美国《外国投资风险评估现代化法案》简析

贾英姿 胡振虎 于 晓 郭 昊 胡嫣洁

内容提要：美国《外国投资风险评估现代化法案（FIRRMA）》及其试点计划从现代化的高度显著扩大了美国外国投资委员会（CFIUS）的审查权限，全面收紧外国对美投资审查，尤其是法案中加入“歧视中国”的条款已对中国企业赴美投资产生明显负面影响。本文详细分析了FIRRMA在人员、资金、流程、技术等方面对CFIUS的改革情况，认为该法案将使全球赴美投资面临更大经济损失风险，提出应高度关注该法案及其细则相关外溢效应、全面加强国家经济安全、加快相关立法进程等相关建议。

2018年8-11月，美国《外国投资风险评估现代化法案》（FIRRMA）及其试点计划经立法部门审批并陆续开始实施①FIRRMA法案于2018年8月13日经特朗普签署并正式立法，10月10日美国财政部又发布两套FIRRMA实施细则，并于11月10日正式实施。。该法案系统修改了美现行外国投资国家安全审查机制，强化并扩大了美国外国投资委员会（CFIUS）②美国外国投资委员会（CFIUS）成立于1975年，是由美财政部主导的联邦政府跨部门外资审查机构，主要负责审查影响美国国家安全的关键性基础设施和关键技术领域的海外投资，并评估此类交易对美国国家安全的影响。的权力和审查范围，其中中企赴美投资限制明显增多，投资成本和投资风险陡然攀升，审查政治化倾向进一步加大。

一、FIRRMA出台背景

作为全球最早对外国投资实施安全审查的国家，美国对外资监管程度处全球较高水平。CFIUS是由美财政部主导的联邦政府跨部门外资审查核心机构。为有效平衡引进外资与国家安全，美一再通过CFIUS强化外资审查。近些年尤其是特朗普上台后，美继续加大外资安全审查力度，并起到有效审查外资并购和维护美所谓“国家安全”的政策效果。然而，美国当局对2007年通过的《外国投资与国家安全法》（FINSA）仍不甚满意，尤其是无法充分应对中国投资对美国国家安全“威胁”①与中国存在战略竞争是FIRRMA出台的主要动因。FIRRMA法案的主要提出者、参议院共和党党鞭科宁（John Cornyn）在多个公开场合明确表示，该法案提出的背景是基于中国在美国科技领域大幅投资的趋势，以及美国企业在中国长期“以技术换市场”的情况。2018年8月23日，特朗普在白宫与国会议员和主管经济的内阁官员召开背景简报会讨论FIRRMA，会上汤姆（Tom Cotton）参议员等直接点名箭指中国，表示国会应正视中国是美国的长期竞争对手。曾作为CFIUS一员的美国商务部国际贸易前副部长斯德芬（Stefan Selig）认为，中国一直都是CFIUS的审查重点，针对中国的审查要比对他国的数量更多。，希望完善现有外资安全审查法案以使其更“现代化”。自2017年6月FIRRMA被提出以来，美国加紧对现行外国投资国家安全审查制度进行系统修改并积极为CFIUS扩权，以维持美国在特定技术领域的领导权，对抗来自国家安全和重要基础设施方面的威胁。

二、FIRRMA主要内容与特征

FIRRMA主要在以下四个方面对CFIUS改革需求作出回应：一是人员扩充，为CFIUS快速增加的审查量给予人员保障；二是资金扩充，允许CFIUS对审查的每笔交易收取审查费；三是流程优化，完善了财政部牵头的多部门参与的工作流程；四是技术优化，提出了搭建CFIUS外资安全审查互联网平台计划。同时，FIRRMA对美国外资安全审查相关法律和CFIUS工作机制进行了系统性修改，主要内容和特征如下：

