走私罪未遂形态研究

□杨 鸿 张天晟

一、走私罪未遂形态司法现状及存在的问题

当前，走私罪可见于我国《刑法》第三章第二节。在走私罪司法实践中，据2011～2016年《中国法律年鉴》统计，仅2015年全年，公安机关在全国范围内针对走私案件立案件数达2,199起，距2010年仅5年时间，立案数字就翻了一番，可见走私在我国之猖獗。经过对2014年以前的司法判例的研究，笔者发现，各地司法部门对于走私罪未遂，尤其是在海关监管现场被查获的走私罪认定态度并不统一。如2012年的孙某走私弹药案中，呼伦贝尔市中级人民法院就将海关监管现场查获的走私弹药行为认定为既遂。同年，山东威海市中级人民法院的崔某等走私珍贵动物制品案则认定行为人崔某构成走私珍贵动物制品罪未遂。

2014年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台，规定在海关监管现场查获的走私罪一律成立既遂。此后的司法判例也基本都将被查获的走私罪认定为既遂，未遂的案件寥寥无几。从效果上看，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》对于走私罪的惩处力度有所加强，使先前实务案件中，走私罪既遂案件较少的情形得到改善，似乎对于海关监管现场查获的走私罪情形盖棺定论。该规定实质上反映了司法实务部门对于走私罪的态度。从“在海关监管现场被抓获的走私罪认定为既遂”这一规定中不难看出，最高人民法院及最高人民检察院认为，该犯罪在被海关监管人员查获前或至少查获之时已经达到了既遂标准。而此时走私行为侵犯法益的结果尚未发生，且行为人逃避海关监管的行为也尚未进行完毕，可以从该规定推知司法实务部门对走私罪未遂形态的态度——即，走私罪是行为犯，客观方面以行为人携带国家禁止或限制进出口的货物、物品，实施非法进出境行为为标准，一旦开始实行即告既遂，不存在未遂的空间。如《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条，在海关现场查获的走私罪一律应认定为既遂，其背后所反映的走私罪一经着手实施即告既遂是否符合法理，仍然值得商榷。笔者认为，该规定将走私罪既遂的认定时点提前，存在不合理之处。

二、走私罪存在未遂形态

(一)走私罪属于行为犯。走私罪具有较强的行政属性，因此对于走私罪性质的判断，要结合我国《刑法》以及《海关法》的相关规定进行探讨。无论是主张走私罪属于结果犯，主张走私罪属于行为犯，还是主张部分属于行为犯、部分属于结果犯的学者，他们的主要分歧在于走私罪是以侵害国家海关监管制度或偷逃关税等危害结果还是逃避监管、偷逃税额的走私行为作为既遂标准。持不同观点的学者无一例外在上述既遂标准中有所倾向，有的学者更是根据条文对数额是否加以规定对走私罪进行了进一步的分类。上述争议还出现在司法实践中，许多法院倾向于将走私罪认定为结果犯，如在海关监管现场被查获的走私，在2014年《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》出台前，法院倾向于认定其是由于意志以外的原因停止，属于走私罪未遂。而海关的走私犯罪侦查部门则倾向于以行为犯来理解走私罪，只要行为人实施了逃避海关监管的行为，就应当认定为既遂，只要行为人在申报阶段实施了伪报、瞒报，即构成既遂，而非未遂。比较上述两种观点，根据走私罪为结果犯的观点，所有在海关监管现场被查获的走私犯罪均成立未遂，而根据走私罪为行为犯的观点，行为人一经着手实施即构成既遂，无疑将大大扩大既遂形态的情形，侵害行为人的权利。

