医疗损害鉴定意见质证中的问题与对策

何 琴 琴

(中央财经大学 法学院，北京100081)

近几年，因为患者对医生治疗的行为不满意从而打砸医院、伤害医生的事件不断发生：北大医院妇产科医生遭患者和家属群殴，哈尔滨医科大实习医生被杀害，北京同仁医院主治医师被刺伤。一例例血案骇人听闻，医患关系已经到了一个尴尬的地步。不能否认，医疗纠纷(本文所指的医疗纠纷特指就医过程中发生的纠纷)是一个社会问题。医疗纠纷的处理涉及范围广、面积大，其实质是一个系统性的问题，需要多个机关的联合协助。其中诉讼机制为纠纷解决提供了一个明晰责任的平台，司法机关应当承担起公正、为民的角色。但在医疗纠纷中，因其较强的专业性，医疗中的鉴定问题成为解决医疗纠纷的关键。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称《医疗损害司法解释》)于2017年12月14日起施行，这一规定是人民法院在总结多年医疗审判实务的基础上，对审判经验的归纳和理论问题的回应。之后，《医疗纠纷预防和处理条例》(下称《医疗纠纷条例》)又对相关问题进行阐释。近期，国家卫生健康委员会与司法部起草了《医疗损害鉴定管理办法(征求意见稿)》(下称《办法》)，统一规范医疗损害鉴定工作相关要求，并向社会公开征求意见。《办法》对于医疗损害鉴定意见的规范具有重要指导作用。[1]2019年5月6日，国家卫生健康委员会法规司发布通告，将《办法》列入2019年需要完成制定的部门规章。本文拟在此背景下就医疗损害鉴定意见质证的问题进行分析。

一、医疗损害鉴定制度

(一)鉴定与鉴定意见

随着审判中专业问题的日益增多，鉴定在司法实践中的运用越来越频繁。民事诉讼中的鉴定包括文书鉴定、医学鉴定、痕迹鉴定等多种形式的鉴定。[2]151鉴定意见即通过鉴定做出的判断和意见，其作为证据的特殊之处在于其特殊的操作步骤，因此应将其认定为“过程型证据”。我们可以从两个方面来理解鉴定意见：一是相关人员使用专业的知识或设备对案件材料实施技术性操作，以便解决专业问题的过程；二是通过一定的方式把以鉴定方式获知的内容传达、表述出来的意见或结论内容。[3]83

2014年《中国华人民共和国民事诉讼法》(下称《民诉法》)做出修订，把“鉴定结论”的有关表达修改为“鉴定意见”，从“结论”到“意见”的这一改变，意义在于经鉴定产生的“结论”和其他证据并无不同。在一个案件中，鉴定意见仅仅是证据的一种形式，必须通过双方当事人的质证才能成为定案的依据。而鉴定人和其机构都无法据此做出结论，鉴定意见的采信与否最终应当由法官做出决断。

鉴定因其专业性，使得通过这种技术性操作获得的证据具有较强的客观性和可靠性，较容易得到诉讼当事人的认可。但另一方面，鉴定机构的专业程度在现实中参差不齐以及鉴定过程中存在多种多样的可变因素，为当事人质疑鉴定意见留下了一定的余地，如何解决围绕鉴定产生的争议也由此成为民事诉讼中一个重要的问题。

(二)医疗损害鉴定意见

有关医疗损害的规定可见于《侵权责任法》，其中第54条有关医疗损害责任的规定反映出医疗损害的含义。该条文表明医疗损害是指患者在诊疗过程中因医疗机构及其医务人员的过错受到的人身、财产或精神上的损害。[4]3医疗纠纷案件涉及医患两大群体的权益纠葛，相较于一般损害呈现出较为明显的特殊性。一般而言，呈现出以下特征：第一，高度专业性。在这一领域中，人员具有专业性，技术具有复杂性，对于具体问题的认识和判断需要长期的医学知识积累和临床经验；第二，不确定性。这种不确定性不仅表现在生物体本身的复杂性、患者本身的身体因素上，还表现在医疗行为与治疗后果的因果关系上；第三，侵袭性。单从行为本身来看，诊疗过程中往往需要侵入被治疗者的身体，对患者的身体有一定的损害性，从某种程度上说，治疗是以损害一定健康换来更大的健康的过程。[5]5

