监察委员会职务犯罪调查权的属性及制约机制

郭 华

党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求积极“推动党的纪律检查工作双重领导体制具体化、程序化、制度化”。2016年11月7日，中共中央办公厅印发了《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》(以下简称《方案》)。《方案》部署了北京市、山西省、浙江省(以下简称“二省一市”)的监察体制改革试点和监察委员会的制度架构，通过“整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量成立监察委员会，作为监督执法机关与纪委合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。”“监察委员会履行监督、调查、处置职责，与执法、司法机关有机衔接、相互制衡，实现依规治党和依法治国有机统一”。[1]为了保证检察机关反腐职能转隶依法推进，2016年12月25日，十二届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》(以下简称《决定》)。《决定》暂停了检察机关适用刑事诉讼法关于检察机关反腐的“立案侦查权限”，检察机关的反贪反渎和预防职务犯罪部门行使的反腐职能在“试点中要转隶到监察委员会，但是不能代行检察院的检察职能，检察院的侦查、批捕、公诉等权力，监察委员会不能一并享有。‘国家监察委员会的职能主要有三项，包括监督、调查和处置，其中调查权不能取代检察院的侦查权，调查权可能包括调取资料、甚至进入、扣押、查封场所驻地等……处置权包括对违纪违法人员进行处分，还包括初步查清违法犯罪事实之后将涉嫌犯罪的人员移送司法机关。’”[2]2018年3月20日，十三届全国人大第一次会议审议通过了《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)；2018年10月26日，全国人大常委会审议通过《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案，完善了监察与刑事诉讼的衔接，明确了监察调查与审查起诉的衔接以及留置与刑事诉讼强制措施的衔接。基于《方案》《决定》《监察法》和修改的《刑事诉讼法》发展线索以及学者对监察制度改革的诸多观点，亟待理论厘清的问题是，检察机关反腐职能转隶到监察委员会后的职务犯罪侦查权是否发生了质的变化，即监察机关“调查权”的性质如何？如果监察机关的“调查权不能取代检察院的侦查权”，检察机关是否还存留一定范围的职务犯罪侦查权？对涉嫌职务犯罪的，“监察机关经调查犯罪事实清楚，证据确实、充分的，”“移送人民检察院依法审查、提起公诉”，[注]参见《监察法》第45条第3项。这种跨越我国刑事诉讼“立案侦查”程序径直跳入提起公诉程序的做法如何保障监察办案程序与我国刑事诉讼的“衔接以及如何架构与司法机关的协调、衔接和制约机制？目前，这些问题不仅在理论上存在不同意见，而且试点中也暴露出某些程序的正当性不足，[注]据山西省纪委监委网站发布消息称，经省委批准，山煤集团原党委书记、董事长郭海涉嫌严重违纪，目前正接受组织审查。据北京市通州区委常委、区纪委书记、区监委主任郑宇介绍说，“对留置措施的使用和解除，都是由区委书记杨斌审批的。在留置调查期间，他也多次听取情况汇报。”学界对上述试点的监察委员会采用留置措施由省委或者区委书记审批的做法多有不同意见。参见王梦瑶：《山西监察委首案：山煤原董事长被留置》，载《新京报》2017年4月15日第A12版；李泽伟：《北京监察机关首次采取留置措施办案》，载《北京青年报》2017年6月2日第A05版。以至于引发学界对《监察法》规定的监察机关职务犯罪调查权性质理解上的分歧与执行上的偏差。本文以监察委员会的性质、纪检与监察委员会合署办公的体制机制为进路，对监察委员会调查权的本质属性予以探讨，以期获得对监察机关职务犯罪调查职权获得一个较为清晰的认识，为《监察法》与《刑事诉讼法》有效衔接与调查权的合理控制提供拙见。

一、政治机关抑或专责机关：监察委员会法律性质的界定

监察委员会的法律性质不仅取决于它的宪法地位，也受制于《监察法》确定的职权，对其性质进行理论探讨有利于合理配置职务犯罪调查权在国家权力结构中合理位置。《宪法》第123条规定：“中华人民共和国各级监察委员会是国家的监察机关”。《监察法》第8条第10款规定“国家监察委员会对全国人民代表大会及其常务委员会负责，并接受其监督。”“国家监察委员会领导地方各级监察委员会的工作，上级监察委员会领导下级监察委员会的工作。”从监察委员会的生成与组织架构的制度安排来看，它与人民政府、人民检察院相同，均由人大产生，同时需要对本级人民代表大会及其常务委员会和上一级机关“负责”并接受“监督”。尽管监察委员会与人民政府、人民法院、人民检察院均从人大产生，却因实践中的监察委员会脱胎于人民政府的行政监察和承接检察机关反腐职能的转隶，其法权结构未像人民政府、人民检察院那样清晰可辨，特别《监察法》在其是否向人大及其常委会报告工作问题上采用了不同于检察机关的模糊规定，[注]《监察法(草案)》在监察委员会是否向人大及其常委会报告工作问题上曾采用了“各级人民代表大会常务委员会可以听取和审议本级监察委员会的报告”主词的反向规定，直接规定了人大常委会的职权。在《监察法(草案)》一审稿中仅仅规定“负责，并接受监督”而没有像《人民检察院组织法》(第10条)那样明确规定“负责并报告工作”。致使其理论与试点实践对此产生不同认识，对其法律性质产生迷思。对监察委员会法律性质的讨论尽管可以透过《宪法》和《监察法》予以厘清，但需要从其产生的历史线索以及现有的法权结构中寻找合理的诠释。

