“中国国家队”统一招商背后的法律问题分析及建议

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(上海邦信阳中建中汇律师事务所,上海 200010)

近日，国家体育总局(以下简称体育总局)向各运动项目管理中心和足协、篮协下发了关于《中国国家队联合市场开发方案》(以下简称《方案》)的通知，根据《方案》的内容，体育总局将“中国国家队”称号在10～15个行业类别范围[1]内的商业开发权统一收回。目前，《方案》尚未开始执行，在此之前我们可以就其相关的一些法律问题进行讨论分析。

通常，各个运动项目中心(协会)对“中国国家队”的称号都是独自对外招商，但由于项目受社会关注度的不同，商业开发较为不均匀，像足球篮球这样关注度极高，从来不缺乏商业项目的协会来说，这一方案的实施无疑会大受打击。尽管《方案》是从备战奥运的角度出发，力求合理分配社会资源，但体育总局是否有权一手揽走各个项目中心(协会)的商业开发权益还需探讨，这一行为对市场竞争又会带来什么样的影响，以及其背后又存在什么样的法律问题值得分析。

1 《方案》中体育总局的主体资格及权利基础

根据体育总局发布的《方案》内容，针对“中国国家队(TEAM CHINA)”名义的市场开发，在开发类别范围内，由体育总局装备中心代表体育总局与项目中心(协会)签署《中国国家队联合市场开发协议》，装备中心与合作企业签署《框架协议》，项目中心(协会)在体育总局的框架协议下与合作协议签署具体的《执行协议》。《方案》还规定，在确保完成备战资金的情况下(预计完成5～7个类别的开发)，体育总局可将剩余的类别有偿让渡给项目中心(协会)自行开发，由体育总局装备中心、项目中心(协会)与合作企业签署三方协议(见图1)。

图1 体育总局装备中心、项目中心(协会)与合作企业签署的三方协议

可以看出，在这一实施过程中，体育总局将直接参与“中国国家队(TEAM CHINA)”称号的商业开发，由体育总局装备中心对外签署合作协议。那么，总局是否有权直接对外签署协议？这一行为是否有法律依据，其权利基础又是什么？

1.1 谁是“中国国家队(TEAM CHINA)”

首先，只有在国际赛事中才会有“国家队”的概念，目前国际性的体育赛事主要分为两种：一种是国际单项体育赛事，如世界杯、世锦赛等由国际单项运动联合会开展的正式国际比赛；一种是国际综合性运动会，如奥运会、亚运会。在上述比赛中，代表中国参加该项比赛的队伍就是“中国国家队”。

那么谁有资格代表国家派出队伍参赛呢？根据《中华人民共和国体育法》第三十七条规定：“中国奥林匹克委员会是以发展和推动奥林匹克运动为主要任务的体育组织，代表中国参与国际奥林匹克事务。”；第三十九条规定：“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作，代表中国参加相应的国际单项体育组织。”因此，针对综合性的体育赛事，单独成立体育组织代表中国参加赛事，如奥委会(根据《中国奥林匹金委员会章程》规定，中国奥委会是以发展体育和推动奥林匹克运动为任务的全国群众性、非营利性体育组织，代表中国参与国际奥林匹克事务)。针对单项体育运动，则由各个单项体育协会进行管理并代表中国参加赛事。各运动协会通常也会在章程中明确其是代表中国参加国际单项赛事的唯一合法组织(如《中国羽毛球协会章程》第二条规定：“本社团是……具有独立法人资格的全国性体育社团。是非营利的社会组织，是代表中国参加相应的国际羽毛球获得及国际羽联的唯一合法组织。”)。

因此，除奥运会外，在各单项运动国际赛事中，仅有各协会中心有权派出队伍代表国家参加该项体育竞赛，由于代表的是整个国家，该队伍在该项运动的国际比赛中即为“中国国家队”。“中国国家队”称号本身没有限定在哪一比赛或运动项目使用，因此只要代表国家参赛，各运动协会都可以称自己派出的队伍为“中国国家队”。

1.2 谁有权使用“中国国家队(TEAM CHINA)”称号

根据上文分析，各单项运动协会是国际赛事中“中国国家队”的组织管理者，那么在该等赛事中对“中国国家队”这一称号的商业开发权是否属于其权利范围内，体育总局将这一开发权统一收回又是否在其管理范围内，是我们本次分析的重点。

