大数据思维下公安侦查取证方式研究——以电子数据取证为视角

宣城市公安局课题研究组

（宣城市公安局，安徽 宣城 242000）

2018 年1 月31 日， 中国互联网信息中心（CNNIC）发布第41 次《中国互联网络发展状况统计报告》截止2017 年12 月，我国网名规模达7.72 亿，普及率达到55.8%，手机网民规模达7.53 亿。 另据国际数据公司（IDC）统计,全球数据总量将呈指数级增长， 预计2020 年达到44ZB, 中国数据量将达到8060EB,占全球数据总量的18%。 随着移动互联、社交网络、电子商务、智慧城市等互联网应用的蓬勃发展，人类社会正从IT 时代步入DT（Data Technology）时代。[1]人类的一言一行都在产生大量的数据。狄更斯曾说“这是一个最好的时代,也是最坏的时代”，习近平总书记指出，“互联网在社会管理方面有较大作用，在这样的海量信息中，可以做出最客观、精准的分析”。新形势下，公安机关为降低破案成本，节约有限警力，提高破案效率，而借助相关技术和高科技设备，对庞杂巨量的电子数据信息进行整合、分类，准确应用、拓展视野。但是，由于缺乏系统性、具有可操作性的电子数据侦查取证法律规范， 无意中侵犯了公民隐私权、通信自由与通信秘密等宪法权利。基于此，迫切需加强对电子数据的侦查取证方式的研究，使以审判为中心的诉讼体制在大数据时代仍然实现打击犯罪、保障人权的平衡。

一、电子数据与电子数据取证

（一）电子数据的概念

2016 年10 月1 日实施的最高人民法院、 最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第1 条对电子数据做出了界定：“电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。 电子数据包括但不限于下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。”同时该规定指出， 电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据。

（二）电子数据取证

电子取证包括但不限于特殊的技术手段， 还包括通过普通的侦查取证手段获取的可以证实犯罪的电子数据证据， 以及对存储于相关设备中的电子数据进行分析、提取、归类、编辑后形成的电子数据。

二、大数据背景下侦查取证方式的变革

“就司法证明方法的历史而言,人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代，又从‘人证’时代走入‘物证’时代，也许，我们即将走入另一个司法证明时代，即电子证据时代。”中国人民大学法学院教授何家弘曾如此说道。

（一）取证手段得到丰富和拓展

大数据采集、存储、运算能力的不断提升为侦查取证手段的创新和转型提供了重要支撑。 一是突破局限思维， 将传统侦查取证手段的原理和思路与大数据技术充分融合，积极开展网上阵地控制、网上刑嫌调控、网上摸底排队，取得事半功倍的放大效应。二是与现有技术相融合， 利用现有技术创新取证手段， 使海量监控数据为信息研判提供基础， 以时空轴、 逻辑顺序为基准的图像扩面顺查法和图像点线串联法在捕捉嫌疑人直观线索方面效果显著， 广泛应用人脸识别技术及数据库自动比对预警技术，打造侦查破案新的增长点。 三是通过对犯罪嫌疑人产生的数据进行深度挖掘，实现“从案到人”、“从人到案”到“以数据为中心，由数据到人、由数据到案”的转变。

（二）取证思维得到创新和提高

在科研领域，大数据被称为继实验科学、理论科学和计算科学之后的第四种科学研究模式。 在大数据环境下，“万物皆数”特征更加明显，大数据思维必然成为侦查人员一种新的思维模式，能够更全面、更深刻把握犯罪形势、动态特征、局部特点、演变规律、发展趋势， 为决策指挥提供动态的、 系统的数据依据，实现传统决策向数据化、动态化、精细化决策转变。 比如违法犯罪所涉及的时空、人、物等要素都可以用数据化形式展现，指纹、DNA、视频图像、枪弹等物质痕迹不再仅限于侦查学洛卡德原理所指的“物质接触”，也可以根据不同的参数细化为不同的数据形态， 物质痕迹的数据化将使物证技术检验更加简便高效。