监察作为针对行政的一种政治监督制度，在我国形成于战国秦汉时期。而作为党的监察制度则是1927年党的“五大”创立的。这时期的党的监察制度要求“中央及省监察委员会由全国代表大会及省代表大会选举产生”。[3]151党的监察机构直属于党的各级代表大会，具有与党委平行的地位。“五大”创立的监察制度因大革命失败并未能真正付诸实践。党的“六届六中全会”重设的监察委员和“七大”党章确立的监察机构在领导体制上改变了初创时与党委平行的地位，将监察委员会作为党委的下属机构，由各级党委全体会议选举产生，在各级党委指导下进行工作。这种体制“造成了党委与党的监察委员职责与权限的混乱，党的监察机关缺乏必要的履行职责的独立性。”[4]监察机构的这种履行职责的独立性不足与目前我国行政监察的弊病在一定意义上可以说“同出一辙”或者“异体同病”。为了解决这一问题，我国目前的监察制度改革采用了监察委员会由人大产生，向人大负责，受人大监督，并向“上一级监察委员会负责，并接受监督”的做法。接踵而至的问题是，监察委员会在国家政权中属于何种机关，是政治机关抑或不同于司法机关或者行政机关的新设立反腐机构？法律上对“行使国家监督职能的专责机关”如何定性？[注]参见《监察法》第3条的规定。对此问题又需要从整合的行政监察执法权、转隶检察机关反腐职能以及在国家机关的权力系谱上予以分析。

1.从监察委员会脱胎于人民政府行政监察的视角来分析。监察委员会作为我国的一项“重大政治改革”的产物以及反腐实施组织和制度创新的重要举措，其职权不同于行政监察权，也非是行政监察权的简单交接或者权力的“升级版”。我国监察体制之所以改革，不仅仅源于实践中行政监察力所不逮的权威不够，还在于隶属地方党委政府而独立性保障不足的现实窘态以及“漏监”立法机关、司法机关以及非党员公务人员等问题，[注]因为行政监察仅仅能监督行政机关，如果监督立法机关、司法机关以及政协等部门，则有受行政干涉之嫌。致使其在反腐上出现了“发现腐败机制失灵”“防范腐败机制失效”以及“惩治腐败机制失控”等影响反腐效果的病态，在立法上还存在将监察定位“行政监察”而与《宪法》仅仅规定“监察”而没有作“行政”限定不一致的紧张关系。[注]、参见我国宪法第89条规定：“国务院行使下列职权……(八)领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作”。这些问题与复杂关系主要与行政监察在现有组织架构中的独立性不足以及权力运行不畅导致其功能在实践中难以发挥有关。

我国的监察委员会尽管与早期党的监察委员会具有相同称谓，但因其产生于人大、向人大负责、受人大监督而又不同于产生党的代表大会作为党的机构的监察委员会。虽然监察委员会职权是从行政权分解出来带有一定的行政面向，却不同于隶属行政机关的行政监察，与其行政机关存在性质上的区别。监察委员会“不是政府机构，因为它已经从政府机构中独立出来，形成了一个跟政府‘平行’的机构。”[5]监察委员会在政治体制中与人民政府均源于人大，尽管人民政府作为行政机关在行政级别上高于监察委员会，但其出身与监察委员会同源，监察委员会的权力因不是来源行政机关，其职权也就不再是原来行政监察部门拥有的行政权，监察委员会也就不是行政机关。相反，如果将从行政监察整合而来的监察委员会依然认定为行政机关，我国的行政机关也就由原来的“一个”(人民政府)演变成“两个”(人民政府和监察委员会)，行政机关不仅获得了数量上增加，如果再加上监察委员会的反腐职能以及扩大了的监察对象范围(全覆盖)带来的权力上的叠加，我国的行政权不仅会因监察委员会诞生获得了到超然的扩张，也会使得我国行政机关成为一个臃肿的庞大“大物”，致使“行政国”实至名归。这不仅与我国政治体制改革的分解行政权以及《监察法》第4条规定的“独立行使检察权，不受行政机关”干涉的思路不吻合，也“与我国当下限缩行政职能之宪法发展趋势不符”。[6]基于此，我国的监察委员会不应是行政机关，也不能是行政机关，只能是一个独立于行政机关之外的专司监察权的反腐机构。

2.从检察机关反腐职能转隶监察委员会的视角探讨。检察机关反腐反渎等机构的相关职能转隶到监察委员会，除解决了原来监督机构力量分散，机构职能重叠、边界不清等影响反腐高效的配合衔接机制外，[注]我国的监督职能分散于各级纪检监察机关、政府的预防腐败局、各级检察机关的查办和预防职务犯罪机构。还随之转隶了检察机关反腐的侦查职能，监察委员会的调查手段与措施与检察机关自侦权相比更加丰富。检察机关反腐职能转隶监察委员会，一方面是基于保持反腐的“思想不乱、工作不断、队伍不散”尤其是“力度不减、节奏不变、尺度不松”的特别需要，同时也解决了检察机关反腐案件“侦查权”“侦查监督权(批捕权)”和“提起公诉权”一体化造就的同体监督的诟病及其带来的反腐公信力和权威不断流失的弊端。对于这些诟病与弊端的解决，检察机关曾进行了多项内部制约机制改造与改革上的努力探索。例如，2003年9月检察机关开展了人民监督制度的试点工作，[注]参见2003年10月15日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定(试行)》。通过外部的人民监督员监督解决同体监督不力的问题；2009年检察制度改革将检察机关“自侦案件”的批捕权上提一级，[注]参见2009年9月2日最高人民检察院《关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试行)》(高检发【2009】 17号)。旨在解决检察机关办理职务犯罪(反腐)案件仅仅依靠内控带来的程序上的不公问题。检察机关反腐案件的立案侦查权、决定逮捕权和提起公诉权在其内部自我封闭运行，不仅不符合我国刑事诉讼侦查、起诉和审判的分工负责、相互配合、相互制约的宪法性原则，也不符合党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“优化司法职权配置。健全公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行权相互配合、相互制约的体制机制”改革的要求。这种权力架构在世界上其他法治国家不仅未有类似的情况，相反，拥有部分案件侦查权的检察机关(如英国)对涉及限制人身自由以及财产的查封、扣押等强制性措施的批准权却采取司法令状即由法院执掌。实践中我国检察机关这种侦查权配置带来了辩护权在职务犯罪的侦查、逮捕以及起诉程序中不能得到有效发挥，进而影响人权保障的有效性。如果监察委员会调查权配置重走检察机关自侦的旧路，即使加强改革的力度，也未必能够获得良好的效果。基于监察体制改革作为重大政治改革，《决定》将“人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等部门的相关职能整合至监察委员会。”监察委员会接受转隶的检察机关反腐职能不仅使得原有反腐体制不能调和的法权结构问题得到解决，同时还解决了检察机关“自侦”与法律监督职能的内部紊乱。因此，监察机关在性质上不同于作为司法机关的检察机关，其职权配置与运行机制也应不同于检察机关的自侦权。