（一）CFIUS审查面更宽

第一，拓宽审查对象范围，界定强制申报的交易类型：一类是可能取得美企控制权的交易，“控制”是指拥有决定或影响企业重要事项的直接或间接权，无论该权力是否行使；另一类是不会取得美企控制权的投资，但涉及以下试点计划（Pilot Program）规定的情况：投资者可通过交易获得美企非公开重大技术信息访问权、在美企董事会或同等管理机构中拥有席位或担任观察员权利、提名个人担任美企董事会或同等管理机构职位权利、除通过投票方式外，拥有美企使用、开发、收购或推出关键技术的实质性决策权等。此外，还包括涉及美企芯片、半导体、飞机、航天、电子计算机等27个行业②27个行业包括：1.飞机制造；2.飞机发动机和发动机零件制造；3.氧化铝精炼和原铝生产；4.滚珠轴承制造；5.计算机存储设备制造；6.电子计算机制造；7.导弹与航天器制造；8.导弹和空间飞行器推进装置和推进装置零件制造；9.军用装甲车，坦克和坦克部件制造；10.核电发电；11.光学仪器和镜头制造；12.其他基本无机化学品制造业；13.其他制导导弹和航天器零件及辅助设备制造业；14.石化制造业；15.粉末冶金零件制造；16.电力，配电和特种变压器制造；17.原电池制造业；18.广播电视和无线通信设备制造业；19.纳米技术的研究与发展；20.生物技术研究与开发（纳米生物技术除外）；21.铝的二次冶炼和合金化；22.搜索，检测，导航，制导，航空和航海系统和仪器制造；23.半导体及相关器件制造业；24.半导体机械制造；25.蓄电池制造；26.电话设备制造业；27.涡轮机和涡轮发电机组制造。关键技术的投资。

第二，扩大“关键技术”定义。FIRRMA试点计划对“关键技术”作出界定并继续扩大范围，使其符合美国《国际武器规制条例》（ITAR）和美国核能委员会（NEC）相关规定及其他有关药剂和毒素规定的“关键技术”规定。

第三，新增特定不动产交易。FIRRMA规定，如外国人购买、租赁或取得特许经营权的相关政府设备或资产属于以下两种情况，则均纳入审查范围：一是非常接近军事设施或与国家安全风险相关的政府设备或资产；二是属于CFIUS规定的其他不动产。

第四，新增网络安全内容。为应对利用网络发动针对美国政治、经济和安全利益的颠覆活动，FIRRMA新增“恶意网络活动”概念，指涵盖交易可能会制造或加剧美国新的网络安全漏洞，或导致外国政府获得从事对美恶意网络活动的重要新能力，包括影响联邦选举结果的活动。

（二）CFIUS监管权更大

第一，扩大缓解协议执行权。缓解（mitigation）协议或条件，指CFIUS为消除或缓解某交易对美国国家安全所造成的潜在风险，而与交易相关方所达成的协议。缓解协议适用于存在一定国家安全风险，且风险较为可控的交易。这一措施可视为准许交易与拒绝交易之间的防火墙设置。FIRRMA对缓解协议措施以法律形式固化，并提高CFIUS的执行权。一是规定CFIUS有权监督缓解协议执行；二是保留CFIUS对未遵守缓解协议交易的重启审查权与民事处罚权，并规定CFIUS有权对该交易方的其他受管辖交易进行国家安全审查，该交易方须服从审查决定，并制定纠错行动计划；三是规定CFIUS可在审查期结束前，对已经完成的交易施加任何过渡性的缓解协议；四是规定CFIUS可对交易方自动放弃的交易施加缓解条件。FIRRMA还要求CFIUS持续监控对缓解协议的执行情况。由此，FIRRMA有效敦促了交易方对缓解协议的遵守，并提高了CFIUS对缓解协议的有效监督。

第二，扩大重启审查权限。FINSA规定，一旦交易通过审查或调查，CFIUS无权对该交易采取任何行动，除非交易方故意并实质性违反缓解协议，或是交易方所提交材料中存在虚假信息或遗漏信息，CFIUS可单方面对该交易重启审查。而FIRRMA第1708条款，删除“故意的”（intentional）表述，对重启审查条件予以放松，即只要发现交易中有实质性违规行为，无论主观故意与否，CFIUS都将有权单方面重启审查，降低程序启动门槛。