在明确医疗损害鉴定之前，需明确以下两个概念：一是医疗事故技术鉴定，二是司法鉴定。2002年9月1日生效的《医疗事故处理条例》规定由医学会进行医疗事故技术鉴定。而不久之后的《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称为《参照通知》)又规定了司法鉴定机构在医疗鉴定中的作用。此后，开启了医学会负责医疗事故鉴定、司法鉴定机构负责因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷的“双轨制”局面，且两个机构鉴定的依据分别是《医疗事故处理条例》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。《侵权责任法》的生效之后，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(以下简称《适用通知》)第3款对“双轨制”问题进行了回应，将上述鉴定统称为医疗损害鉴定。自此，“医疗损害鉴定”第一次以立法的形式确立下来，同时回应了实务中存在的医疗纠纷案件案由二元化和赔偿标准二元化的问题。但“双轨制”的问题未从根本上得到改善，仍保留了两个机构鉴定的制度，鉴定的依据和程序完全不相同。而2017年《医疗损害司法解释》也回避了这一问题，对于鉴定人的确定和选取，“应当从具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家中确定”，医学会或者司法鉴定机构的专家都可能成为医疗损害的鉴定人，对于上述问题仍无明确的应对方法。

医疗损害鉴定指鉴定机构组织相关专家，对医疗纠纷中的专门性问题进行专业技术分析和判断，并出具鉴定意见的活动。[6]在医疗纠纷案件中，需要鉴定的专门性问题包括死因、伤残等级、营养期限、护理依赖程度，以及医疗过错和因果关系及过错参与度等。[7]需要鉴定的事项因案情的不同而有所不同，但医疗过错鉴定和因果关系及过错参与度鉴定是认定医疗损害责任的重要参考。上文提及的最新颁布的三个文件都从不同角度对医疗损害鉴定进行了规定。从侧重点而言，《医疗损害司法解释》《医疗纠纷条例》《办法》分别侧重鉴定意见的证据能力，与人民调解制度的衔接以及制度的全面性、系统型。

二、医疗损害鉴定的实践考察

(一)各地对医疗损害鉴定主体的不同规定

由于在立法层面对医疗损害鉴定的主体尚无明确规定,故不同地区的司法机关对医学会是否能够从事医疗损害责任鉴定,以及是否优先由医学会进行鉴定持不同的意见。通过研究地方关于审理医疗损害赔偿纠纷案件问题的相关文件(地方高级人民法院的指导意见、暂行规定等)，目前主要有以下三种做法：一是医学会与司法鉴定机构并重。以北京市、安徽省、浙江省为例，对于医疗损害鉴定，法院可以委托司法鉴定机构或医学会进行鉴定。二是医学会优先。以上海市、湖北省、江苏省为例，有关医疗纠纷的案件，若当事人无法达成一致意见，除当事人明确表示反对医学会进行鉴定的情形外，鉴定应由医学会进行。双方当事人都表示同意委托司法鉴定机构进行鉴定的，予以准许。三是统一医疗损害鉴定体系。广东高院于2011年出台了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见(试行)》，并下发了司法委托医疗损害鉴定的入选机构。广东高院的规定对鉴定机构采取了两条腿走路、鉴定模式统一的办法，明确了医疗损害鉴定既可选择由司法鉴定机构或医学会来进行。但医患双方必须在上述名单内协商选定或由法院通过摇珠选定其中一家作为鉴定机构。

(二)医疗损害鉴定在审判中的应用现状

本文以北京市2018年度医疗损害一审判决为研究对象，选取其中100份为样本进行分析，在100个案例中，有11%(11个)未进行医疗损害鉴定，其中4个案例因原告未交纳鉴定费而未进行鉴定；2个案例原告认为无需进行鉴定；1个因被告未能完成初步举证义务，合议庭确定应由被告承担司法鉴定责任，经当庭释明后，被告不同意进行鉴定而最终未进行鉴定；1个案例双方均明确表示不申请进行相关鉴定；3个案例由于案情简单、超过诉讼时效、未提供任何病历材料等原因未进行鉴定。在上述11个未进行医疗损害鉴定的案例中，10个案例都以证据不足为由，不予支持。在89个进行鉴定的案例中，绝大多数判决中原被告的责任比例与鉴定机构出具的鉴定意见相一致，只有在龙××等与中国医学科学院阜外心血管病医院医疗损害责任纠纷案中，法院认为司法鉴定认定医方承担共同因果关系的意见过于加重临床试验者的责任，法院对此调整责任分担。此外，判决的裁判说理部分大多较为简易化和格式化，采用“法律规定(举证责任分配)+鉴定意见的合法性(鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，该鉴定意见可作为本案认定事实的重要证据)+本案结论(原被告责任分配)”的模式展开。只有5个案例结合具体案情、案件的争议焦点，详细的论证对鉴定意见予以采信的原因。