3.从我国监察制度改革以及监察委员会与纪委合署办公的实践来思考。从目前“二省一市”的试点中检察机关反腐职能转隶来看，转隶的职能仅仅是检察机关的职务犯罪的侦查权，不包括检察机关的全部侦查权，[注]目前的学界的观点与建议是，检察机关还应当拥有对公安人员实施的公安机关管辖的案件以及公职人员利用职务侵犯公民权利的犯罪案件侦查权。即使是剥离的职务犯罪侦查权，其行使职务犯罪侦查权的部门并非全部转隶，因为行使一定场所或者相关职务犯罪侦查权的“刑事执行检察”以及“控申中心”等部门则不在转隶之列。那么，检察机关反腐职能的转隶是否意味着监察委员会续接其侦查职能就成为与公安机关侦查并行的政法机关呢？这种转隶是否会因监察委员会职权增加成为一个超越行政机关、司法机关而不受其他机关监督的“超级调查机构”。[注]我国《刑事诉讼法》第48条规定：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知‘司法机关’。”其中的“司法机关”除检察机关、审判机关外也包括“公安机关”。目前，此方面的理论贮备不仅不足，而且《监察法》规定的简疏以及纪检与监察委员会的合署办公，难免会衍生程序正当性的疑虑与职权混用的担忧。我国监察体制改革的试点，将原来隶属于政府部门内的监察机关从政府部门中脱离出来的同时，还将检察机关反腐职权转隶监察委员会，“成立省市县三级监察委员会，构建集中统一、权威高效的监察体系，”[注]、参见2017年1月8日中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议通过的《中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议公报》。使之成为一个与人民政府法律地位平行又不同于司法机关的专司反腐职能的监察机关，其反腐调查活动不同于司法活动，不受刑事诉讼法的调整，尽管监察委员会拥有反腐的调查权因受检察机关审查起诉权的制约，其权力运行机制与原来检察机关自侦权相比也存在较大不同，但是，监察委员会仅仅属于国家机构，并不能代表党行使监督权，也不宜简单地认为监察委员会“代表党和国家行使监督权”，[7]将其界定为“政治机关”不符合监察委员会的本质，不能因纪检与监察委员会合署办公使之拥有“肩负监督执纪的职责”。监察制度改革属于“政治改革”，但“政治改革”并不必然导致产生的国家机关属于“政治机关”。这种认识似乎提高了监察委员会的政治地位，实质上降低了党对监察委员会的领导地位，模糊了监察委员会作为国家机关的本质，不仅会影响《监察法》配置国家权力的科学性和合理性，甚至还会在政治体制中淡化监察委员会的职权，使得监察体制改革在盲动中陷入频繁的争议之中，这种错将手段作为目标的简单归属性思维方式，最终导致无法催生一个崭新的国家制度。

监察委员会作为专司反腐的专责机关，在性质上不同于监察制度改革前人民政府内设的行政监察机关，其调查职务犯罪的调查权也不是检察机关反腐职权转隶的侦查职权的简单平移，与纪检的监督执纪权存在较大差别，其拥有的监察权属于不同于党的执政权、立法权、行政权、司法权的“第五种权力”。基于监察权的性质，监察委员会既不是行政机关，也不属于司法机关，更不是党的机构，仅仅是一个脱胎行政机关且带有检察机关监督性质的专门反腐的监督执法机关。基于此，对于监察委员会的法律定性既不能按照立法权、行政权、司法权的“三权分立”思维衡量其权力的性质，对其性质也就不宜采用“三权分立”的理论论证，也不能按照其与纪检合署办公将其定性为党的机构即“政治机关”。对于监察委员会性质定位不能脱离其产生于人大这一母体，将其定性为政治机关，这样有悖于人大产生的“一府一委二院”的权力配置体系。基于以上讨论，监察委员会是一个接受党的领导不同于执政机关(党的机关或者政治机关)、立法机关、行政机关、司法机关的专责反腐职能行使监察权的国家机关，是与党的各级纪律检查委员会作为“‘党内监督专责机构’相呼应”的“行使国家监察职能的专责机关”，[注]参见2018年3月18日全国人大常委会副委员长李建国向十三届全国人大一次会议作关于中华人民共和国监察法草案的说明。而非政治机关。