第三，新增中止交易权。FIRRMA确认，CFIUS有权对拟定或正在进行的交易进行审查、调查，以确保国家安全；并有权中止风险交易，或者缩短其调查时间并直接提交总统，以便采取进一步行动，包括总统下达禁止交易的行政令。此外，FIRRMA明确建立识别程序，以确认非主动申报交易是否为CFIUS“受辖交易”，进一步赋予CFIUS主动权，大幅增进其独立调查与审批职能。

第四，建立信息共享工作机制。FIRRMA明确CFIUS正式与美盟国建立信息共享程序，并定期与这些国家政府代表进行磋商和会议，以便保护美与这些国家的国家安全。这一举措扩大了CFIUS与盟国间的信息共享、技术共享能力。

（三）CFIUS审查程序更完善

第一，延长审查时限。FIRRMA将CFIUS初始审查时限由30天延长至45天。特殊情况下，CFIUS主席有权继续将调查时限延长至60天。因此，从接受书面通知算起，现行CFIUS审查期将由当前的75天延长至90天，在特殊情况下将延长至105天。这将有利于CFIUS在面对外国投资形势错综复杂的情况下更有效解决受管辖交易对美国国家安全构成的威胁。

第二，提供“双轨”申报机制。FIRRMA为投资者设立了选择性申报程序作为快速通道，允许投资者以声明（Declaration）替代完整的书面通知（Notice）。此类申报较书面通知更为简短，通常不超过5页，且CFIUS需在30天内对声明作出回复。

第三，收取申报费用。此前，CFIUS不对任何申报收取手续费。FIRRMA将允许CFIUS设定并收取申报费，但费用不能超过交易额的1%，30万美元封顶，且将每年根据通胀情况对费用进行调整。

第四，建立内部程序识别未申报交易。FIRRMA要求CFIUS建立程序，根据相关条款获取未通知和未申报交易的相关信息。

第五，成立CFIUS基金。基金由CFIUS主席管理，并授权在2019—2023财年每年拨款2000万美元用于履行CFIUS职能。

（四）加入“歧视中国”的条款

FIRRMA中存在着明显“歧视中国”的条款，第1719条《修改年度报告和其他报告要求》第（b）、（c）款①（b）关于中国投资的报告（1）一般而言——不迟于本法案颁布之日起2年，此后每2年至2026年，商务部长应向国会和美国外国投资委员会提交一份关于中华人民共和国在美国的实体进行的外国直接投资交易的报告。（2）要素——第（1）款要求的每份报告应包括以下内容：（A）中华人民共和国在美国的外国直接投资总额，包括根据最终实际拥有人分类的外国直接投资总额。（B）根据以下分类按价值分析中华人民共和国在美国的投资：（i）少于50，000，000 美元。（ii）大于或等于 50，000，000 美元且少于 100，000，000 美元。（iii）大于或等于 100，000，000 美元且不足 1，000，000，000 美元。（iv）大于或等于 1，000，000，000 美元且少于 2，000，000，000 美元。（v）大于或等于 2，000，000，000美元且少于 5，000，000，000 美元。（vi）大于或等于 5，000，000，000 美元。（C）按照两位数的北美行业分类系统代码对中华人民共和国在美国的投资进行细分。（D）按投资类型分列的中华人民共和国在美国的投资分类，使用以下类别：（i）新设业务。（ii）收购业务。（E）中华人民共和国在美国的投资细分，包括政府和非政府投资，包括每类投资的数量、部门和类型。（F）通过中华人民共和国政府投资购买的在美国注册的公司名单。（G）中华人民共和国管辖实体的美国附属公司数量，这些附属公司的员工总数，以及该实体的任何公开交易的美国附属公司的估值。（H）对（A）至（F）项所述投资模式的分析，包括数量、类型和部门，以及这些投资模式与中国政府概述的目标一致的程度。中华人民共和国“中国制造2025”计划，包括对中华人民共和国在美国的投资和对美国的所有外国直接投资的比较分析。（I）根据第（1）款的规定，确定商务部长对每两年完成报告所需的时间表，合理合法地提供中华人民共和国在美国的外国投资的收集综合信息的能力的任何限制，包括——（i）美国的政府和私营部门对中华人民共和国在美投资估计数之间的任何差异。（ii）描述不同的方法或数据收集方法，包括私营部门实体，用于衡量可能导致不同估计的外国投资。（iii）关于加强商务部长改进中华人民共和国对外国投资信息数据收集的能力的建议。（3）延长截止日期——如果由于根据第（2）（I）款的限制，商务部长确定将无法在第（1）款要求的时间提交报告，可以要求延长时间来完成报告。（c）报告中国国有或国家控制企业对美国某些铁路投资（1）一般而言——不迟于本法颁布之日起一年后，国土安全部长应与美国外国投资委员会的相关成员协调，向国会提交报告以评估——（A）与国有或国家控制实体在制造或组装机车轨道、客运铁路系统、公共交通铁路系统或城际交通中的机车车辆或其他资产投资有关的国家安全风险（如果有的话）；（B）此类投资的数量和类型以及风险。（2）咨询——在编写第（1）款要求的报告时，商务部长应与交通部长和在外国投资委员会中没有代表但他们具有编写本段报告所需要的专业技术和知识的任何机构的负责人协商。要求美国商务部每两年应向CFIUS提交对中国在美FDI的专门报告，并报告中国国有或国家控制企业对美国某些铁路投资。事实上，如此高度指向、要求对一个主要贸易国家的投资进行“单独报告”，将特定国家写入立法法案，在各国相关立法中实属罕见。