1.2.1各单项体育运动社团的性质及主体地位分析

各单项运动协会属于体育社团，根据《社会团体登记管理条例》规定，社会团体具有自愿性、自治性以及非营利性的特征，依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉(《社会团体登记管理条例》第二条，本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。第五条：国家保护社会团体依照法律、法规及其章程开展活动，任何组织和个人不得非法干涉)。社团的自主决策权是社团的基本权利，通过召开会员代表大会对重要事项进行表决。实际上，根据《方案》规定，体育总局允许各协会中心以本项目国家队的名义(如“中国游泳队”)招商，那么在该等特定的单项国际比赛，如世界游泳锦标赛中，“中国游泳队”实际也就是“中国国家队”，赞助“中国游泳队”不就是赞助“中国国家队”吗？

因此，基于各协会在相应国际赛事中派出队伍是中国代表队的事实，各协会应当有权对“中国国家队”称号进行使用。通过对该队伍进行赞助招商所获得的经济收入用以社团活动应当属于社团运营管理的一部分。此外，需要注意的是社团的“非营利性”并不意味着社团不能从事任何营利性活动，而是要求社团不能以营利或牟利作为组织的宗旨或目标，不能分红。因此，在比赛中通过招商获取一定费用用于社团运营应当属于合理的范围。

1.2.2体育总局的主体地位分析

各单项运动协会作为体育社会团体，受业务主管单位——国家体育总局和社团登记管理机关的业务指导和监督管理。根据《中华人民共和国宪法》及《国务院关于机构设置的通知》规定，国家体育总局是国务院的直属机构，具有独立的行政管理职能，属于国家分管体育活动的行政机关(《中华人民共和国宪法》第八十九条规定，国务院行使的职权有一项是领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；《国务院行政机构设置和编制管理条例》第六条规定，国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独立的行政管理职能。)。同时，根据体育总局官方网站公开的信息来看，无论是组织架构还是职责范围，体育总局作为行政机构主要发挥的是协调管理、统筹规划、拟定政策的职能，并不包含直接代替各个协会进行商业开发的职能[1]。在上文的分析中也指出了，体育总局将“中国国家队”开发权回收并由体育总局直接开发的行为实际上是运用行政权力干预社团自治，将各协会对“中国国家队”这一事实称呼的商业开发权产生的利益收归体育总局。尽管《方案》规定了体育总局进行联合开发的目的是为备战奥运及促进体育事业发展筹措资金，但体育总局作为行政机关应当在其监管权限内行使行政权力，而非直接干预。

由于我国社团发展的历史因素和社会背景，导致目前大部分社团，尤其是体育类的社团仍然是在政府选择模式下成立的，社团在一定程度上承担了政府赋予的职能，政府管理的背景和行政权力影响仍然普遍存在于各类体育社团中。例如，目前我国各单项运动的管理主要是“运动项目管理中心+运动协会”两个牌子一套人马的模式。这一模式早期有利于集中有限的资源，加快目标的实现，但却容易抑制社会对体育的参与和支持从而限制体育的发展[2]。

实际上，自治性是社团的核心特征，各个国际单项运动组织，如国际足联，在其章程中就规定政府不得干预足协，甚至有国家的足协因政府干预严重而被国际足联禁赛或除名[3]。尽管各协会的发展离不开国家的监管，但随着体育事业的发展，行政控制与社团自治的矛盾仍然会不断出现。面对这一现状，政府和社团都需要共同寻求一个新的管理方式，以适应社会的发展。

1.3 “中国国家队(TEAM CHINA)”称号的商标权基础

实现对“中国国家队(TEAM CHINA)”称号的商业开发权的控制除了行政管理之外还可以通过商标权达到类似的目的，实际上体育标识与商标标识在商业使用和标识性质等各方面存在诸多不同，有的国家甚至专门针对体育标识单独制定法律，本文限于篇幅对此不做细述，仅从商标角度分析。

《方案》规定，中国国家队联合市场开发仅指“中国国家队(TEAM CHINA)”统一称号的开发。但根据商标局官网的查询情况来看，“中国国家队”并未提交注册申请，而是对“中国体育代表团”提交了申请，申请人为“国家体育总局器材装备中心”；英文则针对“TEAM CHINA”和 “TEAM CHN”分别提出了注册，申请人为 “中华全国体育总会”，申请日大部分为2018年8月2日，目前均处于初步审查中(详见下表1)。没有申请“中国国家队”而是“中国体育代表团”可能是出于提高商标注册通过率的选择，毕竟“中国国家队”也有可能是其他行业的中国国家队。

表1 “中国国家队(TEAM CHINA)”相同及相关商标注册情况

鉴于中华全国体育总会与体育总局从人员架构上看是“一套班子”，假设“中国国家队”及“Team China”能够被核准注册，那么体育总局就可以通过授权许可的方式获得“中国国家队”的独家商标使用权，通过商标专用权的权利基础获得对“中国国家队”及“Team China”标志商业开发权的统一控制。因此，能否获得商标注册就非常关键。