由此可见，司法实务中，由于各种各样的因素，法官存在一定程度的“鉴定依赖”倾向，鉴定权与审判权界限不清晰，甚至导致没有鉴定意见就无法审判的现象。在质询鉴定意见或重新鉴定方面，在上述案例中，有的当事人对鉴定意见提出质询或者申请重新鉴定，但法院皆以原、被告没有足以反驳该鉴定意见的相反证据和理由，或双方无证据证明鉴定结论存在明显依据不足以及不能作为证据使用的情形，或关于重新鉴定的申请不符合相关司法解释规定或未提供证据证明本案存在法定重新鉴定的情形而不予准许；翟××等与中国人民解放军总医院医疗损害责任纠纷案中，因原告多次对病历材料提出异议，多家鉴定机构先后终止鉴定，并要求重新质证病历后再次移送，诉讼程序的进行受到较大影响。

对于鉴定意见的质证，李××等与北京市普仁医院医疗损害责任纠纷一案中，法院认为该鉴定意见书中使用的“北京市普仁医院血液透析记录单复印件”虽未经法院质证，但鉴定机构回函称该部分材料是否作为鉴定材料不影响最终的鉴定意见，故法院对鉴定意见予以采信；冯××与北京大学第一医院等医疗损害责任纠纷一案，鉴定机构对当事人书面质询鉴定意见进行回复，表示召开医疗损害司法鉴定听证会是鉴定人向当事各方了解相关情况、进行必要告知的过程。目前并无法定程序规定在收到补充材料后必须再次召开医疗损害司法鉴定听证会。鉴定材料的质证以及补充材料程序对于当事人诉讼权利的保障、鉴定意见的公平性、合法性都有实质性影响，实务中存在的问题亟待解决。

综上，医疗审判司法实务中，鉴定意见的质证较为形式化，质证不够充分而作为认定案件事实的依据。[8]而法官对鉴定意见的评价能力也不足。同时，有学者指出，鉴定机构、鉴定人未出庭不承担相应法律后果等问题，常出现鉴定专家不出庭的情况。因法律规定未做出明确规定，鉴定意见质证询问方式不明，鉴定人与所提供的鉴定意见不相符时如何解决尚无应对方法，法官对鉴定意见质证程序有较大的自主权。

三、医疗损害鉴定意见的质证与问题

《民诉法》第68条规定:“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”确立了质证程序的法律地位。根据证据采信的一般规定，质证是证据裁判规则的必然要求和审判权落实的保障。

(一)医疗损害鉴定意见质证之必要性

医疗损害鉴定意见作为鉴定意见的一种特殊形式，同样需要质证后方能认定其证据效力的有无。医疗损害鉴定意见的质证是诉讼双方对医疗损害鉴定意见的真实性、合法性、关联性以及证明力进行询问、辨认、质疑、辩驳、核实的诉讼过程。在医疗纠纷案件中，质证是医患双方当事人的一项重要权利，是确保当事人参与诉讼，维护其自身合法权益的方式。从司法角度而言，质证可以使法官公证判决，提高鉴定意见的证明力，同时也是保证程序正义与公正的重要环节。

《医疗损害司法解释》第13条、第14条主要针对鉴定意见的质证、鉴定人出庭作证程序以及专家辅助人制度三个问题，《医疗纠纷条例》中有5个条文涉及医疗损害鉴定，未直接体现医疗损害鉴定意见的质证的内容。《办法》第四章“鉴定实施”共19个条文，对鉴定专家、程序、鉴定意见内容及出庭质证等内容进行规定。尽管有上述规定，医疗损害鉴定意见质证的完善和各规定之间的衔接和融合仍有待进一步探讨。

(二)医疗损害鉴定意见质证之问题探析

医疗损害鉴定意见的质证主要涉及两方面问题。首先，“双轨制”问题造成的混乱局面导致质证程序无法统一，这一问题的解决是整个问题的前提和基础；其次，医疗行为是一个凝聚医生技能的经验性活动，治疗结果具有不确定性，治疗若未达到预期效果，回溯之前的治疗界定行为与结果之间的因果关系比较困难。医疗过程的上述特性导致了法院在审判过程中因专业知识的缺乏开始“过分信赖”鉴定意见，导致“以鉴代审”现象。这一现象违反了证据裁判规则，必须完善医疗损害鉴定意见的质证程序，才能实现审判权的落实。

1. “双轨制”产生的问题

《医疗损害解释》虽然在完善医疗损害鉴定方面做出了较大的努力，但仍未解决实践中长期存在的双轨制问题以及鉴定主体的效力优先问题。首先，医学会主导的鉴定和司法鉴定机构主导的鉴定，二者责任主体不同，导致质证程序的统一难以实现。且确定责任主体是保证鉴定人出庭质证、鉴定意见充分质证的前提；其次，两种模式的鉴定依据和鉴定意见的内容存在较大差异，质证的方式、内容也难以统一，统一的法律规范的缺失，增加了质证程序展开和进行的难度，降低了司法审判程序的效率。

