违法指定居所监视居住应给予国家赔偿

张蓬蓬

一、基本案情

原案犯罪嫌疑人蒋某因涉嫌犯诈骗罪、非法经营罪，于2014年2月21日17时被传唤到案，接受讯问至2月22日17时；2月22日被指定居所监视居住，地点为某宾馆房间；于2月23日被刑事拘留，3月31日经批准被逮捕；于6月30日被移送审查起诉。经两次退回公安机关补充侦查，检察机关认为公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，于2014年12月25日决定对蒋某不起诉。同日蒋某被释放，后蒋某向检察机关申请刑事赔偿。

二、分歧意见

第一种意见认为，国家赔偿实行法定赔偿原则，赔偿的种类和范围必须符合国家赔偿法的规定。根据《国家赔偿法》第17条，监视居住期间，无论是普通监视居住还是指定居所监视居住，均不应计入赔偿天数。

第二种意见认为，应根据指定居所监视居住是否合法决定或执行判断应否给予国家赔偿。如果违法决定或执行違法监视居住，则指定监所监视居住的期限应计入赔偿天数。

三、评析意见

本文同意第二种意见，即违法决定或执行指定居所监视居住因为变相限制乃至剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，应给予国家赔偿。

（一）指定居所监视居住的准羁押性质

从立法设计上看，监视居住为五种强制措施之一。按照刑事诉讼法对公民人身自由的干预程度，五种强制措施从弱到强依次为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。拘留、逮捕为羁押性的强制措施，完全剥夺了公民的人身自由，取保候审、监视居住作为非羁押性的强制措施，仅不同程度地限制了公民的人身自由。虽然指定居所监视居住系属监视居住的一种，本质上应为非羁押性的强制措施，但其对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制程度介于作为非羁押性强制措施的普通监视居住与作为羁押性强制措施的刑事拘留、逮捕之间，因此，指定居所监视居住实际上属于准羁押性强制措施。这一点从指定居住监视居住可以折抵刑期可见一斑。依照修改后的刑事诉讼法规定的条件和程序正确地决定和执行指定居所监视居住的，指定居所监视居住和普通监视居住一样，都应定位为逮捕的替代性措施。

然而，实践似乎证明修法的效果微乎其微，甚至起到了反面作用，将指定居所监视居住直接异化为变相羁押，沦为侦查取证的手段。[1]事实上，法条本身也充满着无法解释和解决的矛盾，其中最为主要的是关于执行场所的问题。《刑事诉讼法》第75条第1款特别明确，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。指定居所监视居住，立法目的无非是为了防止指定居所监视居住成为变相羁押。但问题是在什么场所执行才算合法呢？[2]实务上最为常见的执行场所主要是侦查机关的办案中心、培训基地或者宾馆、招待所以及其他侦查机关拥有或者租赁的场所。 且不论上述场所是否属于所谓“专门的办案场所”，单说将犯罪嫌疑人、被告人限制在有侦查人员看守的某宾馆房间，在性质上与羁押在看守所究竟有何不同？即使限制在有相对活动自由的庭院，本质上也无异于羁押，与普通监视居住亦相去甚远。[3]故而，指定居所监视居住无论是立法上还是在实务上均有准羁押的性质。

（二）违法指定居所监视居住应给予国家赔偿

对于刑事赔偿，现行国家赔偿法在立法模式上均采取了有限列举的方式，换言之，只有存在《国家赔偿法》第17条规定列举的五种情形之一，受害人才有获得国家赔偿的权利，而监视居住并不在《国家赔偿法》第17条列举的情形之中。因此，国家赔偿法修订前，认为刑事赔偿范围包括指定居所监视居住只能说是善良的立法建议。

然而，我们也不能机械而形式地理解《国家赔偿法》第17条规定的刑事赔偿范围。最高人民法院在1995年国家赔偿法施行不久公布的“仇惠南请求国家赔偿案”虽未明言但实际上肯定了对名为监视居住实为变相羁押的应给予国家赔偿的做法。[4]基于上述案例的精神，下级法院在实务上亦经常将名为监视居住实为变相羁押纳入国家赔偿范围。[5]另外，虽然最高法院的批复认为取保候审期间国家不承担赔偿责任[6]，但对于以连续传唤、拘传、取保候审等强制措施为名，甚至不适用任何强制措施，实际上却剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的情形，实务上经常给予国家赔偿。[7]

绝大多数人之所以赞成指定居所监视居住应纳入国家赔偿范围，主要是因为办案机关极有可能违法实施指定居所监视居住，以致蜕变为变相羁押。对此，如果国家不予赔偿，不但严重侵害犯罪嫌疑人、被告人合法的人身权益，而且可能变相鼓励滥用指定居所监视居住，以规避刑事拘留可能导致的国家赔偿问题。[8]