1.4 “中国国家队”或“中国体育代表团”及“Team China”标志的可注册性

根据《中华人民共和国商标法》规定，“中国国家队”及“TeamChina”因为包含特殊名称“中国/China”,通常是属于不得作为商标使用的标志。《中华人民共和国商标法》第十条规定：“同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的”标志不得作为商标使用。《商标审查及审理标准》第一部分规定：“本条中的‘国家名称’包括全称、简称和缩写，我国国家名称的中文全称是‘中华人民共和国’，简称为‘中国’、‘中华’，英文全称是‘THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA’,简称或者缩写为‘CHN’、‘P.R.C’、‘CHINA’、‘P.R.CHINA’、‘PR OF CHINA’。”也就是说正常情况下，任何人不仅不能对包含“中国/China”的标志提出商标注册申请，甚至不能将带有该等文字的标志作为商标使用。

为此，国家工商总局2010年专门发布了《含“中国”及首字为“国”字商标的审查审理标准》，其中第二部分规定：“对含有与我国国家名称相同或者近似文字的商标申请，申请人及申请商标同时具备以下四个条件的，可予以初步审定：①申请人主体资格应当是经国务院或其授权的机关批准设立的。申请人名称应经名称登记管理机关依法登记。②申请商标与申请人企业名称或者该名称简称一致，简称是经国务院或其授权的机关批准。③申请商标与申请人主体之间具有紧密对应关系；④申请商标指定使用的商品或服务范围应与核定的经营范围相一致。”

结合这一条款来看，“中国体育代表团”和“中国国家队”的名称不属于客观存在事物的名称，也不是报纸期刊名称，根据申请的具体标志来看，主要文字部分与国名也并未相互独立。那么，是否符合例外情形就只剩下“企事业单位简称”这一情形了。

实际上涉及体育运动相关的标志，我国还发布了《特殊标志管理条例》，此条例规定，经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志可以申请特殊标志。这类标志不进行实质审理而是直接发放特殊标志登记证书，但有效期只有4年，期满前3个月可以提出延期申请。此条例对于特殊标志的使用收益也进行了严格的限制：“特殊标志所有人使用或者许可他人使用特殊标志所募集的资金，必须用于特殊标志所服务的社会公益事业，并接受国务院财政部门、审计部门的监督。”这显然是不符合体育总局的预期目标的，根据目前的申请信息来看，体育总局并没有走特殊标志的渠道。

“企事业单位简称”通常由行政区划、企业字号、行业组成，中国国家队系列商标的申请人为“中华全体育总会”和“国家体育总局体育器材装备中心”，表面上看“中国国家队(TEAM CHINA)”或“中国体育代表团”与申请人名称并没有简称的关系，但根据目前注册的情况看，商标局对“企事业简称”的认定范围应该是具有一定的弹性，根据检索结果发现，商标“中国南北极考察”与申请人“中国基地研究中心”并不是简称关系，而是管理与项目的关系，而“中国航空运动协会”也不是申请人“体育总局航空无线电模型运动管理中心”的简称，但上述商标均获得了核准注册(见表2)。因此可以推测在申请标志与申请人有较密切关联或属于从属项目时，有可能就能被划入“企事业简称”的范围内予以核准。“中国国家队(TEAM CHINA)”和“中国体育代表团”仍然有一定可能会被认为是符合宽松标准的“企事业单位简称”而获得核准注册，但问题又回到“中国国家队”又或是“中国体育代表团”的原始权利人的问题，因为根据《中华人民共和国体育法》规定，申请人“中华全国体育总会”或是“国家体育总局体育器材装备中心”并非“中国国家队”或者“中国体育代表团”的国家代表，也就无下属团队或者项目的申请理由。

实现对“中国国家队(TEAM CHINA)”商业开发权的控制主要可以通过行政管理权和商标权实现。在行政管理权上，直接通过行政权力干预各协会对“中国国家队”标志的商业开发权有违社团的自治性，超越了行政管理权范围，如何通过行政管理调整这部分收益实现各方利益最大化，还需要政府管理机关和各协会中心共同寻求更好的模式。而从商标权的角度来看，目前已经提出的商标注册申请，预计2019年下半年知晓核准结果，若最终获得商标注册，各协会使用“TEAM CHINA”进行商业开发就需要更多的授权，但目前注册的标志中没有《方案》中提及的“中国国家队”而是“中国体育代表团”，若体育总局对体育类国家队称呼不做调整和要求，那么理论上说各协会仍然可以对外进行商业开发。

