跨法域累犯成立的认定条件

2019-03-05李佳纯

运城学院学报 2019年4期

李佳纯

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100085)

所谓跨法域的累犯是在一个法域犯罪并接受刑罚处罚，刑罚执行完毕以后，在一定时间内又在不同法域犯罪的犯罪分子。跨法域累犯成立的认定就是根据犯罪分子的国籍国法，依照累犯的成立条件对犯罪分子是否成立累犯进行判断。

关于中国大陆刑法对跨法域累犯的认定这一问题，目前我国的刑事研究已积累了一定成果。国内的研究主要集中于“一国两制”下中国大陆与香港、澳门三地跨法域累犯的认定，即围绕三个法域进行探讨，具体研究方向有大陆与港澳跨境犯罪的基本特征、累犯制度的比较、刑事管辖的冲突与解决，以及大陆与港澳开展区际司法协助的模式等。中国大陆刑法对跨法域累犯的认定问题涉及累犯制度和域外刑罚执行的认定两个问题。我国刑法学界对累犯制度的研究历史悠久，其中累犯的构成、本质和累犯在司法实践中的认定等研究为跨法域累犯的认定这一问题提供了深厚的理论基础，如梁洪行《论累犯构成中的法域条件》。国内对域外刑罚执行认定的研究围绕刑罚目的的达成、区际司法协助和跨境犯罪三个方面，其中刑罚目的达成的研究，即如何判断域外刑罚是否达到我国刑罚报应和预防的目的，为跨法域累犯的认定提供了判断的标准。

本文主要是研究中国公民在中国大陆以外地区犯罪并被判处刑罚，刑罚执行完毕后又在中国大陆犯罪，中国大陆法院在审判时对这些人的累犯身份如何认定的一系列问题，就这些问题进行详尽的讨论。(1)我国是多法域国家。中国大陆、香港、澳门和台湾虽同属一个中国，但法律体系各不相同，属于四个法域，故这里仅讨论中国大陆刑法的认定标准。

一、跨法域累犯认定问题的产生

我国刑法明确规定了累犯的犯罪构成，因此认定累犯是否成立没有太大争议。至于对累犯的量刑，即“应当从重处罚”的从重幅度交由法官自由裁量。所以，在司法实践中对累犯问题的处理似乎没有难度。但是现实并不是这样。随着经济实力和政治格局的变化，人口流动愈加频繁，行为人在多个地方犯罪，即跨法域的累犯增多。针对这个问题，即使借用多种法律解释方法，也难以解决。通过以下两个案例说明。

案例一：2013年1月，被告人甲因信用卡诈骗罪被北京市昌平区检察院提起公诉，案件调查过程中发现，甲在1995年曾因生产假药罪被判处两年有期徒刑，刑罚执行完毕后前往德国从事贸易工作。2008年甲因亲属相奸罪被德国某法院判处自由刑两年零五个月，刑罚执行完毕后回国。请问应该如何认定甲的刑事责任？

案例二：2010年2月杭州，被告人乙一天晚上撬锁进入一家当铺，盗窃财产价值共六万元。公安机关在侦查过程中发现，乙曾于2006年3月在日本因诈骗罪被某法院判处一年惩役，服刑结束后回国。请问，对乙应当如何定罪量刑？

这两个案例都必须解决的问题是被告人累犯身份的认定，问题的关键有两个，一是我国法院如何处理被告人在国外所犯之罪在我国刑法中没有规定的情况。二是，我国法院是否承认域外的刑事判决和刑罚执行，这涉及被告人是否成立累犯和是否应该根据《刑法》第十条对前次犯罪追究刑事责任。

就第一个问题，通过分析案例一说明。首先由于亲属相奸行为在我国刑法中未规定，那么，不管被告人甲在德国是否被执行过刑罚，中国司法部门在对其在中国的犯罪行为进行审理时，不应当将他的前行为(在德国的行为)作为成立一般累犯的基础，因为这是没有法律根据的。面对中国公民在国外的行为所触及的罪名在我国刑法中没有规定的情况，例如德国的亲属相奸罪，由于行为本身在我国是没有规范基础的，在我国不构成犯罪，那么就不存在成立累犯的前提。因此，对甲应只针对信用卡诈骗罪的犯罪情节独立定罪量刑。

