用直接类比民间法，采法官自由裁量路径进入司法审判作评价规范。但通过分析可发现，法官自由裁量的路径显然不能够体现民族习惯法的强制性特征。为保障民族习惯法法源优先地位，需要比照国家法的法律适用路径重新建构一条民族习惯法作个案审判评价规范的路径。

三、解决：民族习惯法之法官司法认知路径建构

严格来讲，法理学和司法理论中并不存在国家法作个案评价规范的路径，因为“法官知法”是法官适用法律的当然逻辑，也是成文法国家适用法律的当然逻辑 [12]121。但源于英美法系的司法认知理论则从法官视角描述法官对法律的认知，因为联邦体制下法律范围较为复杂 [15]35。我国对司法认知理论亦有相當论述，①① 代表性成果如阎朝秀：《司法认知研究》，北京：中国检察出版社2007年版。 特别是法官司法认知的首要客体即为国家法。与民间法进入司法的法官自由裁量型路径相对，本文将国家法进入司法称为法官司法认知路径，并以该路径为原型建构我国民族习惯法进入司法审判作评价规范的路径。

（一）民族习惯法采取法官司法认知路径的论证

司法认知又称职权注意，本质是法官需注意审判中法官职权范围内的事项，从而免除当事人对相关事项的证明负担 [12]117。一般来讲，法官司法认知的事项必须主动提出，并依职权对相关事项进行必要调查。从当事人角度来讲，当事人对相关事项的主张责任和证明责任得以免除。从众所周知的事实这一司法认知客体来讲，当事人无需对众所周知的事实进行主张和证明。那么，国家法通过法官司法认知路径进入个案审判作评价规范，其法源地位主要通过两个层面来体现：一是法官适用国家法评价个案无需当事人主张。在诉讼法理论中，法律适用向来属于法官的“自留地”，当事人无权参与及决定，至多享有申请法官将法律观点开示的请求权。在案件事实认定之后，适用何种法律、如何适用法律都是法官的职责。因此，国家法进入司法审判作评价规范，不能由当事人申请，必须由法官依职权启动法律调查程序。二是法官适用国家法时必须依职权确认法律的确实性，特别是法律条文不确定时必须依职权调查以确定适用条文的内容。不同于民间法采证明责任分配由当事人证明其存在的方式，国家法无需当事人举证证明其存在，法官依职权调查。当国家法存在歧义时，法官必须利用自身职权进行法律解释，而民间法存在歧义时由当事人证明对其有利的解释即可。

法官司法认知路径的职权启动和职权调查，足以保障国家法的法定法源地位。因民族习惯法在民事法方面采“优先法源说”，其实质与国家法的法定法源地位相当。换言之，法官司法认知路径本身的特征足以体现国家法的强制性，并且能够保障其强制性的实现。法官自由裁量型路径无法体现民族习惯法的强制性，民族习惯法进入司法审判的路径只有采取与国家法一样的法官司法认知路径，方可保障民族习惯法的强制属性，特别是在民事法方面的优先法源地位。因此，本文主张民族习惯法进入司法审判采取法官司法认知路径。

（二）民族习惯法之法官司法认知路径的本体建构

民族习惯法是各少数民族在长期生活中自发形成的，体现本民族特殊性和利益，受到本民族特有的尊重并得到公认的，以社会力量保障其实施的各种行为规范 [13]13 。基于强制性要求，民族习惯法应采法官司法认知路径进入个案审判作评价规范。具体来讲，民族习惯法应该从职权启动、职权调查和职权审查三个方面建构民族习惯法之法官司法认知路径的本体。

1.职权启动

职权启动是指法官发现案件涉及少数民族习惯法时，需要依据职权启动民族习惯法调查程序。相异于民间法识别程序由当事人和法官共同启动，若法官在个案审判中发现涉及民族习惯法，必须职权启动相关调查程序。其中，个案涉及民族习惯法的事实发现主要有两个途径：一是当事人以民族习惯法为由主张诉求或诉由，如前述侵害“进贡权”的案件。当事人对民族习惯法的主张，法官必须依职权启动民族习惯法调查程序予以回应。二是法官主动发现可能涉及少数民族习惯法，这种主动既有可能依据法官审判经验，也有可能基于生活经验。前者如法官办理过类似案件或见闻过其他法官办理过类似案件，后者如法官是本地少数民族居民，对本族的习惯法有所了解。当然，在现有法官遴选条件下，少数民族自治地区的法院遴选法官与其他区域并未区分。但是，本文认为知悉一个少数民族地区民族习惯法，应该成为该地区法院遴选法官的基本条件。将对民族习惯法的知悉作为法官任职的条件，法官在个案审判中就会自主判断是否涉及民族习惯法，也能在一定程度上保障民族习惯法的适用。