二、权力独立还是依附：监察委员会监察权的运行机制

《监察法》第4条规定：“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《决定》规定：“党的纪律检查委员会、监察委员会合署办公”。这种“监察委员会组建后的合署办公格局，将会呈现出党纪检查、廉政调查和反腐侦查相互独立、相互衔接和相互配合的崭新格局。”[8]然而，这种崭新格局是否会因纪委强势致使实践中的监察委员会成为党的纪检部门的附属机构或者协助办案机关，监察权失去作为依法反腐的独立性？纪委与监察委员会合署办公是否会带来刑事诉讼“侦查中心主义”在监察委员会监察权行使中因纪检特殊的政治地位续造出刑事诉讼的“纪检中心主义”，进而导致“推进以审判为中心的诉讼制度改革”在未脱离“侦查中心主义”之时又陷入新的困境。实践中的纪委与监察委员会合署办公的做法引发人们对监察委员会作为反腐机构职权能否独立行使的担心，也会产生人们对办案过程中“纪”“法”不分影响依法治国法治原则实现的忧虑。对此不仅需要理论予以澄清，更需要制度安排在组织和权力结构上借助于程序制约予以隔离，以此来保障监察委员会监督“百官”独特功能得到真正发挥，以免影响监察委员会作为专司反腐机构制度的目的预期与现实的功能流失。

我国的纪委与监察委员会合署办公源于《中共中央纪律检查委员会、监察部关于中央直属机关和中央国家机关纪检、监察机构设置的意见》。1993年中共中央、国务院批转中央纪委、监察部《关于中央纪检、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示报告》(中发【1993】4号)要求中央纪检、监察部机关实行“一套工作机构、履行党的纪律检查和行政监督两项职能”的合署办公体制。这种合署办公体制在一定程度上可以使党的纪律检查和行政监察两个方面的工作更能紧密配合，在党政监督上形成整体合力，从而改变反腐力量的过于分散和反腐不力的现状。然而，这种体制的确存在监察机关的行政监察权因独立性不足影响行政监察职能发挥的问题。因为党的纪检部门是作为政治机关的党的领导机构，其作为执政党的领导机构拥有行政监察机关不具有的独特优势地位，而行政监察部门实质上就是行政机关的一个内设部门，其政治地位与党的纪检机关相比较低，行政监察权独立性不足凸显，在反腐的实际工作中难以形成行政监察制度赋予的权威性。基于监察委员会的试点经验与现实中行政监察的教训，监察制度改革应当在纪检与监察委员会合署办公体制中需要解决好“依规治党”和“依法治国”不同机制以及监察委员会监察权在实践运行中独立性不足的问题，监察权就会淹没于党的纪律检查权之中，其预设的监察委员会作为国家专司监察职能的反腐机关随之转变为协助纪检办案的辅助机构，监察委员会作为国家的依法反腐机构的独立地位难以彰显，监察委员会依照法律规定独立行使监察权就会大打折扣。

1.从党的反腐体制的视角来分析纪委与监察委员会合署办公体制。纪委与监察委员会合署办公有助于克服反腐职能的重叠、交叉、重复乃至冲突等问题，有利于加强党对反腐败工作集中统一领导，把党的主张转化为国家法律，也有利于推进反腐败斗争法制化，但在理论上也饱受争议。[9]在党的十八届四中全会全面推动“依法治国”的新形势下，“法治反腐”的呼声愈加强烈，“我国以党的体制或纪委体制为主体的反腐败机制及其机构的设置在具体运行中存在许多体制性与机制上的弊端。”[10]在反腐体制上，目前世界上较为典型的模式是议会主导的反腐体制和执政党主导的反腐体制。前者是指议会在反腐体制中处于领导地位，在反腐进程中发挥主导作用。在这种体制中，反腐机构由议会产生，对议会负责，受议会监督。[11]323-324后者是指执政党在反腐败体制中处于领导地位，执政党的反腐败机构在反腐败进程中发挥主导性作用。根据《监察法》的规定，我国监察委员会由人大产生，向人大负责，受人大监督，其体制与议会主导的反腐体制类似。根据《方案》的规定，党的纪委和监察委员会合署办公，使得我国这种议会主导的反腐体制耦合了执政党主导的反腐体制特征。这种耦合型体制可以通过纪检与监察委员会合署办公的工作模式推动党纪与国法的紧密衔接，达到了对公权力监督的“全覆盖”，从而实现依规治党和依法治国、党内监督与国家监督有机统一，为构建具有中国特色的合理、合法、高效的现代廉政反腐机构奠定了基础。纪委主要是“用纪律管全党”，其工作重在“廉政”；而监察主要是“用法律管全体”，其职能侧重于“反腐”。由于“廉政”与“反腐”的一体两面，纪委和监察委员会合署办公体制有利于发挥减缩权力监督的真空地带，也可以限缩权力主体的“任性空间”，有利于防止党在反腐上的领导弱化、机制腐化和功能蜕化，有利于“构建党统一指挥、全面覆盖、权威高效的监督体系，把制度优势转化为治理效能”。[注]参见2018年3月18日全国人大常委会副委员长李建国向十三届全国人大一次会议作关于中华人民共和国监察法草案的说明。由于纪委的领导地位和在我国的特殊政治优势，监察委员会与其合署办公后有可能在一定程度上顺从纪委的办案工作模式，如果再加上纪律挺在法律之前，监察权的运行有可能失去反腐工作独立性，久而久之，制度安排就会被实践中的惯性所吞噬，制度的显性规则就成为实践中的潜规则，再想触动这种实践凝固的积弊机制不仅会付出沉重的代价，难以保证反腐败工作在法治轨道上行稳致远。由于纪委作为党的机构和监察委员会作为国家机构办案职权之间存在重叠，在纪委与监察委员会合署办公体制中更“坚持纪严于法、纪法分开”，“注重与其他党内法规和国家法律的协调衔接”。[12]5-6厘清其办案的边界。因此，处理纪检和监察委员会合署办公的关系应当从纪检和监察委员关系的优化、党纪与国法的结合、监督机制的衔接、监督绩效的提升等方面予以考虑，同时还应当从我国反腐的严峻形势和推进国家治理体系与治理能力现代化的视角予以权力运行机制构建，妥善处理好纪检与监察委员会合署办公体制带来的“法纪不分”“以纪代法”等影响反腐效果问题，不能将“合署办公”等同于“合署办案”，“合署办公”也并不意味可以“合并办案”。尽管“党监”可以不分家，并不代表“党监”在办案机制上不予分工，在处理这种关系时不宜否定纪委作为党的部门对监察委员会在反腐体制上的领导，然而，党内监督和国家监督有机统一，不是将两者合二为一，需要它们在廉政与反腐职能上应当分工负责以及在权力运行机制上的分轨运行，纪委监督执纪遵循《中国共产党纪律监察机关执纪工作规则(试行)》，监察委员会调查职务违法犯罪应当遵循《监察法》，体现法纪办案程序与处置方式上的差别性，保持权力配置上科学有序性。