笔者认为，走私罪应以行为犯来理解，其本质在于行为人逃避海关监管的行为。但此处的行为，不是指个别化的、具体的行为，而是类型化的、抽象的、体现犯罪本质的行为。许多主张结果犯的学者可能会提出，虽然行为犯理论中，在一般的走私国家禁止或限制进出口的货物、物品情形中有其合理性，但在走私普通货物、物品罪以及走私废物罪中，存在对偷逃应缴税额或走私废物数量的要求。如走私普通货物、物品罪中，《刑法》第153条对偷逃税额作出了规定。那么这里的“偷逃税款达5万元以上”是否属于法定的犯罪结果呢？针对此问题，笔者拟从不同法系犯罪成立的标准入手。我国的刑法体系源于前苏联的社会主义刑法体系。适用四要件平面式犯罪构成体系，对犯罪的构成要件、不法和责任评价在同一个层面进行，对于犯罪的认定标准则是社会危害性，是贯穿于四要件体系的内在标准。根据我国《刑法》第13条“但书”规定“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”类似的规定还可见于1926年《苏联刑法典》第6条附则“……但因其显著轻微，且缺乏损害结果而失去社会危害性者，不认为是犯罪行为”。从“但书”与《苏联刑法典》附则的规定可以知道，以我国刑法与前苏联刑法为代表的社会主义刑法典，对于社会危害性的认定，也是判断犯罪成立的标准，既要考虑罪质，又要考虑罪量。行为在符合犯罪行为类型的同时，也需具备相当程度的社会危害性，否则根据上述条文，行为情节轻微，不认为构成犯罪。存在以上情形的原因在于我国传统刑法理论最早是向前苏联社会主义法系借鉴学习，而前苏联的刑法学者受德国刑法理论影响颇为深刻。在学习借鉴大陆法系刑法体系的过程中，尽管有的学者对德国刑法体系进行了社会主义改造，但是大部分的理论仍然沿袭了德国刑法理论的观点，对于许多问题的理解都是建立在罪质定罪的基础上，故而会存在矛盾之处。笔者认为，走私普通货物、物品罪中的“偷逃税款5万元”便是我国刑法体系中犯罪成立标准对于社会危害性的要求，是走私行为附带产生的结果，并非是走私罪的既遂标准之一。在走私普通货物、物品罪中，只有偷逃税额达到5万元的行为，方能达到《刑法》惩治犯罪的社会危害性要求。数额在走私普通货物、物品罪中，主要起到量刑标准的作用，此处的“偷逃税款5万元”则是从量刑标准中提取出来，作为走私罪犯罪成立的罪量要求。结果犯中的结果则是犯罪既遂的标准，与犯罪成立的标准是不同层面的因素，不能混为一谈。

(二)行为犯存在未遂形态。走私罪作为行为犯，其未遂形态是否存在，在我国刑法理论学界存在广泛的争议。有的观点认为，行为犯是以实行行为作为犯罪构成的犯罪，其危害性主要在于行为的危害性，而非产生的危害结果，故一旦实施即告既遂，没有成立未遂的空间。我国通说观点则认为，行为犯也可构成犯罪未遂。虽然行为犯中，只要行为人实施了符合法定构成要件行为即构成既遂，但从行为人开始实施犯罪行为(即着手)到行为最终完成，中间必然存在一个过程，理论上犯罪行为在此过程仍有停止的可能性，存在犯罪未遂的可能。笔者认为通说观点比较有说服力。马克昌教授认为，在这种犯罪中，既遂形态的形成，有一个量变到质变的过程，行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。在实施犯罪行为的过程中，一旦犯罪由于行为人意志以外的因素停止，即有成立未遂的可能。因此，不管是结果犯还是行为犯，均可成立犯罪未遂。

三、走私罪未遂形态认定条件

(一)着手的认定。对于“着手”的认定，不同法系不同国家在理论上呈现了不同的观点，主要包括主观说、客观说以及折中说。我国理论则在上述理论基础上发展出主客观结合说以及法益侵害说。笔者认为，从我国刑法体系及社会现状出发，应以主客观相一致原则认定着手为宜。主观方面，行为人的犯罪意图需要通过其侵害法益，使法益具有现实紧迫危险性的行为进行表现；而客观方面，则是行为人实行了侵害法益，使法益具有现实紧迫危险性的行为。第一，由于在刑法犯罪认定体系中，行为人需要同时具备主观的犯罪意图与客观的犯罪行为方能被认定为犯罪，“着手”作为犯罪行为中的一个环节，其认定自然也需要主观和客观两个层面相对应，不应单纯为了标准的类型性、明确性抑或是考察行为人的犯罪意图而摒弃任意一者。第二，在主客观相一致原则中，对于行为人主观意图的考察，并不是抽象的实施犯罪的意图，而是具有构成要件意义的具体的实行侵害法益行为的意图，而对于客观方面，笔者认为应以实行具有侵害法益紧迫性行为作为着手标准，而非抽象的实行具体犯罪构成行为。

(二)未得逞的认定。笔者认为，对于得逞的理解，尤其是针对走私罪得逞的理解，需结合既遂形态的类型来理解。对于得逞的理解，可以分为结果犯、行为犯和危险犯三类。如前所述，走私罪属于行为犯，行为人实施完毕逃避海关监管，偷逃应交税款，违法运输、携带国家禁止性或者限制性货物、物品的侵害走私罪法益的行为是走私罪的得逞。对于走私罪所侵犯的国家关税制度及海关监管制度法益而言，逃避海关监管行为，并非是一经着手即对上述法益构成侵犯，而是在行为人成功实施完毕逃避海关监管行为，脱离海关监管以后，上述法益完全受到侵犯，故在走私罪“得逞”标准方面，应当以行为人实施完毕逃避海关监管行为作为行为人得逞的标志，相应地，走私罪未遂形态的“未得逞”标准则应当是行为人的逃避海关监管行为未能实施完毕。