表2 以“中国”为项目简称作为可注册理由的具体范例

2 《方案》实施背后的竞争及反垄断问题

除了在权利基础上存在一定的瑕疵，体育总局作为国务院直属的行政机关，其参与到《方案》的实施中还会对市场的竞争产生直接影响。基于我国体育社团普遍存在“政企不分”的现象，市场与政府的紧密程度要高于其他普通产业，当行政机关所掌握的权力能够影响行业的竞争时，行政管理和行政垄断就是一线之隔。在这一背景下我们更加要谨慎审视行政权力对市场的干预。

2.1 体育赞助市场中的竞争关系

如果一个产品没有竞争市场，那么它就会形成自然垄断，只有在竞争市场中，行政主体的干预才有可能构成行政垄断，因此首先要分析《方案》所涉及的体育行业中的竞争市场和市场主体。

2.1.1“中国国家队”称号的商业开发权是否属于可竞争的市场资源

“中国国家队”称号的使用主要分为两部分，一部分是作为名称在体育赛事中使用，一部分是在商业开发中结合赞助商品牌使用。对于前者来说，正如上文所分析，“中国国家队”称号的使用权是各个单项运动协会基于事实享有的权益，各个单项协会运动代表队天然能够在相应国际比赛中使用“中国国家队”的称号，这种使用不属于竞争的范畴。但是对于“中国国家队”称号的商业开发权来说，称号本身具有较高的知名度，背后的体育赛事也有庞大的消费者资源，对这一称号的商业赞助能够给企业带来经济效益，各赞助单位需要通过竞争获得有限的赞助权，从这一角度来看，这一称号的赞助资格就属于可竞争的稀缺资源。

此外，可能有人会提出质疑，体育总局只收回了“中国国家队”称号的商业开发权，各项目中心(协会)仍然可以使用本项目国家队的称号(如“中国游泳队”)进行招商，同样是对国家队级别的赞助，体育总局收回一个称号的开发权是否足以影响市场的竞争。由于《方案》目前尚未实施，实际将产生的影响也无从得知，但应当注意到“中国游泳队”表明的是队伍的名称，在任何比赛中只要成员属于该队伍就可以使用，但“中国国家队”的称号只能在代表国家参赛的国际赛事中才能使用，因此该称号具有的商业价值更高且是不可替代的。其次，从行业模式和经营习惯来看，在各单项运动的国际赛事中，该项目的国家队习惯直接被称呼为“中国国家队”，例如在世界花样滑冰锦标赛中，通常不会再称呼“中国花样滑冰队”，因为整个比赛都是各个国家的花样滑冰队，简化称呼为“中国国家队”更加符合表达的习惯。

2.1.2“中国国家队”称号商业开发权的相关市场主体

市场竞争是指两个或两个以上的市场主体为同一经济利益而进行的角逐行为[4]。就“中国国家队”称号商业开发权这一商品在市场中存在两类市场主体：一类是该称号的权利人也就是对应的卖方，基于“中国国家队”称号本身含义的限制，只有各单项运动协会能够产生真正意义上的中国国家队并有资格对该称号进行使用和商业开发。这类市场主体由于持有相同的商品，对于有限的赞助商资源而言，各主体之间具有竞争关系。另一类是卖方市场主体，也就是各赞助商之间为获得有限的“中国国家队”称号商业赞助权而产生的竞争主体。

根据《方案》的规定，“中国国家队”称号的统一商业开发权将由体育总局收回，而现有的商业合同则由体育总局合作的企业支付一定的金额进行赎买。这一操作将直接改变各市场主体原有的竞争关系和竞争状态，这一行为是否符合法律规定还需要从《方案》所带来的影响进行逐一分析。

2.2 《方案》中可能构成行政垄断的行为分析

行政垄断是指行政主体(包括职权性行政主体和授权性行政主体)及其所属部门无视市场竞争秩序，滥用行政权力，在某些特定行业或领域(主要指竞争性行业或领域)排除、限制其他市场竞争者合法竞争的违法性行为或市场状态。根据体育总局发布的《方案》内容，针对“中国国家队(TEAM CHINA)”名义的市场开发，在开发类别范围内，由体育总局装备中心代表体育总局与项目中心(协会)签署《中国国家队联合市场开发协议》，装备中心与合作企业签署《框架协议》，项目中心(协会)在体育总局的框架协议下与合作协议签署具体的《执行协议》。《方案》还规定，在确保完成备战资金的情况下(预计完成5～7个类别的开发)，体育总局可将剩余的类别有偿让渡给项目中心(协会)自行开发，由体育总局装备中心、项目中心(协会)与合作企业签署三方协议。