2.从反腐制度的视角来探索纪委与监察委员会合署办公体制。监察制度改革不仅仅是将分散的反腐机构进行整合以及实行纪检与监察委员会合署办公，更为重要的是，保障监察委员会能够独立履行监督、调查、处置职责，通过与纪检部门有机贯通以及与审判机关、检察机关、执法部门相互配合，相互制约来提升其应有的政治地位和反腐的权威，继而增强其作为国家专司反腐机构的权威性。在一定意义上说，这种体制增加纪委与监察委员会作为一个整体反腐上的力量，也构筑了监察委员会开展反腐工作上排除外部政治压力和其他不当干预的抗击能力，为其作为国家反腐机构独立行使反腐职权提供较好的政治环境。那么，这种合署办公体制是否会转过来影响监察委员会作为国家监察机关的独立性，监察委员会淹没在纪委执纪工作中甚至仅仅为纪检工作“依法背书”。如此一来，监察委员会就会在反腐败工作机制上因此失去了应有的独立性，导致依法反腐败的公信力受到影响。对此问题可以从纪监反腐的相同性等三方面来探讨。

一是党的纪委与监察委员会在反腐对象、目标、价值取向上具有相同性。我国80%的公务员和超过95%的领导干部是共产党员，决定了党内监督和国家监督具有高度的内在一致性。但二者产生的来源不同以及在行使职权、接受监督和报告工作等方面存在较大差异，分属于不同的制度安排。在国家权力体系中，监察委员会既不是行政机关，也非司法机关，这种机关的性质使其查处行政腐败、司法腐败以及其他履行公务上的腐败上具有独立性。在反腐中坚持党的领导有利于发挥监察委员会的功能，有利于增强其查处腐败案件力度，由于纪委与监察委员会合署办公体制不同于原来的纪检与检察机关分别作为反腐机关反腐权力的分散和机制运行上的内耗，原有行政监察在体制上的弊端可能会因纪检与监察委员会合署办公而得到消弭。由于纪委与监察委员会合署办公，实行两个牌子一班人马，如果在职权运行上与纪委混同，权力行使上混用，监察委员会依法反腐的权威不仅难以形成，其依法反腐的优势也无法显现，监察体制改革的预期目标也就不可能达到。为了实行党纪严于国法，需要把纪律和规矩挺在法律前面，在合署办公体制中更需要对“纪”“法”权力运行边界予以区分，更为重要的是明确纪委与监察委员会不同组织体系以及不同法权结构，特别相同的监察对象在监察管辖上具有不同的分工与调查权限。

二是原来检察机关作为司法机关在反腐上权力架构无法使其反腐具有权威性。这是因为，检察机关在反腐案件上不仅行使立案侦查权，还行使决定逮捕权和提起公诉权，这种反腐权力的过分集中，缺乏有效监督机制，无疑会流失人们对其反腐的认同感。“据统计，直接由检察机关立案查处的领导干部腐败的案件比例很少，大部分案件都经过各级纪委先行调查，之后交办给检察机关。”“检察院办理的自侦案件基本上是被动地从纪委或监察部门移交过来的二手案件，很少主动出击。甚至由于目前纪委部门的领导地位与强势，这些二手案件在办理过程中又没有自身的独立性，由此必然出现纪委的领导旨意一旦与法律规定不一致，作为办案机关服从谁的问题。”[10]基于“党纪严于国法”“把纪律和规矩挺在法律前面”的要求，纪检在掌握贪腐违纪线索之后，经调查认定为违反党纪的，对其作出相应的党纪处分；对其可能涉嫌违法犯罪的，应由监察委员会处理。《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》针对监督执纪工作流程，请示报告、线索处置、初步核实、立案审查、案件审理、涉案款物管理等工作规程，谈话函询的工作程序，执纪审查的审批权限，调查谈话和证据收集等作为明确规定，与监察委员会职责、权限、办案程序、具体办案措施作出界分，保障对纪委与监察委员会合署办公体制中职权分别行使和执纪执法机制分轨运行，并保障监察委员会与纪委权力运行机制在制度和程序上隔离。监察委员会作为专责反腐机关应尽可能履行我国批准《联合国反腐败公约》要求的打击腐败的“机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能”，以免监察委员会在实践中重蹈检察机关办“二手案”的覆辙，也避免监察委员会作为新设专门反腐机构自身能力不足和反腐功能不显著，出现设立必要性不充分的问题。

