论行政机关负责人出庭应诉制度的立法再造

梁成意，汤瑞东

（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌330013）

《行政诉讼法》第3条对行政机关负责人出庭应诉制度进行了规定。从立法原意看，本条试图解决长期以来存在的“告官不见官”问题，以此强化权力监督与权利保障的诉讼目的。该举措实施以来，行政负责人出庭率逐年递增，充分说明了该规范发挥了积极作用。但不应忽视的是：一方面，法律及司法解释对负责人应该或者必须出庭应诉的案件范围规定过于宽泛；另一方面，负责人不出庭应诉的案件仍大量存在，这说明制度实行未能完全达到立法原意。本文试图剖析行政机关负责人出庭应诉的现状，并提出可行的解决方案。

一、负责人出庭应诉制度的规范类型与实践问题

（一）不确定的义务性规范

法律规范根据内容可分为授权性规范与义务性规范。授权性规范规定主体可以做什么，有选择做与不做的自由；义务性规范规定主体必须做什么或者不能做什么，没有选择做与不做的自由［1］。行政首长理当出庭参加诉讼，但是存在一定的选择空间，本条对行政机关负责人而言可视为不确定的义务性规范。对于《行政诉讼法》关于此条文之规定，可以从三个方面分析。

第一，应诉范围太宽泛。其一，依据此条文，当诉讼的被告为行政单位时，负责人理当出庭，虽然《行诉解释》细化了该项规定，但这些情况设定过于宽泛，在实践中有较大的自主操作空间。其二，由于法条未对负责人不能出庭的法定情形进行规定，本质上对负责人出庭参加诉讼的法定情形也无具体规定。

第二，应诉主体不确定。法律规定的出庭应诉主体为行政负责人和相关业务人员。《行诉解释》第128条明确了负责人的范围，但对“相应的工作人员”，《行诉解释》第130条规定为包含该行政机关具有国家行政编制资格的工作人员以及其他依法履行公职的人员，当地方人民政府作出被诉行政行为时，可以将地方人民政府法制工作机构的工作人员，以及被诉行政行为具体经办机关工作人员，视为被诉人民政府相应的工作人员。可见，对“相应的工作人员”的身份界定，法律及司法解释规定的外延过广，并不明确。

第三，缺席责任较模糊。根据《行诉解释》第132条之规定，行政负责人及相关工作人员没有按规定参加诉讼的，人民法院有权提议有关机关依法进行处理。可见，有关机关是指上级行政机关或是监察机关；所提出的建议是否具有执行的依据；负责人缺席是否影响案件进程，司法解释对此规定并不明晰。在现行法规里，行政负责人无故不出庭，并不对诉讼进程产生实质影响；在实践中，法院的司法建议又多被搁置，这又将负责人出庭应诉制度推向了一个两难的境地。

（二）存在的问题

第一，负责人不出庭应诉。因为对必须参加诉讼的范围设定过于宽泛，找到正当的理由委派相关行政人员参加诉讼也成为负责人更为倾向的方式。在上命下从的行政体制中，让处于下级的工作人员出庭无需任何行政成本。据湖南省高级人民法院发布的《2018年湖南法院行政案件司法审查报告》显示，2018年湖南省行政机关负责人出庭应诉率为32.6%。由此可见，不出庭应诉在一些案件中仍然存在。但我们必须承认，负责人出庭率确实呈现上升的趋势，但上升的动力既可能来自于各地方、国务院相对具体的规定与考核，也可能来自于依法行政意识的增强。总之，单纯从《行政诉讼法》与《行诉解释》的模式选择看，与制定者的期待还有一些差距。

第二，造成行政机关与相对人之间关系紧张。正常情况下，提起诉讼说明行政机关与行政相对人之间关系已经恶化。重建二者之间的信任，降低紧张关系，是化解矛盾的“软办法”。普通民众提起行政诉讼是带有见“官”的意愿的，当《行政诉讼法》有了此项规定后，这种愿望表现得更加强烈。中国人有浓厚的“敬官”“畏官”情结。“父母官”实际上是“敬官”“畏官”的复合体。一般情况下，见到“父母官”后，有利于化解纠纷。但“父母官”的“面子”“等级”导致其不愿意“见光”，更不愿意与普通民众对簿公堂。全面出庭应诉是民众的普遍期望，但因法律和司法解释对必须出庭的范围规定过于宽泛，导致一些行政机关并未引起足够的重视。认识上的差异阻碍了出庭应诉制度的实施，同时更加激化了行政相对人与行政机关之间的矛盾。