从上述内容可以发现，体育总局实际上直接参与了“中国国家队(TEAM CHINA)”称号的商业开发，甚至直接作为合同一方对外签署协议，作为竞争主体站在了市场的第一线。鉴于我国体育社团“政企不分”的现状仍然较为普遍，各社团长期在政府主导下活动，竞争机制不如普通市场活跃，更易出现以行政管理之名实施行政垄断之实的现象，对体育行业的市场竞争带来极为不利的影响。

2.2.1体育总局直接参与签订协议的行为可能涉嫌强制经营者从事垄断行为

根据《方案》规定，体育总局要求各个项目中心(协会)在其与合作企业签署的《框架协议》下与合作企业签署具体的《执行协议》。也就是说，各项目中心(协会)所签订的《执行协议》并不是与自己选择的合作企业洽谈的，而是必须要和指定合作企业在《框架协议》下签订，更像是一个“傀儡”协议，签订对象以及主要条款的控制仍然是体育总局的《框架协议》。

体育总局通过《框架协议》强制各项目中心(协会)与指定合作企业签署《执行协议》的行为直接排除了各项目中心(协会)作为“中国国家队(TEAM CHINA)”称号的权利主体对其商业开发权的竞争权利。各项目中心(协会)丧失了通过价格、差异化特征、自身建设等竞争力来获取更高商业回报的机会，而是必须根据《框架协议》统一对赞助商报价，实际上《方案》的规定导致了各项目中心(协会)达成了横向垄断的效果。根据《反中华人民共和国垄断法》(以下简称〈反垄断法〉)第三十六条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”垄断行为中包括垄断协议，横向垄断属于垄断协议的一种，尽管各项目中心(协会)没有直接签订垄断协议，但《方案》的实施将必然导致各项目中心(协会)形成横向垄断的事实。

2.2.2体育总局统一开发合作企业的行为可能涉嫌构成行政权力限定商品

根据《方案》规定：“总局负责统一开发能够满足中国国家队备战总体需求的相关合作企业”，也就是说不但《执行协议》要在体育总局的《框架协议》下签订，连签订对象各项目中心(协会)都无从选择。根据《反垄断法》第三十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”目前《方案》并未表明体育总局如何确定相关合作企业，但各项目中心(协会)作为“中国国家队(TEAM CHINA)”的权利主体和商业合作执行者，却无法通过竞争的方式选择合作的企业，体育总局的这一规定可能构成了限定购买指定商品的行政垄断行为。

2.3 《方案》的实施将产生排除、限制市场竞争的结果

根据《反垄断法》第三十七条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。体育总局作为《方案》的制定者和发布者，尽管目前尚未有具体的实施细则，但《方案》的实施若产生了排除、限制市场竞争的效果，就应当反思其合法性。

2.3.1统一开发可能构成“集中出售”从而限制竞争

原本各个项目中心(协会)派出的国家代表队都可以使用“中国国家队”这一称号，若《方案》实施，“中国国家队(TEAM CHINA)”称号的商业开发权将被集中到体育总局手中，体育总局可能构成“集中出售”导致限制竞争。

(1)集中出售导致各个协会之间的竞争减弱。对于运营得较好、水平较高的协会而言，其原本更有机会争取到高价赞助从而获取更高的利润。但体育总局收回开发权后，各个协会只能相对平均地分配所取得的收益，实际上削弱了各个协会的竞争。

(2)集中出售减少了赞助商的竞争。《方案》的实施使得市场上只有一个“产品”，原本各个赞助商可以有机会接触各个运动协会，在不同的项目中赞助“中国国家队”，但体育总局集中出售后，各个赞助商只有一个选择，竞争范围被大大限制，参与该市场活动的机会也普遍降低。

(3)集中出售可能构成滥用市场支配地位的行为。假设这一称号的归属是体育总局，那么在这一称号的市场中，体育总局属于具有支配地位的机构，统一开发的行为可能会构成滥用市场支配地位；假设这一称号在各项目范围内归属各项目中心(协会)，那么体育总局收回统一开发的行为可能就涉嫌横向垄断行为。

2.3.2独家赞助权限制了各赞助商之间的竞争

根据《方案》规定：“每个行业只选择唯一一家合作企业，赋予其赞助中国国家队的独家排他权”。实际上这一规定使得在类别范围内的赞助商想要获得赞助权益就需要打败所有竞争对手。结合总局对“中国国家队”名称的集中销售，加上“独家赞助”，将使得绝大多数的竞争者难以进入体育赛事的赞助市场中。