三、几点分析

从全球范围看，美国国家安全审查机制经过几轮修订，形成了相对完善的法律体系，也取得了较好的政策效果。制度方面，FIRRMA有了较大制度扩展，不仅为CFIUS扩权，且与《出口管制法案》实现关联；审查方面，中国对美投资已受到更严苛的审查，全球赴美投资均面临较大风险；外溢风险方面，美收紧外资安全审查已对美盟友产生影响，欧盟、德、日等国纷纷效仿并加强相关立法。今后，我方应密切关注对外开放过程中的国家安全与吸引外资之间平衡问题，加快我国相关立法进程，并引导中国企业立足长远，着力提升产业国际竞争力。

（一）FIRRMA延续原有法律精神并有较大制度扩展

FIRRMA及其试点计划体现了美对外国直接投资基本态度的变化，既有延续，也有扩展。一是延续FINSA的基本精神，在“国家安全”定义上模糊处理，给CFIUS更多自由裁量权，便于做出有利于美国利益的解读。二是继续关注特定交易的政治影响。加入“特别歧视”中国条款，实质是通过应对中国投资对美造成的“威胁”而获得不同政治派别的支持。三是CFIUS的关注重点将进一步扩大至经济安全与技术安全。从FIRRMA条款看，投资对等开放与技术转让将成为未来较长时期美国的核心诉求，而不仅局限于过去的国家安全范畴。四是FIRRMA法案试点计划体现了美国对FIRRMA细化实施的总体方向，既通过详细列明纳入强制审查的27个行业扩展审查范围，也扩大了CFIUS审查权限，或将导致全球主要经济体在外资安全审查立法、运行机制等相关规则上展开同质竞争，不利于全球投资并购自由化和便利化。五是“外资安全审查”与“出口管制”双管齐下、双向更严审查将成为趋势。FIRRMA与2018年《出口管制改革法案》（ECRA）作为《2019财年国防授权法案》的两个部分同时通过立法程序，表明美国将加强CFIUS与出口管制部门的协同，通过进口和出口两方面同时管控所谓“新兴技术和基础技术”流出，全方位巩固美国技术全球领先地位。

（二）全球赴美投资将受更严苛的审查，面临更大经济损失风险

按FIRRMA试点计划，涵盖交易企业既面临审查期限延长、审查领域和行业拓宽的挑战，也将面临罚金大幅提高、向CFIUS缴纳审查费的直接成本压力。实际上，在FIRRMA正式立法前，出于潜在风险预期的考量，外资对美投资已出现大幅下降。以中国为例，2018年1-5月，中国对美直接投资流量仅为18亿美元，同比下降92%。2018年5月，美国外交关系协会（CFR）报告表明，2017年向CFIUS提交交易文件的外企已从2009年的65家攀升至240家。以中国企业蚂蚁金服并购速汇金（MoneyGram）案为例，蚂蚁金服遭受支付“分手费”3000万美元的直接损失，前期运营费、机会成本等其他成本更高。FIRRMA法案试点计划实施后，全球对美外资并购都将面临更高的交易风险和成本。