第三，置法院于尴尬境地，影响司法权威。相对人以提起行政诉讼的形式希望法院保障其合法利益。如遇行政机关“一把手”拒不出庭参诉，原告一般会依据《行政诉讼法》的相关规定，请求法院通知相关责任人员出庭。行政首长如存在合法事由且无必须到庭事由，在向法院做出解释后可以委派相应的工作人员出庭。结果是，原告抑或怀疑法院与行政机关串通一气；抑或认为法院软弱无能。无论哪种情况，最终都将把立法问题转嫁到法院，影响法院的权威。

二、完善负责人出庭应诉制度的价值导向

“法律不仅是一种规范事实，而且还是一种价值体系。”［2］这种价值体系并不是一成不变的，而是开放的、冲突的、动态的。行政负责人出庭应诉制度中也存在价值的相互冲突与对立。完善这一制度本质上就是要在这些相互冲突的价值之间寻求到一个“黄金平衡点”。当然，这个“黄金平衡点”也不是一成不变的，会随着制度体系与法制环境的变化而动态地变化。

第一，诉权保护。诉权是当代社会中首要制度性人权［3］。诉权是当权利受到侵害后，受害人可以通过法定途径申诉、说理、并有可能获得保护的权利。诉权是其他权利的保障之权，是第一人权。《行政诉讼法》关于负责人应该出庭应诉的立法设定对于保障当事人诉权具有重要意义。表面上看，行政行为是由行政机关决定的，但本质上是代表国家公权力的公务人员决定的，许多重要行政决策是由负责人最终拍板的。在出现行政争议后，只有见到作出决定的人，并在中立的第三方即法院的主持下，当事人才有希望对行政决策的合法性与合理性当面发表意见。也只有在直接听到各方对法律、事实、情理的意见后，法院才可能做出公允的裁判。根据旧《行政诉讼法》，负责人可以不到庭，直接委派其他代理人应诉，但问题在于，诉讼代理人并没有参与做出行政行为的过程，不可能在法庭上全面、准确地表达做出行政行为的法律、事实与情理问题。根据现行法律，无论是行政负责人还是相关公务人员，必须有一个人出庭参加诉讼，这是诉权保障的进步。

第二，行政效率。效率是当代行政管理的显著特点与生命基础，是现代行政管理的出发点和归宿，也是任何行政机关都内蕴着的价值追求［4］。为了提高运行效率，行政机关的内部有着明确的分工，若负责人事必躬亲，极易影响行政效率。正是基于此考虑，立法者在立法中，富有弹性地规定负责人无法亲自参加诉讼时，应该指派相关的行政人员出庭。

第三，行政责任。行政权力掌握实施的主体是具体的公职人员，实际上却属于公共权力的范畴。“公属”和“私掌”的剥离是行政权的基本矛盾，解决此问题，防止权力异化，以实现公共权力“善”的价值，是政治学与公法研究的基本任务。因此，对行政权力的设置科以严格的责任限制，以建立权责统一的行政体系，是对行政权力的一种最基础性的控制，也是行政权力合理运行的逻辑［5］。在行政法关于责任的认定中，尽管将行政机关而不是具体事务人员作为担责主体，但如果公职人员恣意行使职权而无任何后果承担，将会对公民与国家的利益带来损失。在实践中，行政机关的责任最终很少由公务人员承担，这种现实，导致行使公权力不仅不承担任何责任，甚至可以以权谋私。《行政诉讼法》要求负责人和相关工作人员在中立的第三者主持下，说明行政决策的正当性，这实际上是一种向个人行政责任转化的方式，旨在以此促使行政负责人和有关事务人员依法行使职权。

