对“恶意挖角”行为竞争法规制的审视——以全国首例网络主播跳槽案为切入点

蔡 竣

(西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621000)

我国网络直播行业发展迅猛，截止到2016年12月31日，我国直播平台数量已经超过200个，市场估值超过250亿元，网络直播用户数量超过3.3亿，占网民总体的45.8%。①网络直播有其推动政治文明建设、带动市场经济繁荣、促进文化产业发展、引领和谐社会建设等积极意义。[1]但在网络直播繁荣的背后，网络直播平台相互“恶意挖角”十分普遍。“恶意挖角”行为指挖角一方擅自使用被挖角一方直播平台的知名签约主播进行网络直播活动的行为。“全国首例网络主播跳槽案”作为第一例“恶意挖角”构成不正当竞争案件，其审判结果必然会为同行同类案件指引方向，而对于审判思路、审判过程中适用法律等问题的审视、反思，也会对今后“恶意挖角”行为的竞争法规制提供一种参考。

1 案情简介

斗鱼TV、全民TV均是网络直播服务提供者，鱼趣公司是为斗鱼TV输送主播资源的合作者。斗鱼TV与朱某签订了《游戏解说合作协议》，该协议对双方在直播活动中的权利义务进行了约定，合作期限自2015年9月1日起至2020年8月31日止。2016年5月，鱼趣公司发现朱某在全民TV直播平台开展游戏解说活动，遂认为全民TV直播、播放朱某游戏解说的行为构成不正当竞争，终审法院认定全民TV使用朱某进行网络直播活动的行为构成不正当竞争。这件被称为“全国首例网络主播跳槽案”的纠纷，引发了激烈的讨论。[2]本文赞同终审法院的观点，网络直播中“恶意挖角”行为是一种扰乱竞争秩序、损害其他经营者、消费者合法权益，违反商业道德的不正当竞争行为。

2 网络直播行业运营逻辑分析

2.1 网络直播的营利模式

在直播活动中，用户可使用货币交换网络直播平台的虚拟符号打赏主播，平台通过支付程序将用户的虚拟价值符号转变成赏金按照平台与主播签订的协议抽成后支付给主播。网络直播企业不收取平台或软件使用费，而主要是靠用户打赏、增值服务或者向第三方收取广告费营利。网络直播企业免费提供网络直播平台及直播技术，主播发布直播内容，用户在平台上免费浏览观看，平台和发布者通过转移支付获得收益，这种模式可以简易表述为“免费的网络直播平台—免费服务—转移支付”。

2.2 主播的核心地位

网络直播平台主要依靠主播吸引人气生存，知名主播能吸引大量的粉丝和用户，是平台的核心竞争资源。主播的加入或者跳槽，将直接导致平台市场占有率和竞争地位的下降。用户关注主播后就成为粉丝，从表面上看粉丝是“粉”的主播，但实质上粉丝“粉”的是平台，其带来的效益应该归属于网络直播企业。据笔者的调查了解，培养一个知名主播需要花费巨大的投入，新入行的主播很难获得打赏，网络直播企业会向主播支付最低合作报酬，直播企业还会投入巨大的策划、宣传和推广费用。如果粉丝带来的效益归属于主播，会打击直播企业培养主播的积极性，也不符合民法的权利义务对等原则。

3 “恶意挖角”构成不正当竞争的要件

“恶意挖角”行为并未被新修订的反法类型化规定，对其认定只能依据一般条款。孔祥俊教授将适用一般条款认定不正当竞争行为归纳为三要件：市场竞争行为；违反市场竞争原则；对市场竞争产生了损害。[3]造成损害是成立不正当竞争行为的前提，违反商业道德是不正当竞争行为判断的核心。

3.1 网络直播中“恶意挖角”行为本质：竞争行为

竞争行为涉及反法的调整范围，不正当竞争行为首先是竞争行为。具有危害性质的行为是否是竞争行为，是区分不正当竞争行为与一般民事侵权行为的关键。竞争关系必须以竞争主体夺取市场中的优势地位，获取经济利益为目的。如果行为缺乏经济利益目的，那就不是竞争关系。[4]在武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等侵权纠纷一案中法院认为：炫魔、脉淼公司和鱼趣公司均为从事互联网直播业务的市场主体，双方在网络直播行业中具有同业竞争关系。②网络直播平台“恶意挖角”行为是为提升竞争优势，获取更多交易机会，是一种竞争行为。