三是我国检察机关反腐职能的转隶类似于我国香港地区反腐机构的改革，甚至在改革思路上也与我国香港地区廉政公署历史演变有相同之处。在20世纪50年代之前，香港的反腐败机构主要是警察执法，其实际效果不明显。1948年颁布的《防止贪污条例》对反腐败机构进行内部调整，由警察局内部的刑侦调查署行使此项权力，由于警察系统内部的反腐机构缺乏独立性，权力分散且受层级的影响，在实践中依然不能发挥应有的作用。为此，1974年成立了廉政公署并将警察反腐职权转隶廉政公署，廉政公署成为专门打击贪污的独立执法机构，从此扭转了香港贪腐盛行的局面，也避免了反腐权力的滥用。[13]但是，廉政公署行使搜查、逮捕等权力依然需要律政司的授权以及制约。因此，监察委员会作为党统一领导下的国家反腐败机构除了接受党的领导外，在工作机制上还要接受外部监督，特别是监察委员会在办理反腐案件时的法律监督，即在办案过程中接受权力机关的监督、民主监督、舆论监督、群众监督，还应与审判机关、检察机关、执法部门相互制约，以保障监察委员会对行使公权力人员的监察运行机制依法进行，并防止监察委员会不依法办案对党的声誉带来不应有的损害。

三、调查权抑或侦查权：监察委员会监察权的属性及制约机制

《决定》规定：“在北京市、山西省、浙江省暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定……其他法律中规定由行政监察机关行使的监察职责，一并调整由监察委员会行使。”基于暂停检察机关在刑事诉讼中的职务犯罪侦查权逻辑来看，“一并调整由监察委员会行使”的职权仅为行政监察的职权，并不当然包括检察机关职务犯罪拥有的所有侦查职权。有学者认为，“而监察委的定位是执法监督机关，并非司法机关，也就意味着它不能代行检察院的检察职能。所以说随着检察系统相关部门的整合，它不能一并享有检察系统所拥有的侦查权力。”[10]也有学者持不同观点，并认为，“随着检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量的转隶，职务犯罪侦查权将归属监察委员会，成为监督执法权的基本权能之一。”“监督执法权包括查处腐败违法行为的调查权和非刑事处罚权，查处腐败犯罪的刑事侦查权。”[14]监察委员会对于职务犯罪的调查权与侦查权在本质上尤其对公民人身权利侵害方面没有本质区别。那么，监察委员会是否因行政监察职权的调整和检察机关职务犯罪侦查部门的转隶拥有了行政监察和检察机关职务犯罪侦查部门原有的全部职权，特别是检察机关查办职务犯罪案件的刑事侦查权？《监察法》第47条规定了人民检察院“认为需要补充核实的，”“必要时可以自行补充侦查”。《刑事诉讼法》第170条规定：“人民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”对检察机关的补充侦查应作何理解。对这一问题需要从《决定》和《监察法》的规定和监察委员会在政治体制中的权力构造与性质上予以分析。

1.从《决定》规定内容与监察改革的逻辑来分析。《决定》规定了“在北京市、山西省、浙江省暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》”等有关规定，同时赋予了“试点地区监察委员会按照管理权限”“履行监督、调查、处置职责”。按照《决定》暂时停止检察机关有关职务犯罪侦查权限以及“将试点地区人民政府的监察厅(局)、预防腐败局及人民检察院查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务等部门的相关职能整合至监察委员会”的内容来看，整合的仅仅是“职能”而非是划转的“职权”。既是职能整合，行政监察机关和检察机关也还存在一定的差别。《决定》明确规定了“调整”法律对行政监察机关规定，并对“其他法律中规定由行政监察机关行使的监察‘职责’，[注]这里的“其他法律中的规定”是否包括宪法有关监察的规定存在争议。全国人大常委会有权解释宪法，但无权修改宪法，“其他法律中的规定”不应包括宪法的规定。一并调整由监察委员会行使。”但未明确检察机关的职务犯罪侦查“职权”是否可“调整由监察委员会行使。”也就是说，检察机关的职务犯罪侦查“职权”仅仅被暂停，并未随从反腐职能一并转隶监察委员会行使。监察委员会也未因检察机关部分反腐机构及其人员以及职务犯罪的“职能”转隶而拥有检察机关暂停的职务犯罪侦查权。监察委员会调查权不同检察机关转隶的侦查权，针对检察机关对监察委员会“调查”进行“补充侦查”，其调查权与侦查权在程序上依然具有转换的功能，其本质应该无区别，仅具有名称的不同与程序阶段上的差异。无论是监察委员会对职务犯罪的调查抑或原来检察机关对职务犯罪的侦查均具有天然强制他人的权力，其需要完善内控机制外，还需要通过保障人权程序予以制约。从试点地区自2017年1至8月的留置实践来看，“二省一市”共实施留置措施183人(其中，北京43人、山西42人、浙江98人)，而作为犯罪案件移送检察机关案件219件281人。[7]留置人数占监察委员会移送检察机关依法提起公诉的人数的留置率为65.12%。基于移送审查起诉的留置率较高，且留置案件移送检察机关后“先行拘留”，留置的程序安排更应当遵循尊重与保障人权，在制度设计上理应符合法治的要求、正当程序的本质，避免监察委员会的留置重蹈检察机关在侦查职务犯罪的自行决定逮捕不符合正当程序的老路。在监察委员会的调查措施中，由于影响与限制被调查人人身自由的措施仅有留置措施，不像刑事诉讼存在监视居住、拘留、逮捕等多种措施，在调查案件中极易出现误用或者滥用，为了留置措施采用的正当性和必要性，程序安排上不仅应当准许被留置人申请复议，对复议有异议，还应当建立检察机关对留置必要性的审查制度，体现宪法赋予检察机关的法律监督职能。