第四，相对确定性原则。确定性是法律规范与其他规范相区别的重要特征。在古希腊关于人法之治的优劣之争中，亚里士多德就认为人有感情，是多变的；法律能够排除非理性的干扰，没有感情，具有确定性。据此，提倡法治，反对人治［6］。尽管当下有学者认为法律具有“非确定性”，但确定性还是法律的首要特征［7］，否则法治与人治就没有差别了。当然，法律的确定性不同于自然科学，而是更多地体现在适用范围与价值导向上。在适用范围和价值导向中体现确定性的前提下，存在一定的机动性。不能因为灵活性的存在，而否定法的确定性特征。作为出庭应诉制度，立法应该将确定性作为立法追求，尽可能减少分歧，确定适用的范围与方式。但是，法律及其司法解释关于行政负责人出庭应诉的规定存在太多不确定性，上诉的行政相对人与被上诉人的行政机关对本条立法目的不同理解，引起了原告、被告、法院之间的紧张关系。

三、“法定与意定并行”的负责人出庭应诉制度的立法再造

法价值实现的关键在于能否建立科学、合理、现实的制度。就负责人出庭应诉制度而言，诉权保护、行政责任的价值导向要求行政机关工作人员出庭应诉，向法院、行政相对人说明行政行为的正当性，对于侵害社会公益和公民权利的案件，负责人必须出庭。行政效率价值导向要求在制度设计时应具体问题具体对待，行政负责人与相关工作人员出庭参诉应该有所分工。相对确定性价值导向内在要求立法者尽量地明确、规范负责人出庭参诉的条件，不能出庭应诉的程序预先在条文中明确设定，从而避免相对人与行政机关产生更大的法律冲突。基于上述考量，本文尝试构建“法定与意定并行”的负责人出庭应诉制度。

（一）负责人出庭应诉的法定范围

正如上文所述，相关规范对负责人参诉的范围缺乏清晰的法律界定，由此引起了不少的纷争。但《行政诉讼法》中不乏关于范围的规定，受案范围对法院可以接受的案件，不能受理的案件进行了清晰的界定；级别管辖明确规定了各级法院的受案范围，特别明确了基层院与中院之间的分工；在不适用调解原则中，明确规范了调解的详细类型。因此，应将负责人参诉的条件规范化、类型化。

为了在行政效率与诉权保护之间寻求平衡，强化重大行政决定的个人责任意识，满足法的确定性之需求，应该以重大权益损害为导向，对负责人参加诉讼的法定情形进行详细列举。在此尝试做如下具体列举：（1）严重侵害公民生命健康权的行为，例如“造成公民死亡或者伤残的”；（2）严重侵害公民人身自由的行为，例如“限制公民人身自由10天以上的”；（3）对公民造成严重精神损害的，致使行为人丧失部分行为能力的；（4）与公民个人财产争议1万元以上的，或者与企业、法人等社会组织财产争议5万元以上的；（5）责令停产停业、吊销许可证和营业执照；（6）20人以上的集团诉讼；（7）法律规定的其他应当由负责人出庭应诉的案件。以上列举仅仅为了举例说明可能的法定类型，每一类型的具体量化还需立法机关确定。

（二）负责人不出庭应诉的法定程序

司法解释对负责人不能参诉的类型进行了明确。负责人能否参诉不仅关系到行政相对人的心理期待，更关系到案件审判能否顺利进行。作为司法审判机构，法院应居中裁判，保持中立地位［8］。行政负责人不出庭这一重大事项由法院决定，极有可能使行政相对人对法院与行政机关的关系产生质疑，对法院失去信任。把行政机关与行政相对人之间的矛盾，转化为法院与行政相对人之间的矛盾，势必影响裁判的公信力。