单方鉴定、重复鉴定问题不容忽视。在医疗损害诉讼案件中，患者和医疗机构往往由于不同的立场，避免对自己产生不利的鉴定方式，而转而求助有利于实现自己利益的鉴定方式，如果鉴定意见对自己的诉讼请求没有好处就改变另外一种鉴定方式进行重新鉴定。如，实践中，医学会的中立性容易受到患方的质疑，当医学会出具的鉴定意见不符合患方的预期时，往往会质疑鉴定意见，导致重复鉴定现象频发，这一点在上文案例中也有所体现。而进行多次鉴定导致的不一致的鉴定意见中，法官在审判时难以做出判断，又会导致再次启动鉴定，从而进入了恶性循环的结果，产生重复多次鉴定的局面。审判过程中经常发生针对同一问题进行多次重新质证的情况，质证成为各方当事人为自己争取利益的工具。

2. 医疗鉴定意见质证程序中存在的问题

对于质证程序的规定本身，也存在较多不完善的地方。目前的法律未明确规定证据交换的时间、顺序、询问的方式以及庭审质证程序的质询方式等，增长了法官对质证程序的自主裁量权。首先，质证程序中一个关键问题是医疗病历的真实性、医疗事实的真实性审查。根据《侵权责任法》第58条，如果出现病历有伪造、篡改的应当依法推定过错，不经鉴定可以直接推定医院全责。而法院如何对该条进行适用，如何认定病历的伪造、篡改以及如何分配举证责任，目前没有明确的依据。实践中，法院发现可能存在伪造、篡改或病历不真实，认为鉴定机构对此更为专业，将此全部“托付”给鉴定机构。而鉴定机构认为其只在所提供材料的基础上进行鉴定，导致的结果是或者病历是伪造的、篡改的也不影响鉴定的正常进行，严重影响鉴定的客观、公正性。或者鉴定机构消极不作为或再次退给法院，从而出现病历的真实性两不管的尴尬境地。其次，对于补充材料的质证，实务中法院以法律无明确规定为由，对补充材料不适用较为严格的程序，影响了当事人的权益。最后，法官对鉴定意见通常采用“拿来主义”。鉴定意见只是证据的一种，必然要受到证据规则的“束缚”，但是作为第三方专业机构出具的意见，其证明力之强又是不争的事实，法官如何在自由心证与鉴定意见中把握平衡依然是审判实践的一个难点。[9]

四、医疗损害鉴定意见质证的完善对策

统一医疗损害鉴定模式是完善鉴定意见质证程序的前提。因此，首要解决的问题应当是“双轨制”问题。在医疗纠纷频发、医疗纠纷解决路径不畅的背景下，统一医疗损害鉴定制度是大多数学者及法官的呼声。[10]对此，有的学者指出应确立以医学会为核心的“一元化”医疗鉴定模式。[11]有的则认为应当建立司法鉴定机构主导的鉴定模式。[12]有的也认为两种鉴定模式可以并存，但需要统一鉴定制度和标准。[13]本文认为，从形式正义和实质正义的角度而言，司法鉴定机构相对于医学会是第三方角色，具有一定的中立性，可以相对维持中立的地位，具有形式上的中立性；而从鉴定能力来说，法医类司法鉴定机构的主体是法医，比较重视理论的知识，鉴定行为可能会与医学科学的经验法则相差甚远。但临床医生也存在法律思维相对薄弱的问题。是以，选择某一类鉴定机构无法兼顾形式正义与实质正义，且考虑到实践中合并两类机构的难度，统一鉴定制度和标准是最具操作性和可行性的方案。根据《医疗损害司法解释》第9条的规定，对于鉴定人不再要求其资质，而将鉴定能力作为衡量标准。同时《医疗纠纷条例》规定，医学会和司法鉴定机构都可进行医疗损害鉴定，也可由人民调解委员会委托，而鉴定人从鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员或专家库中抽取。在此基础上，本文拟提出以下建议：

(一)建立以鉴定人为核心的鉴定主体统一制度

依据《医疗损害司法解释》第9条第3款，鉴定主体应当是鉴定专家，而不是鉴定机构。也即，出具鉴定意见、对鉴定意见负责的是作为自然人的鉴定专家。另一方面，只要符合能力要求，不论是医学会还是司法机构的鉴定专家，都能够成为医疗纠纷案件的鉴定人。[14]