2.职权调查

职权调查是指法官主动调查民族习惯法是否存在、民族习惯法的内容及实施状况，但并不排斥当事人对民族习惯法的主张和证明。法官依职权调查民族习惯法作为法官司法认知路径的核心，需要明确法官职权调查的范围和方式。

（1）调查范围。因为诉讼法理上自始就存在职权调查范围无法明确界定的难题 [16]，所以法官依职权调查民族习惯法的范围主要从该习惯法适用的地域范围和时间范围两个方面进行必要限定。其中，地域范围主要限制在该少数民族区域，如果区域过大则可以选择较为典型的少数民族区域进行调查即可。由于建国之后国家法的实施，很多民族习惯法已经发生变化，时间范围应该不仅限于现在，更应该对建国前一段时期的民族习惯法的实施状况进行调查，至于具体的时限范围则可由法官根据个案情况定夺。

（2）调查方式。民族习惯法的职权调查方式，需要根据民族习惯法的载体形式确定。以侗族为例，其习惯法具有非常繁杂的载体形式，如歌曲、口诵、碑文等等 [14]42-81。现在很多民族习惯法都演化为村规民约 [17]，法官可直接查阅村规民约。传统社会法学中田野调查等各种方式，也可适当参考。当然，建国之后很多民族习惯法已经被理论研究者发掘，并著书立说，法官在调查民族习惯法的时候亦可适当参考。很多学者在探讨民族习惯法与国家法冲突时，主张立法机关对民族习惯法进行调查、司法机关利用指导案例等方式公布相关民族习惯法[18]45-46，法官亦可参考相关指导案例或立法机关相关的调查材料。总之，本文认为在调查方式上不宜作限制性规定，应该采取灵活的方式进行调查。

3.职权审查

由于民族习惯法跟民间法一样不属于法定法源，其进入司法作评价规范必须经过法官审查，由法官依据一定的判断标准确定。职权审查需要注意两个方面：一是民族习惯法的审查标准，二是民族习惯法的审查程序。

其一，在审查标准方面，有学者根据民间法的“次位法源说”总结出民间法进入司法审判的三个规范要求：一是实效性，即现在仍有发挥作用的空间;二是合法性，即不能违背法律原则和强制性规定;三是良法性，即必须符合公平正义的追求 [8]116-121。但本文认为合法性要求并不真正符合“次位法源说”的本质。因为该学说定位下的民间法仅是国家法的补充，特别是国家法存在漏洞时才有适用空间，并不区分国家法中的强制性和任意性规范。通过上文分析，民族习惯法与国家法冲突时，一般刑事法直接采取“否定性”法源学说，民事法采取“优先法源说”，除非違背民事强制性规定。在此种学说定位中，只有民事法方面的民族习惯法可进入司法审判，且限制在民事任意性规范的范围内。因此，民族习惯法进入司法作评价规范的审查标准是合法性，不能违背民事法方面的强制性规定。至于民事法方面的强制性规定，根据程序法和实体法不同而具有差异，这点参考民诉法学界和民商法学界的研究成果，即依据文意解释进行判断，这里不再具体展开。

其二，在审查程序方面，现行实践主要由法官个人自由判断，与一般民间法等同。学理虽然对民族习惯法与国家法冲突时如何协调进行过探讨，亦有学者提到司法机关在协调过程中发挥作用 [18]45-46，但均未明确具体的协调程序。本文认为民族习惯法具有一定的强制属性，若与国家法发生冲突时有必要进行审查以确定如何适用法律，法官自由裁量路径完全依赖法官个人判断并不具有合理性。因为仅仅依靠个案审判的法官个人的判断难以应对民族习惯法本身的复杂性和国家法的复杂性，特别是基层法院法官本身的素质堪忧。因此，本文认为有必要借助个案审判法官之外的力量，如法官会议、审判委员会，甚至法院之外的立法机关，即少数民族自治区的人大常委会等机构进行判断。具体来讲，当法官依职权启动审查程序时，法官依职权调查民族习惯法后必须提请审判委员会进行审查，审判委员会仍然拿不定时，必须提请少数民族地区人大常委会进行审查。

（三）配套制度

诚如有学者主张将案例指导制度适用于民族习惯法的司法适用中一样[18]46，本文认为在建构起一套较为完善的法官司法认知民族习惯法的路径之后，需要指导案例制度进行必要配合。同时，当一个地区反复出现关于某个民族习惯法规则的判例后，当地审判法院必须及时提醒当地立法机关根据《立法法》将其上升为自治条例，实现法规层面民族习惯法和国家法的互动。

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[责任编辑：吴平]