（三）侦查机制得到完善和创新

随着大数据时代的深入， 既有的侦查机制被赋予了更加丰富的内涵， 这让侦查资源得到了更合理的整合配置。在侦查指挥机制方面，不同层级的侦查部门打破了传统的“金字塔”行政管理体制的束缚，通过数据远程传输构建上下互通的扁平化侦查指挥机制，让侦查决策更准确，执行更高效。 在侦查协作机制方面，数据共享打破了警种和地域之间的壁垒，其产生的多方共赢效益成为各方主动合作的内在驱动力，不少地区公安机关已探索实践合成侦查机制。实践中各业务警种之间资源互补，接力研判，形成作战合力，各地区公安机关定期联合研判犯罪特点，分析犯罪形势，有效打击跨区域系列性团伙犯罪。在警民联动侦查机制方面， 大数据技术让全社会参与侦查成为可能， 侦查部门鼓励发动社会各种力量为侦查提供数据线索，进而破获案件。在侦查奖惩激励机制方面，数据破案同功同奖制、数据采集质量终生负责制等制度得以建立，晋职晋升、评先评优、过错问责不再仅仅钟情于在侦查前线的人员， 对幕后的数据采集和分析人员同样予以奖励， 对数据造假误导侦查的人员给予处罚。

三、电子数据在侦查取证中存在的现状

在科学技术日益繁盛的今天，新的技术、新的应用不断出现， 对电子数据的取证也提出了新的要求和挑战。 由于相关法律法规和技术水平的滞后性导致在信息技术大发展的环境下， 取证程序、 取证技术、 取证人员配备以及协作机制等方面在很大程度上难以适应电子数据取证的需要。

（一）电子数据取证法律制度的不完整

2013 年1 月1 日执行的《中华人民共和国刑事诉讼法》将电子证据确定为法定的证据种类之一，由此确立了电子证据的法律地位。在《中华人民共和国电子签名法》，《中华人民共和国合同法》以及最高检《关于印发检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见》等法律法规中，对电子证据都做了相应规定。 在2016 年10 月1 日实施的 《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（下称《规定》），进一步规范了电子数据的收集提取和审查判断。但还存在某些规范不够严谨，一些法律界限不清晰等问题。 例如未注意区分电子数据取证活动中的强制侦查措施与非强制侦查措施，收集、提取电子数据与技术侦查的关系不清以及侦查时收集、 提取电子数据未做出必要限制等问题

（二）电子数据取证信息的不全面

一是数据信息量大。人的一切行为几乎都会被“数据留痕”，从而进入互联网汇聚成海量的数据信息，在2017 年中国国际大数据产业博览会上，中国科学院院长白春礼说：“中国拥有全球规模最大的互联网用户，网民超过7 亿人，已成为全球最重要的大数据市场之一。 目前，全球数据总量每年都以倍增的速度增长， 预计到2020 年将达到44 万亿GB，中国数据量到2020 年将占全球数据总量的近20%。 ”

二是技术要求高。 电子数据证据的提取比普通证据要求更高的技术， 通常需要运用专业的取证软件，这些软件的安全、可靠与否也关系到整个电子取证过程的安全性。

（三）电子数据取证渠道的不通畅

一是互联不足导致取证通道受阻。网络不互联。在用网络包括公安网、指挥网、视频网，国保、技侦、网安、反恐等警种专网，以及互联网、政务网、公务网等10 余种，网络之间互相隔离、互不联通，不仅没有成为输送活水的“管道”，反倒人为形成“梗阻”和“结石”。系统不互联。有些单位热衷搞“小而全”，导致一个地方有百余个名目繁多的平台、系统，不仅功能简单重复， 而且标准不统一， 在汇集整合方面困难重重。

二是共享不足导致取证信息不全。数据不共享。部分单位从狭隘的部门利益出发，曲解“数据为王”而霸占数据，以致各地很难形成所有数据的资源池。设施不共享。科技信息化建设普遍追求堆砌硬件、独享软件，重复建设、重复投入情况严重。 由于软硬件设施欠缺集约使用， 难以发挥全部效能。 服务不共享。 人为将系统服务对象限制于本部门、本条线、本地区，导致科技信息化建设的成果只为少数人服务，信息化红利无法惠及全警。

三是协作不足导致取证渠道不畅。 人们在网络上的数据留痕， 大都储存于网络服务商的大型服务器上。但是现阶段在司法实践中，仍存在取证渠道不畅的困难， 比如说部分网络服务提供商服务器是租用的，存储空间有限，数据不停的在覆盖，导致数据丢失；又比如腾讯、百度、阿里巴巴等大型网络公司，因其数据库过于庞大，调取过程较为繁琐，提供数据的周期长，给一线侦查带来很大不便；又比如如果调取的电子数据涉及到客户个人隐私或者涉及商业秘密，网络服务提供商不配合调取工作就，很难得到相应的数据。

（四）电子数据保全制度的不健全

一是保全主体的局限性， 人民法院和公证机关是我国现行法律的规定的两个证据保全的主体。 但一些人民法院和公证机关由于专业设备和专业技术人员的缺失，对电子数据证据的保全工作略显乏力