(三)意志以外的原因认定。意志以外的原因在走私罪的未遂情形中，行为人希望达到逃避海关监管目的，然而由于某些外在的客观原因存在，使行为人的走私行为无法完成。在走私罪的未遂形态中，最值得关注的问题在于，倘若行为人被海关监管人员查获，是否属于此处的意志以外的原因呢？最高人民法院、最高人民检察院于2014年8月12日发布，2014年9月10日生效的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中，第23条第一款第一项规定“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：(一)在海关监管现场被查获的……”根据该司法解释，行为人在海关监管现场被海关查获走私行为，应当被认定为走私罪既遂。从海关侦查部门、检察院的立场出发，由于走私罪的特殊性，其逃避海关监管行为的完成，往往意味着行为人离开我国国(边)境或者进入我国境内，而后对该走私行为的查处往往只能依靠对行为人贩私的监管。在入境走私的情形中，我国幅员辽阔，查获走私行为难度大，在出境走私的情形中，行为人离开我国国(边)境以后，查处走私行为人更是难上加难，因而在实务中，对走私行为的查处重点往往体现在海关监管现场的检查。若海关监管现场查处的犯罪均认定为未遂，那么对于走私罪既遂的认定将非常困难。在当前量刑尚未作出修改的情形下，该司法解释的规定仍有着一定程度的实务意义。在该司法解释出台前，各地对在海关监管现场查获的走私罪认定不一，如山东威海的崔某等走私珍贵动物制品案认定行为人崔某构成走私珍贵动物制品罪未遂，而内蒙古呼伦贝尔的孙某走私弹药案则认定行为人孙某构成走私弹药罪的既遂。司法解释出台后，各地法院对这种情形的态度基本趋于一致，即对在监管现场查获的走私行为以走私罪既遂认定。

但是笔者认为，此条司法解释与走私罪的犯罪行为本质存在矛盾。上述司法解释对海关监管现场查处的走私罪成立既遂系从实务的角度出发的例外，从一般理论出发不宜将海关监管现场查获的走私罪一概认定为既遂。一方面，在定罪层面看，在对于既遂的理解上，不管是从法益侵害说、危害结果说出发，还是从行为人目的说出发，在走私行为人在海关监管现场被查获这一时点上，海关监管制度和税收管理制度的法益尚未受到损害，损害国家税收、破坏相关制度秩序的结果尚未发生，行为人将走私对象运输、携带进出境以牟利的目的尚未实现。如前文所述，从走私行为的行为特征出发，也并非一经着手即成立既遂的行为。行为人由于海关的监管被查获(行为人意志以外的原因)导致走私行为无法完成，完全符合犯罪未遂的情形，应认定为走私罪未遂。若由于后续查获难度大而将行为未实行完毕被抓获的行为认定为既遂，那么罪责刑将不相适应。另一方面，在量刑层面，倘若认为走私罪未遂的量刑与行为人在海关监管现场被查获的走私行为的社会危害性不相符，则应该从量刑层面上对走私罪未遂的量刑进行调整，而不应以调整对走私罪既未遂状态的认定来达到调整量刑的效果。此外，将海关监管现场查获的走私行为一概认定为既遂存在逻辑上的错误。逃避海关监管本身就是走私行为的本质，在海关监管现场被查获就意味着走私行为不可能完成，又何来得逞之说呢？诚然，在《刑法》所规定的犯罪行为中，存在在性质上不可能成立既遂的犯罪，如刑法第105条第1款颠覆国家罪与第106条分裂国家罪，但走私罪却不同，走私罪是存在既遂与未遂状态之分的，如当走私行为人顺利逃避了海关监管，却在入境以后被公安机关查获，自然应当以既遂论处。若在走私途中由于意志以外的原因(如天气因素)等停止，则应当以未遂论处。若将在海关现场被查获的走私罪与成功完成走私行为后被公安机关查获的走私罪都认定为既遂，二者走私行为的实施程度有差别，其社会危害性也有程度上的轻重之分，同等认定不符合罪责刑相适应原则。因此，笔者认为，在海关监管现场被查获的走私罪，不宜一律认定为既遂。