至于第二个问题，《刑法》第十条的规定看似很明确，但是在案例二的情况下，仍然不知是否承认被告人乙在日本被执行的一年惩役，以及如何裁量被告人乙的刑罚。域外刑罚执行承认的问题不解决，就无法认定被告人乙是否是累犯。若是累犯，法条的具体表述是“仍然可以依照本法追究”，但是案例所描述的情况是否需要追究？如果需要，那么考虑到乙在日本已经接受过刑罚，“可以免除或者减轻处罚”是免除、减轻还是不免除减轻处罚？累犯的量刑虽然在法官自由裁量的范围内，但是自由裁量的核心在于法官自身应当了解制度的目的以寻求合理结论的正当化依据，而不是法官按照自己的观点判决。

通过这两个案例发现，在司法实践中关于跨法域累犯的认定问题很多，仅仅有《刑法》第六十五条是不足够的。这一法条只在解决普遍问题上有明确的答案，一旦情节复杂，脱离法条的文字描述，累犯的认定就变得模糊不清。因此，我们应该思考累犯的本质是什么，一旦认清本质，对累犯的定罪量刑则迎刃而解。

二、跨法域累犯本质探究

(一)累犯本质的定义

研究跨法域的累犯问题，重点就是分析累犯的犯罪构成和本质。如果行为人满足了犯罪构成，触及本质，那么就成立累犯。相反如果行为人缺少构成要素，不涉及本质，那么就不能成立累犯。

累犯的概念很难从其自身得出，若想知道累犯的准确概念，必须从累犯的上位概念着手，分析其与其他同等地位概念的关系，才能把握在上位概念下的地位。累犯是刑罚裁量中的加重情节。因此，必须首先了解刑罚裁量制度，分析累犯与自首、坦白、立功和数罪并罚的区别和联系，才能准确把握概念。由法条可得，累犯是刑罚裁量制度下一类需要加重处罚的犯罪分子。

《刑法》第六十五条说明，若要在裁量刑罚时判断行为人是累犯必须满足三个条件。一是累犯构成的罪过条件，即要求行为人犯前罪和后罪时都持故意心理。二是累犯构成的发生间隔条件，即后罪必须发生在前罪所判刑罚结束或赦免后的五年时间内，表明刑法只在惩罚有效且效力持续的特定期间内承认累犯的存在。三是成立累犯的刑罚条件，即后罪应当判决的和前罪已执行的刑罚都是有期徒刑、无期徒刑或死缓。有期徒刑是国家当前能采用的最有效可行矫治罪犯的措施。“在刑法理论上，仍然认为自由刑是刑法体系的中心。”[1]由此可得，累犯之所以要从重处罚是因为国家发现自己最重要的惩治和预防手段对于这部分犯罪分子作用不大或没有产生作用。这反映了一个事实，即有期徒刑、无期徒刑和死缓对这类罪犯的矫正程度不高，且累犯对刑罚的接受程度低甚至抗拒。累犯对于刑罚惩罚的痛苦感受力弱甚至麻木，对有期徒刑及更严厉的刑罚具有排斥性。具有前科者在受过刑罚处罚后再次选择犯罪，足以表明犯罪人对于刑罚的惩罚与改造持根本否定的态度。[2]就累犯自身而言，特定的价值体系使这部分人抗拒刑罚的改善作用，忽略刑罚的痛苦。因而，累犯的本质在于行为人本身的抗刑罚人格。面临累犯的抗刑罚人格，刑法必须针对这个内在本质加重惩罚。

因此可得，累犯并不只是一个文本的概念，或者是三个条件的框架。虽然第六十五条简洁叙述了累犯的成立和后果，但是每一个条件背后都隐藏着充分的内容和案件，且这三个前提的硬性规定都是由行为人本身的抗刑罚人格衍生而来。仅仅对这个法条的生硬理解是不足的，尤其对于跨法域累犯，实际认定更困难。如果不认清累犯的本质，就会导致法官对刑罚的滥用，唯有通过判断行为人抗刑罚人格的强度才能准确把握从重处罚的幅度。