二是保全方法的技术性欠缺。 固定和确认储存于网络环境下电子数据信息需要使用正确地技术和设备，如果技术和设备的不当，甚至操作上的失误，都可能导致这些电子信息受到修改或者是损毁。

三是传统电子数据证据公证保全的弊端性。 传统的电子数据证据保全大多是事后公证， 或者是滞后性的公证保全。 由于公证员缺乏电子信息网络知识，往往只是从电脑中机械性地下载、打印，处理和提取电子数据，并证明它在此范围内的真实性，这其实只是证明了一种提取过程， 不能确认该电子证据内容和来源的真实性。

（五）缺少专业化电子数据侦查取证队伍

一是侦查人员思维理念的局限性。 思路创新不足。 不少侦查人员思想僵化、观念陈旧，囿于原有的思维惯性，没有主动把“互联网+”“大数据+”等理念方法贯穿于侦查取证工作中， 很多系统投入使用以后，习惯自用，系统难以持续演进。技术创新不足。面对日新月异的现代科技， 缺少主动拥抱新技术的眼光和魄力，仅依赖于有限的科技警力，维护常规性的取证方式，未能借助更为有效的社会化、市场化、专业化力量。

二是侦查人员专业化水平的不足。由于“服务实战、服务一线、服务基层”的导向未得到有效落实，电子数据取证过程中，涉及专业知识和专业技能，取证人员不仅要掌握一般证据收集时的方法程序， 还需熟悉计算机网络知识，而实践中，普通侦查人员和刑事技术部门的侦查人员往往是分离的， 而基层普通侦查人员普遍缺乏系统的培训， 对实战环境和需求考虑不够。随着网络犯罪的增多，对专业技术人员的需求增多，分工越来越细，大多非刑事技术部门的侦查人员不具备电子数据现场勘查能力， 不懂如何固定电子数据证据， 且与专业技术人员协同配合默契程度普遍不高，取证工作成效大打折扣。

三是侦查人员取证过程中容易侵犯公民隐私权。 侦查人员对受害人或者犯罪嫌疑人使用到的终端设备或者是云端信息库进行收集取证过程中，在寻找与犯罪有关的信息的同时， 也包含了大量的受害人或是犯罪嫌疑人的个人信息， 甚至是个人隐私或者商业机密。虽然与定罪量刑无关，但如果侦查人员缺乏公民权益保障意识，无意泄露外传，就侵害了公民的隐私权。

四、完善电子数据侦查取证的对策

思维是一种构造心理联想和对世界建立模型的脑力过程，是对信息的处理，用于建立概念、解决问题、推理和决策。 大数据时代，信息技术和数据深入渗透到经济社会的方方面面，“数字化生存” 的时代已经到来，为了更好地“建立概念、解决问题、推理和决策”，需要具备与“数字化”和“数据为中心”相匹配的新思维方式贯穿于侦查取证行为的始末， 是保证电子数据的真实性、合法性、完整性、关联性的关键，为侦查取证提供新思路和新途径。

大数据思维是基于多源异构和跨域关联的海量数据分析产生的数据价值挖掘思维， 进而引发人类对生产和生活方式乃至社会运行的重新审视。

（一）坚持电子数据取证原则

一是合法性和关联性原则。 合法性原则是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系；关联性原则是指证据的主体、形式与收集程序等必须符合有关法律的规定。

二是非歧视原则。电子数据具有高科技含量，运用过程中依附在计算机软件或是硬件系统， 虽然具有无可比拟的优越性， 但电子数据的不稳定性和本身具有较大的储存容量， 需要侦查人员谨小慎微的取证，规范取证行为。

三是主动、及时原则。由于电子数据很容易被修改和删除，因此，当侦查人员取得相关电子数据的相关线索时，应当主动、及时采取保护措施。

四是客观全面收集证据原则。 侦查人员在取证时，应当既要客观、全面地进行收集存在于计算机软硬件上的电子数据， 也要收集其他相关外围设备中的电子数据；既要收集文本，也收集图形、图像、动画、音频、视频等媒体信息。

五是非法证据排除规则。 非法证据排除规则事关惩罚犯罪与保障人权的平衡，2017 年4 月18 日，在习近平总书记主持召开的中央全面深化改革领导小组第三十四次会议上，审议通过了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，这将有助于加强公民人身权的司法保障， 有助于深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革， 有助于保证公正司法、提高司法公信力。