2.3.3不合理的搭售

作为“集中销售”的附带效果，根据《方案》规定，赞助商一旦中标就将是对中国国家队下所有项目的赞助。原本各个赞助商结合其自身商品或服务的特点可以选择对其营销有利的项目进行选择赞助，若《方案》实施，即便赞助商对其他运动项目无心赞助，也被迫一并“搭售”。比如跑鞋产业的企业，原本就不需要赞助中国国家游泳队。

2.4 各市场主体可以采取的救济方式

行政执法上自〈反垄断法〉实施以来一直由国家发展和改革委员会(与价格相关的行为调查)，国家工商行政管理总局(与价格无关的行为调查)和商务部(经营者集中审查)三家执法。2018年3月，中共中央发布《关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》，经过改革，对反垄断的审查将由原来的三个国家机构整合至国家市场监督管理总局负责。新反垄断局执法工作包括经营者集中审查，垄断协议案件调查、滥用市场支配地位和行政垄断调查，不再分散到各个部门审查[5]。改革后的管理变得更加清晰，各市场主体如果认为《方案》的实施构成行政垄断可以直接向反垄断局进行投诉举报，要求反垄断局进行调查。

我国体育行业长期“政企不分”是行政权力容易超出范围干预竞争的一个重要因素，但在《反垄断法》已经明确规定行政机关不得滥用行政权力排除、限制竞争的情况下，体育总局作为国务院分管体育事业的行政机关，也同样应当在法律规定的范围内运用行政权力对体育事业进行监督和管理。根据上文的分析不难发现，《方案》的内容直接运用行政权力对“中国国家队”称号商业开发权竞争市场进行干预，并且可能会产生排除、限制竞争的结果。尽管《方案》本意是为了促进体育事业的发展，但实现这一目的也要充分考虑市场竞争的合理性，“好心办坏事”的社会治理结果在历史上并不少见，在法律规定的范围内发挥监管职能实现宏观调控才是正确合理的选择，这也是保护管理者自身的正确之道。

3 对《方案》的反思

《方案》制定的初衷是为了协调社会资源，使得各项体育运动事业均衡发展，从而促进体育事业的全面发展。从这一目的来看，短期内《方案》的实施也许能够快速分配资源，对冷门体育事业的发展产生促进作用，但从长期来看未必能从根本上激发体育事业的全面发展，反而会给体育总局带来法律上的风险。

3.1 《方案》的实施给体育总局带来的风险

《方案》的核心内容就是将“中国国家队(TEAM CHINA)”这一称号的商业开发权统一收回，由体育总局负责统筹开发。为实现这一目的，体育总局从行政管理权力和注册商标专用权两个途径进行了部署，目前商标申请均尚未获得核准，那么实现收回“中国国家队”商业开发权这一目的最便捷的途径还是行政管理。根据上文分析，我们认为体育总局以均衡收入为目的，直接将“中国国家队”称号的商业开发权收回由自己统一开发，实际上超出了行政管理的权限，使得《方案》的实施失去了法律依据。除此之外，总局作为《方案》的发布者和实施者，将直接面临以下风险。

3.1.1影响市场竞争，构成行政垄断

如上文所分析，体育总局通过《方案》直接干预对“中国国家队”称号的商业开发市场竞争的行为可能构成行政垄断遭受相关处罚，对体育事业的长远发展也是极为不利的。

3.1.2导致正在履行合同的违约，承担赔偿责任

《方案》的实施将导致各个项目中心(协会)无法继续履行在此前与赞助商签订的已经生效的合作协议。对此，《方案》的解决方式是：“对本方案实施前已在上述类别中签署商业合作且合同仍然有效的项目中心(协会)，根据其合同金额进行赎买(含现金和VIK)，并由总局签订的合作企业直接支付该中心(协会)。”那么，就会产生以下两个问题:

3.1.2.1“赎买”难以构成合法的合同解除理由

根据《合同法》规定，合同的解除主要有约定解除和法定解除两种，其中约定解除包括协商解除和合同约定解除，法定解除包括不可抗力解除和违约解除。

在这一环境下，合同无法继续履行的原因为《方案》的实施导致各个项目中心(协会)不得单独使用“中国国家队”的称号在10～15个范围类别内招商。基于长期的赞助模式以及该《方案》的不可预见性，双方对此约定解除的概率应该是极低的。关于协商解除，目前根据《方案》的规定，没有给予项目中心(协会)与各赞助商的协商空间，且合同的解除非基于双方的共同合议，不属于协商解除的情形。因此合同的解除并非约定解除的情形。其次，《方案》的实施不具有可预见性，而体育总局既是《方案》的发布者，又是后续直接参与合同的签订者，违约对体育总局而言也并非不可避免和不可克服的情形，因此也难以构成现有合同无法履行的不可抗力。