（三）美盟友和其他经济体将跟随美国，全球投资贸易正常秩序将遭到进一步破坏

近两年，在贸易保护主义和单边主义阴霾下，全球发达国家与经济体均呈现加强外资安全审查趋势，并将在评估方法、流程设计和法理依据等方面跟随美国。

美国盟国方面，加紧修订完善国家安全审查机制，构筑和完善国家经济安全屏障，并发布了明显针对中国的政策。德国、法国、新西兰、日本等国相继加强了外资安全审查立法进程或收紧相关政策。例如，2017年7月，德国正式颁布修订的《对外经济条例》；2018年2月，法国政府拒绝将其在图卢兹机场股份出售给中国企业；2018年12月7日，日本政府欲以安全理由为由，将华为与中兴通讯两家产品排除出日本政府采购清单。

欧盟方面，内部相关立法也同步推进中，相关保护领域与美国FIRRMA有较高重合度，与美不同的是，欧盟外资安全审查机制为非强制。2017年9月，欧盟委员会发布《欧盟外国直接投资审查法律框架草案》，提出在欧盟层面强化对并购和外国投资审查的相关立法建议。2018年11月20日，欧洲议会谈判代表就对外国直接投资设立筛选框架草案达成一致，将建立外国直接投资（FDI）筛选机制，以确保外国资本不会对关键基础设施、关键技术或敏感信息访问造成威胁①欧盟提出防止国外威胁的关键基础设施和关键技术。其中关键基础设施包括能源、交通、通讯、数据、太空与金融产业；关键技术包括半导体、机器人、人工智能、水资源、纳米技术、医疗健康、电动电池、国防、媒体、生物科技以及视频安全等。。

（四）我方应全面加强国家经济安全，加快相关立法进程

面临对外投资的严峻形势，如我国政府“以其人之道还治其人之身”，即用行政手段制裁在华外企，则必然于双方企业和全球贸易投资秩序产生更大负面影响，因此，“针锋相对措施”非到不得已时不可为之。我们认为，当前更紧迫且更长效的办法是，以服务国内经济建设和经济安全为首要政策目标，加快我国外资安全相关立法进程，有效平衡我国国家安全与对外开放的关系。

2018年，正值我国改革开放40周年，中国的关键基础设施和部分关键技术都已世界领先，我方应高度重视国家经济安全，按习近平总书记总体安全观要求，加快完善符合中国国情和发展需要的国家外资安全审查体系，以应对未来越来越错综复杂的全球政治和经济风险。

（五）中国企业要立足长远，提升产业国际竞争力

虽然FIRRMA法案及其试点计划将继续对中国企业赴美投资构成潜在威胁和增加额外交易成本，但美国市场仍是全球投资关键的目标市场。因此，中国企业不应因噎废食，要立足长远，仍可将美国作为企业国际化战略的重要国家。一是通过加大企业自身研发投入和提升治理水平，迅速提升企业的国际竞争力，在对外投资并购过程中先通过专业的中介机构做好前期功课，把握主动权。二是借助政府和行业协会力量，为赴美投资中国企业在美国法律和政策咨询等方面提供更多支持，不断提高投资自由化和便利化水平。三是关注绿地投资与非重点审查行业投资。通常，外资安全审查政策关注并购投资而非绿地投资，审查目标偏重于关键基础设施和关键技术。投资欧美发达国家，除了上述外资审查关注的领域外，还可重点加大体育、养老等相关服务业投资。四是美国外资安全审查法律法规、反垄断法、出口管制法案等带有保护主义的政策必然影响人力资本的分配，中国企业应对投资后在经营管理方面的可持续性进行评估和风险防范。