（二）健全相应的法律法规制度

一是坚持下位法不得突破上位法的法治原则。法治有时被称为“法律的最高原则”，针对《规定》应当在《刑事诉讼法》框架内理解、执行，把提取具有通信监控性质和秘密搜查性质的电子数据， 作为技术侦查手段进行严格的程序管理； 不得采取妨碍公民人身、财产权利的方法收集、提取电子数据；“电子数据证据规定”所记载的取证方法，要按照《刑事诉讼法》的相关规定办理法律手续。

二是制定完善的电子数据保全制度。 建立统一程序与标准，遵循操作规程，履行法定手续，使用符合法定标准的保全方式、工具和介质，合理保障电子数据认证的客观性及真实性。 构建电子数据保全专家认证制度， 减少受害人和嫌疑人对于电子数据的客观真实性及其证明力的争议， 以及增强所保全的电子数据的可靠性及可采性。

（三）建立立体化侦查取证思维

随着“大数据”时代的来临，丰富的多维度数据应用使得公安传统的业务思路得到了极大的丰富，“大数据”破题的真正关键，在于领会贯通“大数据”的思维方式， 树立立体化侦查思维， 把数据变成线索、把线索变成指令，构建上下联动、内外结合，侦查取证方式四射的“圆柱型”格局。

一是树立数据引导侦查的理念。 在大数据背景下，复杂化犯罪形势愈加严峻，传统犯罪逐渐通过网络平台实现隐蔽化、智能化的转变，实践中传统模式逐渐暴露出调查取证与扩线深挖上的不足。 犯罪作为一种社会存在，当社会成就犯罪条件时，也会给人类提供制约其的机会， 犯罪的数据化生态根本改变了犯罪信息的记录和存储方式，极大扩大了“社会记忆”，大数据技术将彻底改变侦查技术与犯罪技术之间的对比关系。[2]这就需要侦查人员紧跟时代发展的步伐、科技进步的步伐、需求演变的步伐，积极探索大数据与侦查活动的结合，扩展信息要素的广度、加强引导信息要素的深度，丰富自己的侦查思路，站在战略的高度，更新理念，转变思维。“数据信息引导侦查”模式是指侦查人员对海量数据信息进行收集、管理，运用云计算技术加以挖掘、分析，而起到对侦查活动的主导作用的一种侦查模式。

二是拓展侦查取证的路径。 “必须坚持刀刃向内、自我革命，加快推进数据融合共享，先把智慧公安的‘大脑’建好。 ”2018 年1 月24 日，公安部党委书记、 公安部部长赵克志在全国公安厅局长会议上说，“要坚持集约化建设原则，坚持融合式发展思路，打破部门警种壁垒，打通交换共享渠道，集聚优质资源，推进开放共享，努力实现数据规模效益和价值最大化， 努力为基层一线实战应用提供更多更高质量的数据信息服务和支撑。”[3]以数据共享为机制，将不同层级的、不同区域的主体及其行为有机组织起来，形成一个整体的侦查模式，实行纵向、横向合成作战指挥体系，多角度扫描、分析，从人、物、时间、空间等数据比对碰撞分析，实现向数据要线索，从线索固证据，从证据锁定犯罪嫌疑人。

三是拓宽侦查取证的空间。 电子痕迹本职上是反映客体特征的信息，遵循着从“物理空间”到“单机空间”再到“网络空间”的信息转移规律。 2018 年1月24 日全国公安厅局长会议强调，要加快建立公安部大数据中心和备份中心，统一标准，统一接口，打破部门警种壁垒，打通交换共享渠道。这将有利于建立高效、便捷、全覆盖的“跨界”合成作战体系。 由公安部负责数据主体、标准、应用等顶层设计和组织建设，各省（市）根据公安部的任务要求，制定系统性、阶段性的发展计划，在公安机关内部，实战与管理之间、业务与技术之间、建设与应用之间，以及区域之间、条线之间、民警之间，按照“大整合、高共享、深应用”的思路，打破信息数据资源壁垒，广泛聚合共享内外数据资源，按照权限设定，逐级放宽，强化电子数据取证空间的同时，增强保密数据信息的保密性。四是善于运用法律赋予的权利。 侦查中在腾讯公司旗下的即时通信平台、 阿里巴巴旗下的网络购物平台化及几家大型的网络论坛公司调取信息较多，根据《中华人民共和国网络安全法》 第二十八条之规定，网络运营者应当为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。这为构建执法合作机制奠定了法律基础，为侦查人员提供便利， 并且给侦查人员及时获取证据提供了依据。 如果这些拥有大量数据的网络运营商拒不提供支持，公安机关可以依据2016 年1 月1 日起施行的《中华人民共和国反恐怖主义法》第八十二条、八十四条、八十六条之规定，必要时给予相应处罚。