(二)抗刑罚人格的量化

1. 累犯的成立时间

抗刑罚人格的量化是量刑的前提。分析抗刑罚人格，应结合这种人格产生的原因。刑法依照社会普遍价值体系和人格特征规定了多种刑罚以达到矫正和惩罚的功能，但一部分人不能通过这些预设的刑罚扭转其价值观，刑罚上的痛苦对其作用不大。这与法律的期待背道而驰，根据法律的预测，刑罚如特定量有期徒刑的执行效果在五年的时间段内足够抑制行为人再次犯罪，而累犯再次犯罪的行为体现不出刑罚的功能。由此可得，抗刑罚人格的强度体现在累犯构成的发生间隔基础上。再次犯罪的时间间隔成为判断人格强度的要素之一，根源是刑罚在其执行完毕的瞬间，矫正和惩罚的效果达到最大。之后随着时间的拉长，功能也会逐渐减弱。如果行为人在刑罚执行完毕后立即犯罪，那么说明行为人的抗刑罚人格很强，刑罚的抑制功能没有达到。相反，如果行为人再次犯罪与刑罚执行完毕或赦免后的时间间隔越长，那么行为人的抗刑罚人格越弱，刑罚抑制再次犯罪的功能越强。

当然，行为人后罪发生的时间点可能与其他因素有关，例如受害人的行为、周围环境和条件等。但是一般情况下，其他因素都相对确定，此时对抗刑罚人格的量化只体现在再犯与前罪刑罚执行完毕或赦免后的时间间隔。因此需要讨论累犯的成立时间，如以下案例三。案例三：2008年，被告人丙因放火罪被北京市海淀区法院判处三年有期徒刑，于2008年3月7日交付监狱执行。2011年3月6日，丙刑满释放。在如下三个情况中哪一构成累犯：A：丙被释放后，当天将邻居打成重伤；B：丙被释放后，监狱管理人员发现丙在2011年3月5日把同狱人员打成重伤；C：丙被释放后，2016年3月6日将邻居打成重伤。

在这个案例中，需要解决的问题是累犯的成立时间，此时应当结合累犯的本质进行分析。在司法实践中，刑罚执行机关会在刑罚执行完毕当天释放罪犯，那么累犯的成立时间包括刑期截止日当天吗？累犯的本质在于自身的抗刑罚人格，其强度与时间间隔的长度有关。刑期满释放后，再犯时间间隔越短，抗刑罚人格越强。因此，如果不认定A是累犯，就违背了法律惩罚累犯的本意。从服刑人释放的瞬间起，刑罚在事实和法律上都已经完成，所要发挥的矫正和惩罚的功能也已达到了最大，此时犯罪更加说明行为人对刑罚的麻木和抗拒心理。因此A情形下丙成立累犯。而C情形下，由于刑罚执行完毕已经满五年，且法条的时间规定即五年是明确的，因而即使只经过一天也不成立累犯。同样，B情形下也不成立累犯。虽然实质上打伤他人的行为发生在刑期截止日当天和前一天并无太大差别，但不能按照累犯的情形处罚，因为丙的刑罚未完成，不能开始五年期间的计算，应当依据《刑法》第七十一条处理。由此可得，累犯的成立时间从刑罚执行完毕的那一刻开始计算，至五年后结束。

2.累犯与犯罪形态

与累犯成立时间相关的问题是五年之内再犯罪的“犯”是指什么犯罪形态？以下是案例四。

案例四：2004年，行为人丁因走私毒品被戊揭发，判处有期徒刑五年，于2009年4月25日执行完毕。释放后丁心怀不满意图对戊报仇。如下两个情况下哪一成立累犯：D：丁于2014年4月24日购买斧头等尖锐工具，并于2014年4月25日将戊砍伤；E：丁于2014年4月24日决定要对戊报仇，并于2014年4月25日将戊打伤。

根据以上对累犯成立时间的描述，丁成立累犯的最后时间点是2014年4月24日。D和E情形的共同点是都于25日着手并既遂。由D情形可得，丁在24日购买犯罪所需的工具，是犯罪预备行为，25日才着手并既遂。而E情形中，丁在24日仅产生犯罪意图，25日才实施犯罪行为。那么累犯的成立需要再犯犯罪过程的哪一部分发生在五年的特定期间内呢？是犯罪预备、着手还是既遂呢？或者只要求行为人在该期间内有犯意产生即可？结合累犯的本质分析，行为人体现出抗刑罚人格就成立累犯。虽然抗刑罚人格是行为人的内在属性，但这种人格必须通过行为才能展现出来，具有法律意义，否则就会有法律暴力干涉公民自由的嫌疑。如果以行为人产生犯意作为累犯成立的犯罪形态起点，而犯意产生的最初时间点在司法实践中很难确定，因此无法判定累犯的成立。所以，必须以行为人抗刑罚人格外化的实际行为作为标准，所以在五年的特定期间内实施犯罪预备行为足以构成累犯，不需要在此期间内着手和既遂，也不需要在此期间内发生法律后果。因此丁在D情形中构成累犯，而在E情形中不构成。