而《方案》提出的“赎买”方式并不是合同法中违约抗辩的理由，除非解释为这是国家“征收征用”的范围，根据目前的法律规定也并未明确此类权益可以作为国家征收征用的范围，适用这一路径恐怕要耗费更大的功夫进行解释。

3.1.2.2对各赞助商承担合同金额之外的违约责任

即便通过“赎买”的方式将合同金额返还，就赞助商因此产生的额外损失是否给予补偿目前《方案》中并没有做出规定，实际上，经过分析我们认为，《方案》的实施已经超出了体育总局行政管理和监督的职权范围，所谓的“赎买”实际上就是强行违约的行为，应当承担相应的违约责任。其次，体育总局利用行政权力干预生效合同的行为即便是为了公共利益也应当弥补给他人造成的损害，各赞助商作为无过错方有权向项目中心(协会)主张除合同金额之外因解约产生的损害。

3.2 体育事业的公益性和商业性

尽管《方案》从法律角度来分析，无论是权利基础还是实施方式都存在诸多漏洞，但不可否认的是，体育总局发布《方案》的目的是为了备战奥运，以均衡各项运动的发展，促进体育事业的全面发展。但实现这一目的的方式有很多，体育总局完全可以通过合法合理的管理方式，充分发挥市场的积极作用，实现利益分配均衡。

3.2.1明确体育事业的公益性

体育是一种复杂的社会文化现象，它是个人获得社会价值观的一种重要途径，是促进社会主义物质文明和精神文明建设的重要途径。体育包含了尊重、规则、合作、责任、忠诚等可贵精神，这些精神是每个人都需要具备的，通过体育可以让人们融入社会，共同提升价值观，实现社会的整体进步。因此，体育事业不仅仅是专业运动员的事业，更是全社会人民共同的事业。

尽管体育早期是业余活动，但随着社会的发展和进步，体育已经由早期自发性的“古代体育”过渡到有目、有意识和有计划的“现代体育”阶段，而这一阶段的两大特征就是职业化和商业化。在这一阶段，各国纷纷成立各类社会团体和政府监管部门，有组织有计划地推进社会体育事业发展。即便职业化后的体育似乎与普通民众有一定的距离，但从本质上来说仍然是社会公共事业的一部分，各类体育社团和相关政府部门的活动都以促进社会整体体育事业发展为最终目标。

我们认为体育总局一手揽走“中国国家队”称号的商业开发权有违社团的自治性原则，不利于体育事业的发展，但并不否认这一做法的目的，也认可各个体育社团的发展要服务于全社会体育事业的宗旨，对于商业开发较好、资源较丰富的体育项目，适当均衡资源帮助其他关注度较低的体育项目发展是符合社会利益的。

3.2.2充分调动社团自治性的积极商业作用

在近几年的发展中，体育市场展现出了巨大的消费潜力，尤其在篮球足球这样的热门项目上，各地社团的活跃程度日渐增高，消费者的关注度及消费能力也在不断提升，商业化发展进入了高速时期。在这样的环境下，打压抑制市场的积极性容易使刚刚活跃起来的市场又陷入死板的格局。要想使各个体育项目，尤其关注度较低的项目能够真正分配到更多资源共同发展，应该首先是把“蛋糕”做大，在蛋糕足够多的情况下再实施二次分配反而能够使各单位实际分配到更多的资源。因此，在市场发展初期，除了考虑二次分配问题之外，更应该积极鼓励各个市场充分发挥自身的活力，增强吸引力，使那些在市场上已经崭露商业潜力的项目做大做强。

3.2.3探寻实现《方案》目的的出路

体育赛事的可持续性取决于吸引资金，对资金管理以及保持吸引力、竞争力和社会相关产品能力之间的平衡。放任市场自由竞争，必然会由于先天条件和后天条件的不同出现发展不均衡的局面，正如《方案》所陈述的，有些项目社会接受度高、职业化水平高、市场运作较成熟，而有些项目或受众群体较小，或国内开展较晚、资源和开发模式受限。面对这一局面，通过运用行政权力调整资源来进行二次分配无疑是最有效的解决途径。