2.从目前监察委员会的职权来源来分析。《监察法》规定了监察委员会对“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪调查”的权力，管辖八十八类职务犯罪案件，还在《决定》规定“监察委员会可以采取谈话、讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、留置”的基础上又新增了“技术调查措施”“通缉”以及“限制出境”等调查措施。这些措施，一方面移植了《刑事诉讼法》的侦查措施，如讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、通缉等，其程序正当性与《刑事诉讼法》相比还存在差距；另一方面参考了《中国共产党纪律监察机关执纪工作规则(试行)》相关规定，如谈话、技术调查、封存、冻结、暂扣、限制出境等。这些调查措施不仅与《行政监察法》规定的“暂时扣留、查封材料”“查询”“两指(指定时间、地点就有关事项解释和说明)”“提请有关部门冻结”等措施相比更为丰富，即使是留置措施也与《中国共产党纪律监察机关执纪工作规则(试行)》第26条第3项规定的“对严重违纪涉嫌犯罪人员采取审查措施”相一致。因为《中国共产党纪律监察机关执纪工作规则(试行)》用“审查措施”替代“‘两规’措施”的表述，是为了与国家监察体制改革和监察法相衔接。正如十九大报告明确指出的“用留置取代‘两规’措施”。[12]58由于“讯问、询问、查询、冻结、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定、通缉”等调查措施与《刑事诉讼法》的侦查措施没有本质差异，即使是“技术调查措施”也仅仅是检察机关侦查中采用技术侦查措施中“调查”与“侦查”的术语替换，其程序安排没有任何实质变化。留置措施作为《监察法》赋予监察委员会调查职务犯罪的新权力，在一定程度上体现了监察改革试点中的鲜明特色，也体现了与《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》审查措施的统一。纪委对严重违纪涉嫌犯罪人员的审查时间不得超过90日，在特殊情况下，经上一级纪检机关批准，可以延长一次，延长时间不得超过90日。这与《监察法》第43条将留置的期限一般为三月，“特殊情况下可以延长一次，延长时间不得超过三个月”的规定基本一致，《监察法》在24小时通知家属的基础上又增加“所在单位”，显然在立法上是一个进步，但是，如果对于涉嫌职务犯罪的被调查人，先由纪检机关根据参见《中国共产党纪律检查机关监督执纪工作规则(试行)》采取审查措施90日，然后再由监察机关根据《监察法》留置90日，其限制被调查人的人身自由时间就存在过长而有违作为“措施”的本质。这种留置与公安机关刑事拘留的期限相当，其延长后与检察机关在腐败案件上采用的指定监视居住相同，在程序上应当参照刑事诉讼法有关制定监视居住的程序实施，不得在纪检监督执法程序与监察调查程序中交替使用，影响依法反腐的制度向度。

3.从目前监察委员会的职权特征来探讨。监察委员会“履行监督、调查、处置职责”，是对“涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法犯罪行为”进行调查并作出处置决定。“对没有证据证明被调查人存在违法犯罪行为的，应当撤销案件”，[注]参见《监察法》第45条的规定。同时“遇有不成立犯罪的违法行为，应当按照国家的法律规定进行行政处罚或交由相关机关处理。”[10]然而，这种职务犯罪行为调查“之所以说是‘调查权’，而非‘侦查权’，可见在改革设计中，未来监察委调查贪腐案件时的手段和措施，是有别于现在检察机关的‘侦查’的”。[13]这与《决定》规定暂停刑事诉讼法和检察院组织法有关职务犯罪侦查职权保持逻辑上的一致性。因为监察委员会的反腐调查权不仅包括对腐败犯罪的侦查权，还包括违反法纪的行政性处置权，无论是对违纪违法的一般调查程序还是涉嫌腐败犯罪的特殊调查程序需要予以区分，[15]构建一般调查和特殊调查程序之间的内部衔接机制，关注调查权运行中的有效性和正当性，为《宪法》和《监察法》规范特殊调查权提供制度上的正当性。

对于反腐案件除了监察委员会行使调查权外，检察机关拥有对这类案件的立案调查合法性的审查以及特定条件下的补充侦查权。目前，多数大陆法系国家的检察机关拥有侦查权，况且多数国家的检察机关有权对所有案件进行侦查。而日本不仅赋予检察官侦查权，而且还在检察机关内部设立“特别侦查部”，专门行使侦查权。我国澳门特区尽管设立了廉政公署，检察机关依然对所有案件包括对腐败案件进行侦查的权力。当然，这些国家或者地区侦查权的配置不是我国检察机关保留侦查权的依据，就目前而言，“行之有效措施是，保有检察机关一定程度的侦查权，保障法律监督机关的权威性，”[16]特别是对监察委员会有关人员的职务犯罪、国家机关工作人员非职务犯罪(如公安人员涉嫌的非职务犯罪)，还需要由检察机关立案侦查。这种安排不仅符合机关回避的制度要求，也可以防止监察委员会调查内部人员涉嫌犯罪自行调查的怀疑，甚至存在纪委作为党的机关包庇监察委员会违法犯罪的嫌疑，从而降低监察委员会作为反腐专责机关的权威和信誉。