三、域外刑罚执行对跨法域累犯认定的意义

(一)域外刑罚执行的承认

根据中华人民共和国刑法第十条所得，我国在一般情况下不承认域外刑事判决，在极少情况下予以承认。因此不管行为人在国外接受或未接受过刑罚，都必须在我国再次接受审查。这是有原因的：第一，不同国家关于刑事案件的管辖原则不同，不能相互替代，刑事管辖只能适用国籍国法。因此，外国判决和刑罚执行很多时候只被看为一种事实，并不具有法律效力。第二，各国适用刑罚的方式有很大不同，如国外多适用罚金刑，并以罚金刑代替自由刑。这给我国继续追究罪犯、对罪犯定罪量刑带来很大困难。第三，刑法是一个国家最具有阶级性的基本法，社会性质不同的国家在相同罪的认定和刑罚裁量上可能有很大不同。

对于累犯而言，刑罚执行完毕是非常重要的构成条件。跨法域的两次及以上的犯罪，如果符合一般累犯的时间、刑种等条件，是否成立累犯的关键点就在于我国是否认可外国的刑事审判和刑罚执行。根据刑法的相关规定，我国原则上不承认，但又在一定条件下考虑行为人在国外已受到刑罚的事实。对行为人执行刑罚是为了使其感受到痛苦，从而起到阻止其犯罪的作用。从重惩罚累犯的目的是为了矫正其反抗刑罚的内在属性和行为，威慑其不能继续犯罪。如果行为人在外国犯严重罪行，并且依我国刑法亦构成犯罪的，刑罚执行完毕或赦免后，其又在我国犯罪，行为人的人身危险性和主观恶性暴露无遗。[3]如果一贯采用不承认的态度，那么就相当于行为人没有接受过刑罚，这是不公平的，可能增强行为人的抗刑罚人格，容易使行为人产生逆反心理。因此，即便认定域外刑罚在司法实践中存在很多困难，我们仍然需要通过对具体案件的分析得出不同的结论，这有利于对行为人合理定罪量刑。

(二)刑罚目的达成的认定

刑罚本身没有目的，但是国家制定刑罚是为了惩治罪犯。根据并合主义，报应和预防都是刑罚的正当化根据。国家制定刑罚、裁量刑罚和执行刑罚所希望达到的结果是对行为人的犯罪行为进行报复，警示可能犯罪的人并补偿受害人。这是国家对刑罚执行效果的必然追求，是国家和罪犯长期斗争的目标。刑罚目的虽然是预设的，但是从根本上制约着对刑罚的认定。

因此若想承认域外刑罚的执行，必须在报应和预防两个方面达到我国在相同情况下处理同个案件所能达到的标准，也就是同个案件在我国发生时法律审判执行的结果。如果域外刑罚执行在预防和报应两个方面都达到或超过了我国的标准，那么应当承认且免除处罚。如果没有达到标准，有差距的话应继续追究且减轻处罚；完全没有效果的话应继续追究且无须减轻处罚。

首先从报应角度分析域外刑罚执行是否达到我国一般标准。外国的判决和刑罚与我国法律体系之间存在差别，导致这些差别的原因在于价值体系的差异。报应目的达到的核心观念在于从受害人角度考虑刑罚是否充分，因此保护管辖原则所涉及的情形需要重点考虑，即行为人以我国公民权益、社会和国家法益为犯罪客体犯罪而在外国接受审判并完成刑罚执行的情况。在这种情况下，受害人认可的法律和审判地的法律存在差异。

例如，根据日本刑法第一百四十九条规定，“以行使为目的，伪造、变造正在日本国内流通的外国货币、纸币或者银行券的，处两年以上有期惩役。”[4]日本刑法认为中国公民在日本伪造人民币是犯罪，但是其执行刑罚的原因在于伪造行为对日本本国金融秩序的破坏，而不是对中国货币信用和发行的维护。因此日本法院的判决和刑罚对于受害方即我国国家法益的保护并不充分，不能完成我国刑法对于制造假币罪犯的报应目的，不能达到我国处理相同案件的标准，所以应该继续追究。报应目的思想本身有限制追诉和规束刑罚的作用，且域外刑罚执行意味着行为人已经就应负责任进行清偿，所以在国内继续追究的话必须考虑这一事实，即对行为人可以减轻刑罚。