首先，统一两类鉴定专家的能力资质。各级法院建立统一的鉴定专家库，全国范围内由最高人民法院建立全国性的专家库，考虑到我国医疗纠纷案件较多，也可由最高院授权各高级法院在高级法院或中级法院辖区组建专家库。专家库人员包括临床医生、法医或者是医学院教师等各类精通医学专业知识的医疗行业人员。采用自荐、机构推荐和司法机关审核制度，以专业的鉴定能力为衡量标准。且设立退出机制，若存在鉴定能力缺乏、鉴定行为不规范等情形时，则应当退出专家库，并设立一定的时间期限允许或禁止其再次作为鉴定专家。建立鉴定人名册。法院由专门部门建立鉴定人名册，在医疗纠纷案件需要进行医疗鉴定时，由双方当事人在名册中选出鉴定专家，专家对该法院的工作负责。若实行鉴定人个人为本位的鉴定制度，那么鉴定意见的形式应当由参与鉴定的专家各自书写意见和评价。鉴定意见提交法庭后，由法官根据法庭质证过程结合各位鉴定专家的意见综合判定，为法院审查和质证奠定基础。

(二)医疗损害鉴定意见的审查与质证

在现行法律制度之下，对医疗鉴定意见进行严格的质证，保证结果的科学性以及公正性，使鉴定意见真正发挥作用是重中之重。《医疗损害司法解释》第10条明确了鉴定前需要对鉴定材料进行质证，第13条进一步确定了鉴定意见的质证原则及鉴定人出庭的具体规则，第14条则明确了申请具有专门知识的人出庭发表意见的归责。以上规定都有利于医疗损害鉴定意见质证程序的完善，但只是原则性规定，仍然无法解决上文提出的问题，因此，在司法解释的基础上还应当完善以下制度：

1. 明确材料真实性审查的严格法律程序

首先，鉴定材料的质证程序应当进一步细化，对于鉴定之前的材料，应进一步规定双方对鉴定材料无法达成一致意见时的处理方式。将案件所涉及的事实与材料经过审查认定以后，对材料的真实性进行确认，具有证据能力的材料可以作为鉴定的依据，不满足要求的不能作为鉴定的依据，同时将存在争议的部分进行标注和释明，并将法院对材料和事实的意见一同交给鉴定机构，供鉴定参考。这样鉴定机构可以取得可观、全面的鉴定材料，才能得出比较客观公正的鉴定意见。同时，对于补充材料的提交和使用，也应当进行严格的审查认定。其次，细化鉴定意见质证程序的具体规则，包含证据交换阶段和出庭质证两个环节。证据交换阶段应充分保证当事人阅读、质疑和询问的权利，鉴定人员对争议问题进行回应和解释；出庭质证环节采用法官询问——当事人交叉询问——法官再询问质证方式，有效控制诉讼进度与效率。[15]再次，《医疗损害司法解释》明确了专家辅助人制度和鉴定人出庭作证制度，其在质证程序中的权利、义务以及质证方式应当进一步明确。

2. 明确鉴定意见的审查方式

医疗损害鉴定意见的审查是证据能力和证明力的体现，需要依据法律规定以及法官自由心证进行审查，排除非法证据。[16]是以，对鉴定意见审查应当包括一般审查和特殊审查两种审查方式。一般审查包含对鉴定主体、程序及形式要件的多方面、多角度的审查。对鉴定主体的审查主要是结合上文专家库的信息进行资格审查。对程序的审查是鉴定时所要依据的步骤和程序的审查。形式要件的审查主要包括诉讼当事人的具体情形、鉴定的要求、鉴定的方法、过程以及鉴定的结果，同时还应当具备鉴定人和鉴定机构的签名盖章等形式。针对医疗损害鉴定意见进行的特殊性审查包括诊疗护理行为、医疗水平治疗、紧急性等因素。

每个个体的生命都应当得到尊重，每个个体的权利都应当得到保护。医疗损害鉴定制度是医患纠纷解决法律制度的核心。在医疗纠纷的案件处理中，鉴定者与法官应各司其职，分别负责医学问题和法律问题的解决。鉴定意见作为沟通这二者之间的桥梁，如何发挥起应有的作用，需要“医”“法”两界的共同努力。无论是裁判者还是鉴定者，都应本着对生命的敬畏、本着实事求是的准则，使案件得到公平、公正的处理。当前医疗损害鉴定的完善需慎重而坚定，最终实现鉴定的科学性、专业性与公平性，推动构建和谐医患关系，实现《医疗损害鉴定管理办法》的初心与目标。