在时机成熟之际，有必要根据《监察法》的规定，制定专门的《反腐特别程序法》作为《刑事诉讼法》的特别法，保持与《监察法》的法律位阶上的机制衔接和程序上的协调，实行党纪政纪调查与刑事调查的分轨调查制度机制。[17]这种制度机制的安排不仅可防止查处涉嫌腐败犯罪案件适用法律纪律的随意性和选择性，也可以避免监察委员会放逐刑事诉讼保障人权程序的规制，规避宪法和刑事诉讼法有关法定逮捕的程序限制以及阻却检察机关对其进行监督的可能性，[12]同时还能够保障涉及公民人身自由必须有法律规定的宪法要求得以实现，为检察机关履行检察监督和律师提供法律帮助介入职务犯罪的调查提供空间，保证法律授权和监察委员会特别调查权的安排不能脱离宪法的尊重和保障人权的规定和《监察法》规定的“保障当事人合法权益”的程序权利的最低标准。

4.从监察委员会可以采取“讯问、询问、查询、冻结、调取、查封、扣押、搜查、勘验检查、鉴定”以及技术调查、通缉、限制出境等措施的特征来看，这些措施与检察机关刑事诉讼中的自侦案件侦查措施没有本质的区别。特别是“讯问、搜查、技术调查、通缉”措施，行政监察措施也不曾拥有，仅存刑事诉讼的侦查措施之中。也就是说，检察机关职务犯罪侦查权从形式上没有被明确转隶到监察委员会，但因检察机关反腐职能转隶而监察委员实质已经拥有。就监察委员会对“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资产等职务犯罪行为”调查权而言，在权力本质特征上与检察机关职务犯罪侦查权没有实质性差异。相反，如果将其调查权按照侦查权对待，不仅有利于严格规范这些措施的行使，也有利于控制这些措施对公职人员个人权利的不当侵害，更有利于在试点中总结《刑事诉讼法》修改在保障人权上的进步成果以及如何规定监察委员会查办腐败案件侦查权的经验，特别是如何通过检察机关作为法律监督机关行使立案侦查、批准逮捕以及提起公诉(包括不起诉)等权力予以制约监察委员会在反腐上的“侦查权”，继而避免这一权力不受程序制约和制度隔离缺失而出现侵犯个人权利甚至难以获得有效救济的问题。

另外，《决定》在暂停检察机关立案侦查职务犯罪职权的同时未暂停辩护律师在检察机关反腐案件上的介入权，监察委员会调查职务犯罪中是否允许律师介入依然是监察委员会试点需要特别注意的，也是修改《刑事诉讼法》需要特别关注的。[18]《监察法》对此也未作任何规定，存在对被调查人员人权保障的不足和调查权制约的程序不善。因为律师介入对职务犯罪侦查是维护程序公正和实现宪法尊重保障人权的不可或缺的重要内容，监察委员会在对涉嫌腐败犯罪案件的查处并采用影响人身自由的措施，如采用留置措施，也应当允许律师介入，提供法律帮助，尽可能促进其与联合国《关于律师作用的基本原则》要求的所有的人都有权请求由其选择一名律师协助保护的辩护权利相一致，吸收我国《刑事诉讼法》在人权保障取得的文明成果。同时，我国香港的《廉政公署(被扣留者的处理)令》第4条在“被扣留者享有与法律顾问通讯的权利”规定中要求，“被扣留者须获给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议”。我国监察委员会的调查权也应当参考香港特别行政区廉政公署的调查职务犯罪措施的做法，同时不应放弃香港廉政公署对被调查人提供法律帮助基本制度，应当充分体现出一般违法违纪调查与职务犯罪特殊调查在程序上的差异性，保障监察制度作为组织创新、制度创新的现代性，走出一条具有中国特色的监察道路。

四、余论

“所有的社会制度都是，而且应当是，审慎思考之设计的产物。”[19]15监察制度作为我国的创新制度也不应有例外。我国的政治体制与西方国家的三权分立体制不同，我国的监察制度改革与滥觞于北欧的监察使制度、新加坡廉政公署以及我国香港地区的廉政公署等在性质上也存在差异，甚至不同于我国古代的监察御史制度。就其履行的职权而言，属于典型国家“立法权、行政权与司法权(包括审判权、检察权)”之外的“第四权”即监察权。“在现代国家政治权力结构中，前三项权力属于对事权，由此决定政治权力对国家事务的集中管理，而独立设置的监督权，则属于对人权”。[20]赋予监察委员会对腐败违法犯罪行为的调查权、处分权以及对腐败犯罪的“侦查权”或者“特殊调查权”，与腐败从违纪不廉洁发展到违法再到犯罪的关联性特征高度契合，特别是监察制度改革创新的非刑事手段和刑事手段并用的查处腐败案件的职权配置，体现“廉政和反腐”机制的有机结合，增强了腐败预防的前置性和控制的有效性。同时留置作为“双规”替代措施不应是简单的名称更替，主要在程序上应当充分体现保障人权的意蕴，体现中国反腐法治体制的鲜明的法治特色。在《监察法》实施过程中应当特别关注对监察委员会监督问题，加强“纪委要把自我监督与接受党内监督结合起来，同民主监督、群众监督、舆论监督有机融合，推进纪检监察机关治理体系和治理能力建设。”[注]参见2017年1月8日中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议通过的《中国共产党第十八届中央纪律检查委员会第七次全体会议公报》。而监察委员会的设置和职权运行机制应当坚持依法执政和依法治权的原则，在不受行政机关、社会团体和个人干涉外，还应当完善其与“审判机关、检察机关、执法部门相互制约”，“通过各种制约措施和程序流程加以制约与监督”，[21]从而实现监察委员会反腐工作的程序化、规范化、法治化，进而防止监察体制改革在扩充监察委员会的反腐职权、强化监察委员会的反腐职能、丰富监察委员会反腐手段的过程中监察权的过度扩张，再次带来“谁来监督监督者”的质疑与诘问，以及监督体制改革出现理论论证的循环和制度安排上的叠床架屋式，进而影响党领导立法应有的公正形象与从严治党的权威性。