其次从预防角度分析域外刑罚执行是否达到我国刑罚标准，这点要结合不同国家对犯罪预防目的追求的差异进行理解。我国制定刑罚的目的之一是为了预防，包括一般预防和特殊预防。“一般预防即通过对犯罪人适用刑罚，用刑罚威慑、预防尚未犯罪的人实施犯罪。一般预防的对象是尚未犯罪的人，例如有犯罪倾向的人和受害人等。特殊预防即通过适用刑罚，预防已经实施犯罪的人重新犯罪。”[5]域外判决通常仅考虑自己法域内一般预防的需要而忽略罪犯国籍国一般预防目的的达成。对于不同国家来说，一般预防的程度有所差异。例如德国刑法典第三十章做出对职务犯罪的规定，刑罚严厉程度比我国低。由于德国反腐制度更完善，犯罪率低，因此其一般预防的必要性低。相反我国目前的反贪制度与之相比还有很大差距，要想达到同样一般预防的效果，我国规定的刑罚必然要重一些。

最后分析域外刑罚执行对行为人的矫正和惩罚是否达到我国标准，即特殊预防。对行为人矫正和惩罚的水平体现出不同国家刑罚改造罪犯的能力。一个国家累犯比例越高，改造罪犯的能力越低，特殊预防的水平越差。对于这方面的分析不能把行为人刑罚执行完毕或赦免后的表现作为参考，因为行为人在国内接受刑罚后也有再犯的可能。判断是否达到我国特殊预防标准的方法是综合考虑域外刑罚的质量、数量和执行方式与我国相同情形下的联系和区别。

以上可得，对于承认域外刑罚执行，必须由报应和预防两个方面加以分析。若域外刑罚执行达到或超过了我国刑罚报应和预防的目的，那么应当承认。一般来说，即使不承认域外刑罚的执行，在审判过程中也会考虑域外刑罚已经执行这一事实，从而减轻行为人的处罚。

那如何判断域外刑罚是否达到我国刑法报应和预防的目的呢？结合累犯的本质，判断域外刑罚是否对行为人进行足质足量的矫正和惩罚必须以我国刑罚执行的普遍情形作为标准。若相同或超过我国标准，那么行为人再次犯罪的事实就表明他对国内刑罚的抵抗性，体现出抗刑罚人格，因此在定罪量刑的过程中有必要加重刑罚。若低于我国标准，就不能体现出行为人的抗刑罚人格，不能作为累犯量刑。由此可得，域外刑罚执行不能作为跨法域累犯成立前提的情况包括两种，一是域外刑罚与我国相同情况下所判定的刑罚完全不同质，即种类有差异。二是域外刑罚的强度不够，刑罚没有对行为人充分发挥作用。例如相同犯罪行为在日本判处拘役，在我国判处有期徒刑，那行为人不能作为累犯认定，即在外国接受的刑罚应当与我国进行种类和数量的比较。

因此，域外刑罚执行对跨法域累犯成立的作用与上文是否承认域外刑罚执行可以加以联系。如果行为人在国外接受了和我国相同或超过的足质足量的刑罚，那么不应当就相同犯罪对行为人实施刑罚，相反应承认域外刑罚，认定累犯成立，加重处罚。如果是减轻处罚的情形，即仍需追究责任，那么说明虽然承认域外刑罚但仍不充分，这与刑罚尚未执行完毕行为人再次犯罪的法律效果相同，不能构成累犯。这时应分别定罪量刑，数罪并罚。如果完全不承认域外刑罚，这与行为人没有接受刑罚执行的法律效果相同，既然没有接受过刑罚，那么累犯就没有成立的依据，累犯不能成立。在这种情况下，应当将行为人在域外所犯之罪和新罪分别定罪量刑，数罪并罚。

通过以上论述，可以对案例二中的乙定罪量刑。案例二中，从报应角度讲，诈骗罪的受害人所接受的规范与审判地重合，且乙的刑罚对受害人来说是充分的，所以达到目的。从一般预防角度讲，日本与我国没有明显的区别。从特殊预防角度讲，达到了与我国相同情况下矫正和惩罚的目的。因此，应当承认被告人乙在日本接受的判决和刑罚，不再追究责任。这就具备了累犯成立的前提，加之乙时隔三年再次犯罪表现出的抗刑罚人格，所以应当认定乙是累犯，从重处罚。另外由于乙再次犯罪距刑罚执行完毕的时间间隔不长，所以从重幅度不宜过小。