本文认为，根据法定赔偿原则，如果办案机关严格依照本法规定的条件和程序决定或执行指定居所监视居住，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任，或者依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，不应给予国家赔偿。然而，如果办案机关违法决定或执行指定居所监视居住，受害人则有权取得国家赔偿。《重庆市实施<中华人民共和国国家赔偿法>办法》第6条规定：“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在刑事诉讼中行使职权时有下列情形之一的，受害人有取得国家赔偿的权利：……（四）以监视居住变相羁押限制人身自由或者违法指定居所监视居住，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”。该项规定区分了普通监视居住和指定居所监视居住，普通监视居住只有成为变相羁押才属于赔偿范围，而指定居所监视居住只要违法就属于赔偿范围。这种区分不无道理。如上所述，普通监视居住并不具有羁押性质，而指定居所监视居住具有准羁押性质。因此，一旦违法指定居所监视居住，必然异化为变相羁押。值得研究的是究竟哪些情形属于违法指定居所监视居住。本文认为，具体包括以下四种情形：（1）对不符合《刑事诉讼法》第75条第1款、第2款规定条件的犯罪嫌疑人、被告人决定指定居所监视居住；（2）对非涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪且有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人决定指定居所监视居住；（3）对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，且有固定住处但在住处执行不碍侦查的犯罪嫌疑人、被告人决定指定居所监视居住；（4）在看守所、拘留所、监狱以及留置室、办案区或者在不符合指定居所规定的其他场所执行监视居住的。

（三）法律依据和人身自由赔偿金的计算标准问题

明确了对于违法指定居所监视居住应给予国家赔偿的问题后，仍面临着适用哪条法律规定和按照何种标准计算人身自由赔偿金的问题。

关于法律依据的问题，可以将违法指定居所监视居住视为违法刑事拘留，从而视情形根据《国家赔偿法》第17条第1项、第2项或第3项给予国家赔偿。[9] 一方面，指定居所监视居住宜适用违法归责原则，与刑事拘留的归责原则相同；另一方面，因为逮捕须经检察机关批准或决定，将违法指定居所监视居住视为逮捕有些困难，两者适用的归责原则也不相同。

对于违法指定监视居住1日，究竟按照国家上一年度职工日平均工资的1日还是半日计算，存在不同看法。[10]有意见指出，参照《刑事诉讼法》第76条指定居所监视居住2日才能折抵拘役、有期徒刑1日的立法精神，违法指定居所监视居住1日宜给予每日赔偿金的一半。本文不赞成这种意见，既然违法监视居住变相剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，那么，违法指定居所监视居住1日按照1日计算赔偿金是相对合理的。

综上，本案中，赔偿请求人蒋某在办案机关所在地有固定住处，其涉嫌罪名为诈骗罪、非法经营罪，不符合本法规定的指定居所监视居住，另外，公安机关指定的居所位于某宾馆房间，期间蒋某的人身自由受到限制，实质上与被羁押无异。根据本文观点，这一天亦应计入赔偿天数，并且按照1日计算赔偿金。

注释：

[1] 参见郭烁：《论作为“超羁押手段”的指定居所监视居住制度》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期。

[2] 参见汪建成、胡星昊：《论监视居住制度的司法完善》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期。

[3] 参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第65页。

[4]参见郑刚主编：《最高人民法院公报案例评析（国家赔偿·行政·执行卷）》，中国民主法制出版社2004年版，第7页。本案中，赔偿请求人仇惠南因涉嫌挪用公款罪于1994年6月10日被检察机关监视居住，但于6月8日就被关押在农科所内，限制了人身自由。8月1日被刑事拘留，8月11日被逮捕，1995年12月28日被免于起訴并予以释放。仇惠南不服，提出申诉，上级检察机关撤销免于起诉决定，认定其不构成挪用公款罪。法院在计算羁押天数时将1994年6月8日至8月1日这段期间计算在内。当时主要参照最高人民法院《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》以及最高人民法院研究室《关于隔离审查日期可否折抵刑期问题的电话答复》的相关精神，认为仇惠南实际上已经被限制了人身自由。

[5] 参见河南省高级人民法院赔偿委员会（2014）豫法委赔字第9号国家赔偿决定书。该案中，赔偿请求人在被刑事拘留前被检察机关在宾馆内监视居住3天，期间人身自由被完全限制，检察机关认为监视居住的3天不应计入赔偿天数，但法院纠正，认为应给予国家赔偿。相似案例见河南省高级人民法院赔偿委员会（2016）豫法委赔字第18号国家赔偿决定书、江苏省高级人民法院（2015）苏法委赔字第00011号国家赔偿决定书。当然也有部分法院，并不区分监视居住是否成为变相羁押，一律不予国家赔偿。

[6] 最高人民法院《关于取保候审期间国家不承担赔偿责任问题的批复》（1998年赔他字第3号）指出，“取保候审期间人身自由虽受到部分限制，但实际上没有被羁押，根据国家赔偿法的有关规定，宣告无罪后，取保候审期间国家不承担赔偿责任。”

[7] 参见河南省高级人民法院赔偿委员会（2014）豫法委赔字第14号国家赔偿决定书。该案中，检察机关从1996年11月18日起对赔偿请求人询问6天，赔偿请求人虽未被羁押，但失去人身自由，赔偿义务机关复议机关和法院均认为以询问为名剥夺人身自由的6天应给予国家赔偿。

[8] 最高人民法院赔偿委员会编：《国家赔偿办案指南》（2013年第2辑），法律出版社2013年版，第204页。

[9] 参见杨林萍、何君：《刑事拘留赔偿中的若干疑难问题研究》，载《法律适用》2013年第9期。

[10] 参见最高人民法院赔偿委员会编：《国家赔偿办案指南》（2013年第3辑），法律出版社2013年版，第130页。