但体育总局将“中国国家队”称号收回自己直接开发的行为，就不仅仅是对资源的分配，而是直接冲到第一线成为市场主体之一，而当市场主体能够运用行政权力影响竞争时，那对市场的长期发展是极为不利的。实际上，通过行政管理完全可以同时实现对市场的激励和资源的二次分配。在此可以借鉴其他国家类似的管理模式。

3.2.3.1西班牙政府对足球比赛视听内容商业化的管理模式

随着广播媒体和体育赛事消费规模的不断扩大，为了调节俱乐部和运营商之间的矛盾，推进西班牙足球的商业化，西班牙政府在2015年发布了第5号皇家法令，对职业足球赛视听内容商业化权利的分配和管理进行了详细的规定，这一法令主要包含以下三个核心内容：

(1)西班牙政府肯定了比赛的视听播放权的所有权归属俱乐部或者实体所有，同时在此基础上规定各俱乐部必须将视听媒体权的集体交易权统一交由比赛的组织机构(分别是西班牙职业足球联盟和西班牙皇家足球协会)进行对外授权；

(2)设立集体出售所得收入的分配制度。分配制度限制了各个赛季中较高收入和较低收入的参赛实体之间的收入差异比例。同时，根据各参赛实体的比赛成绩和公众支持的权重在各个俱乐部之间分配收入以确保公平。

(3)完成分配后，各俱乐部或参赛实体还必须支付强制性税收，主要用于：①参与职业足球比赛竞争且被降级的俱乐部的赔偿金；②职业足球比赛和业余足球比赛的推广政策及慈善政策；③由高级体育委员会运行公共社会保障机制的资金，补助体育工作者和运动员；④补贴女子甲级足球比赛实体、西班牙足球乙二级联赛实体以及补贴运动员、裁判、教练和体能教练的协会或者联合会；等等。

西班牙政府的这一系列规定实际上很好地完成了对市场规范的管理和资源的二次分配，政府仅仅发挥调控监督作用，并不直接参与到市场中，通过制定一定的分配机制来平衡各项目之间资源不均衡的局面。

3.2.3.2立足我国实际情况建立合理的管理和分配机制

尽管各国有不同的社会背景和历史文化，其他国家的制度不一定能适应我国的社会，但西班牙政府的管理模式一定程度上能够给我们一点启发和方向。对此，我们是否可以基于《方案》的目的以及我国的环境，对如何通过行政管理促进体育事业发展做出如下思考：

(1)政府不应当冲到第一线直接参与市场竞争。政府本身具有管理市场和调节市场的功能，具有制定规则的权力，这样的主体与其他市场主体在竞争中是不具有平等地位的，制定规则的人与受规则约束的人是不同的主体时方能体现公平、公正，也更加能从宏观的层面把控全局。体育总局可以对“中国国家队”称号的商业开发权进行管理，但不建议直接作为合同的一方与各个企业签订协议。

(2)充分鼓励市场的竞争，调动市场的积极性，把“蛋糕”做大。“中国国家队”称号对于各个项目中心(协会)而言无疑是最高级别的，无论是出于自身的荣誉感还是商业价值开发潜力，都是各项目中心(协会)最看重的一个称号，如果能通过适当的商业开发增加社团收入，获取更多资金支持社团的发展，那么社团的影响力也将不断提升，最终形成良性循环。应当尊重社团的自治原则，给予社团一定的定价权，使其充分发挥在市场中的优势，将优势发挥到极致，使那些认可度较高、社会接受度较广的运动项目更加充分地发挥出商业价值，将“蛋糕”做大。

(3)可以制定合理的分配制度和税收义务。当市场自身发展难以符合社会整体利益目标时，政府适当的干预是合理且必要的。在西班牙第5号皇家法令中，政府对如何分配各俱乐部和参赛实体的收入进行了非常详细的规定，包括制定分配比例考虑的因素。基于体育的公益属性，明确各个团体都有义务帮助体育事业的整体发展，将其收入的一部分贡献出来，用于扶助一些资源较少、发展较慢的运动项目，是拥有充分的法理基础的。当然，在我国环境下如何进行分配还需要做大量的调研工作，但考虑我国的国情和发展现状，分配制度无疑是政府运用管理权限实现资源二次调配的一个可行路径。

4 结语

体育总局为促进国家体育事业的发展，兢兢业业，恪尽职守，力求改革创新，着手制定相关的政策并逐步实施的态度本身是非常值得肯定的，笔者身为社会的一分子也由衷地希望政府能够对促进体育事业的发展有所作为。从另一个角度来说，积极做好方案出台前的合规审查，规范行政管理，做到有法可依，才能更好地实施政策，发挥政府的宏观促进作用与市场结合共同促进体育事业的全面发展。