根据行政机关、法院、检察院之间的基本关系，行政机关应向检察机关说明理由，并由检察机关决定是否出庭应诉，主要理由如下：第一，负责人是否出庭由检察院决定，契合检察院法律监督机构的宪法地位；第二，法律规定检察院有权对行政诉讼实行法律监督，出庭作为行政审判中非常重要的诉讼行为，应该接受检察院的监督，不出庭应该由检察院决定；第三，对维护司法权威，保证司法的中立地位，增强判决的合理性积极效果明显。另外，行政诉讼本质上是由机关与相对人之间的矛盾导致的，因此相对人同意行政负责人不出庭参诉的，也可以不出庭参加诉讼。但为了保证行政相对人的诉权，同意的意思表示必须真实，并以书面的形式做出。

综上所述，可以将不能出庭的法定程序表述为：“行政机关负责人有正当理由不能出庭应诉的，应当向人民检察院递交情况说明，并加盖行政机关印章或者由该行政机关主要负责人签字认可，最终由人民检察院决定。”“经过行政相对人书面同意，行政机关负责人可以不出庭应诉。”

（三）负责人出庭应诉的意定范围

除前文列举的法定情形外，在实践中，如警告、小额罚款等争议较少、数额较小的其他行政诉讼案件，负责人是否出庭参诉应该授权行政机关自由裁量。这种基于自由选择的出庭应诉案件范围，应称之为意定范围。

法定范围与意定范围是根据对权利的损害程度来划分的。但在实践中，许多案件的复杂程度不是由受损害程度决定的。并且许多权利损害程度较小的案件，相对人基于“面子”“一口气”“给一个说法”等权益之外因素，也强烈希望行政负责人出庭。此时，负责人参诉对纠纷的化解具有积极的作用。为此，建议做如下制度设计：“经原告请求，人民法院可以向行政机关提出负责人出庭应诉的司法建议。”

对于出庭应诉的司法建议，可从以下几个层面理解：第一，司法建议是基于行政相对人的申请。若法院主动提出司法建议，有违其审判机关的定位，影响司法的权威。第二，司法建议的范围以上述“意定范围”的案件为限。具体而言，对于意定范围的行政争议，负责人决定不出庭应诉，当事人才可以向法院提出申请。“法定范围”的案件负责人必须到庭，不存在司法建议的问题。第三，司法建议的提出由法院裁量。对原告的申请，法院根据具体案件情形，有权决定是否提出司法建议。第四，司法建议无强制约束力。对负责人出庭应诉的委派由行政机关自由裁量，并提前告知人民法院。

（四）负责人出庭应诉的保障与监督机制

完善保障与监督机制，使负责人出庭应诉由被动向主动转变，进而提升庭审的质效。完善保障机制，一方面应建立行政首长定期培训机制。通过培训可以提升负责人的法律素养与答辩技巧，在庭审中积极应诉，精彩答辩，也可实现负责人与行政相对人的有效沟通。另一方面应建立出庭应诉准备机制。负责人在出庭应诉前应知悉行政案件，对案情内容、参诉流程、执法过程进行详细的了解，同时收集相应的执法证据。对于案情复杂、影响重大的案件，应组织执法人员与公职律师进行研讨复盘，做到在庭审中于法有据，积极配合应诉过程。对法院做出的裁判应积极落实，真正使争议得到化解。

完善监督机制，一是强化上级对下级的监督。上级行政机关法制机构针对不同案件性质采取相应的监督手段，对一般案件实行备案制，对重大复杂案件，全程监督，将下级出庭应诉的情况纳入考核范畴，落实责任追究制度。二是发挥人大的监督作用。法院可以将负责人参加庭审的表现通报人大及其常委会。人大及其常委会在接到法院的报告后，可以要求负责人到场说明情况，接受质询，并将其作为考核法治政府的重要指标。三是发挥社会公众进行监督。公开负责人的出庭应诉率与庭审表现，通过社会舆论向应诉率低、参加诉讼不积极的单位施加压力。

做出行政行为的行政主体是行政诉讼的被告，包括行政机关和被授权组织。它们都是法律拟制的主体，如果只重视作为拟制主体的被告制度完善，忽视被告出庭应诉代表人的立法完善，不仅不利于化解行政纠纷，也不利于强化行政责任。基于此，本文抛砖引玉，希望法学界、实务界关注行政机关负责人出庭应诉制度的完善。