（四）提高电子数据取证的规范化水平

电子数据是查证网络违法犯罪嫌疑人， 认定事实，制裁违法犯罪行为的关键要素。

一是从技术上提高电子数据效力。 在网络取证技术方面，与具备先进网络信息技术的网络企业、民间组织、技术人才沟通合作，了解、学习网络取证、证据存储等技术; 在网络取证工具方面，要积极引进国外取证设备，参与国际合作，大力开发网络取证工具。 此外，还应加强财政支持，加强对网络取证技术的开发与研究，为提高电子数据效力提供物质保障。

二是从方法上提高电子数据安全。 电子数据取证方法的安全与否关系到电子数据的真实性、 可靠性和合法性。一般来说，对于电子数据取证方法应当采取法律规制和技术规制并行的方法， 至少应当做到以下几个方面： 采取镜像等方法对原始数据进行复制、提取；采取防篡改技术保障电子数据的真实性和原始性；采用国家或行业颁布、认可的标准方法及工具软件；保证取证环境、计算机系统的安全可靠；对整个取证过程进行详细记录并监督。

三是从能力上提高取证水平。 “工欲善其事，必先利其器”。需要具备刑事侦查知识和计算机网络知识的侦查人员进行电子数据取证，因此，应对现行的电子数据取证人员进行分层培训， 提高侦查人员的取证技术，扩大电子数据取证的队伍。 同时，建立电子数据取证人员的资格认证制度， 设立电子数据取证专家库，完善人才培养和储备机制。

四是从制度上提高电子数据保障。 电子数据通常需用借助一定的技术手段予以转化才可能作为证据被感知和展示，又极易丢失和被篡改，因此，应当遵循更为科学、严格的标准进行取证。结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，应强化收集、提取电子数据的程序，增强电子数据的合法性。[4]

五是建立专业化电子数据取证队伍。 电子数据的获取涉及诸多学科，是取证人员综合素质的体现。习近平新时代中国特色社会主义政法思想要求，要自觉把专业化摆在更加突出的位置来抓。 党的十九大提出，“注重培养专业能力、专业精神” “源源不断选拔使用经过实践考验的优秀年轻干部”。根据中央全面深化改革部署，公安改革已全面启动。 因此，各级公安机关应该抓住历史机遇， 建立专业化电子数据侦查取证队伍， 可以将侦查经验丰富的侦查人员，网络技术过硬的技术人员，通过司法考试的法制人才等组建成一支职业化、 专业化电子数据侦查取证队伍，统一管理，系统培训，主动适应办案新形势新需求，保持与最新科技最新信息同步，打牢电子数据取证本领，实现高效运行。

（五）加大隐私权的保护力度

一是健全数据信息的保密制度。勒索病毒、维基解密、 斯诺登等网络安全事件成为人们茶余饭后谈论的焦点。《网络安全法》将个人信息保护列为重点，构建了公民个人信息保护的基本法律制度， 充分体现了保护公民合法权利的立法原则， 为今后保护个人信息、打击相关违法犯罪行为提供了法律依据。而在电子数据取证过程中，最终与案件有关的数据可能仅仅是一小部分， 但是基于电子数据的特性，必须采取整体提取、整体分析的方式，因而不可避免地会含有大量与案件无关的数据， 甚至是他人隐私、商业秘密乃至国家秘密，这些信息一旦遭到泄露将会造成严重后果。 因此，需要建立分级管理制度，根据侦查要求与隐私因素，区分不同级别侦查人员的秘钥权限， 明确各级数据信息的适用范围。其次要完善数据安全制度，包括数据信息网络的安全规定、数据收集分析研判的保密规定等。 最后是要落实泄密追责制度，确立办案责任终身制，做到有权慎用、越权必究。

二是畅通当事人救济渠道。 包括知情权、 申诉权、获取赔偿权等，侦查人员在收集电子数据的过程中，受害人或犯罪嫌疑人无论是合法性、相关性、客观性、真实性哪个方面存在异议时，都可以提出申请进行审查，必要时可通过《国家赔偿法》来给受害人或犯罪嫌疑人造成的损失进行补偿，如“当违法取证行为侵犯当事人的隐私权时， 赔偿义务机关应在侵权行为影响范围内，为当事人消除影响、赔礼道歉”。

三是对侦查措施的应用应予以合理规制。 侦查中很多手段也可能因使用不慎而侵犯公民隐私权，应当在技术侦查手段予以特别规定，明确适用条件、程序和救济措施，需在审批程序、司法救济和法律监督等方面深化细节，确保其在合法、合理范畴内规范使用，以确保公民隐私权不被随意侵害。[5]