3.2 网络直播中“恶意挖角”行为危害后果：造成竞争性损害

竞争性损害是构成不正当竞争的要素，且是不正当竞争的前提。在我国出现的司法案件中，法院已经将造成损害作为了构成不正当竞争的基础，认为不应干预对竞争优势不具有损害或者损害轻微的行为。③在认定损害后果时，需要进行三重利益衡量，即优先考虑对竞争秩序的损害，其次考虑对经营者或者消费者合法权益的损害。网络直播行业的竞争，实际上就是平台间主播资源的竞争，擅自使用他人签约主播，将直接导致平台竞争力和市场占有率的下降，被挖角一方利益会受到损害，甚至对平台生存构成威胁。如果放任该行为发展，其他直播平台经营者会被裹挟着参与到相互挖角的行为中来，导致劣币驱逐良币，扰乱网络直播市场竞争秩序。

3.3 规制网络直播中“擅自使用他人签约主播”行为目的：维护公平竞争秩序

恶意挖角行为单方面占用了他人辛苦培育的主播，获得了竞争核心产品，提升自身的市场占有率，削弱了竞争对手的竞争优势。网络主播是网络直播平台的核心资源，司法实践中被挖角一方通常会提起违约之诉，法院基于主播与直播企业签订的合作协议往往会支持被挖角一方，但是具体损失金额难以确定，赔偿难以弥补被挖角一方遭受的损失，实践中直播平台往往不惜支付违约金挖角主播。如果放任该行为的存在，竞争主体将直接着力于攫取主播资源，不再关注对主播的培养和投入，有违诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了公平竞争秩序。

4 对“恶意挖角”行为竞争法规制的思考

4.1 秉持动态的竞争观

市场竞争是市场经济一般规律，是商品经济的基本要素和准则，是市场经济活动的激素和动力。[5]竞争的结果是优胜劣汰，竞争主体通过竞争获取有利条件，实现整个社会的经济发展和进步。在全国首例网络主播“跳槽”案中，终审法院认为竞争行为即使损害了竞争对手的利益，但若能促进商业模式的创新、提高行业效率、增进消费者福利，则应认可竞争的正当性。这是对竞争行为本质的认识，也是自由竞争的必然要求。网络直播行业中恶意挖角行为，通过使用竞争对手培养的主播增强竞争优势、获取交易机会，损害公平竞争环境，扰乱市场秩序，反法有必要对其进行规制，但若竞争行为对竞争对手的损害不大，不会影响其生存，更不会达到损害公平竞争、扰乱市场秩序的程度，则应允许市场规律配置资源，有利于增进社会总体福利。

4.2 《反不正当竞争法》应保持谦抑性

谦抑性理论在刑法学的研究中得到了大量的关注和运用，在借鉴的基础上，经济法学者也运用其探析经济法基础理论和制度规范，如经济法逻辑起点从“政府干预”到“谦抑干预”的转变等。[6]新反不正当竞争法在扩大一般条款适用范围的同时，又通过增加一般条款的构成要素和调整法益保护顺序对其进行必要的限制。新修订的反不正当竞争法以竞争自由为基调，谨慎划定不正当竞争和竞争自由的法律界限，防止过多干预竞争自由。在市场规制传统浓郁的我国，为避免限制竞争活力，在立法和司法上，应更多考虑如何促进自由竞争，只禁止那些真正损害市场竞争秩序的行为，经营者采取的市场经营策略和手段以及由此达到的效果，则应完全交由市场自发调节。[7]以全国首例恶意挖角案为例，终审法院从反不正当竞争法的行为规制法本质着手，在探索网络直播行业特征的基础上，综合衡量对行业效率、损害程度、竞争秩序、消费者福利的影响，认为该行为违反公认的商业道德，体现了反法适用的谦抑。在经济全球化以及“互联网+”快速发展的大环境下，为避免不正当竞争行为认定的泛化以及反不正当竞争法成为民事基本法的兜底法，对互联网细分市场中出现的新型不正当竞争行为进行规制，应秉持反法适用的谦抑性。

4.3 完善《电子商务法》对不正当竞争行为的类型化规定

对“恶意挖角”行为进行类型化列举规定符合反不正当竞争法的基本价值和精神。反不正当竞争法规制过度竞争需要从顶层设计到产业别化，从一般的竞争制度、竞争政策到分行业分领域有差别地推行竞争政策，最终实现适度竞争。[8]网络直播产业属于文化产业之产业链不断延伸的混合形态，为了促进网络直播产业的快速发展，我国可以借鉴域外立法经验，对网络直播产业进行统一的立法规制，制定《网络直播法》或者《网络直播管理条例》。[9]为维护网络直播行业公平竞争秩序、保护经营者、消费者合法权益，在产业别化条件成熟的情况下，建议在《网络直播法》或《网络直播管理条例》中类型化规定“恶意挖角”行为。

注释：

①《2016年中国直播行业热度报告》http://www.askci.com/news/chanye.shtml.

②参见武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书.

③参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书.