认罪认罚从宽制度与自首坦白的适用路径探索

2019-03-05周梦杰

江西广播电视大学学报 2019年2期

周梦杰

（华东政法大学法律学院，上海200042）

一、问题的提出

（一）受贿罪两则案例

案例一：2017年7月，被告人冷某涉及受贿罪，江西省人民检察院依法对其提起公诉。冷某作为国家工作人员，在工程承接、工程款拨付、土地出让等方面利用职务上的便利为他人谋取利益，受贿数额高达九百多万。冷某在办案机关侦查期间主动交代了办案机关尚未掌握的其他受贿事实，构成自首；又揭发了他人的犯罪行为，构成立功；对于办案机关指控的受贿罪事实供认不讳，适用认罪认罚从宽制度。最终，江西省鹰潭市中级人民法院以被告人冷某具备自首、立功等量刑情节，结合宽严相济与认罪认罚从宽的刑事政策，决定对其减轻处罚，依法判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元，追缴全部受贿数额。［1］

案例二：2018年4月，被告人卫某某被公安机关立案侦查。被告人涉嫌多次受贿，数额高达413万元。调查发现被告人卫某某于2018年1月17日、2月20日先后到纪委投案自首，交代自己的犯罪行为。2018年11月，检察院依法对被告人提起公诉，公诉机关认为卫某某行为触犯受贿罪，但系投案自首，可以从轻或减轻处罚。在案件移送审查起诉过程中，对于卫某某适用自首、坦白的量刑情节无异议，对其量刑时是否应当适用认罪认罚从宽制度产生了巨大分歧。本案目前尚未审理完毕。［2］

2018年4月，《刑事诉讼法》修正案草案将认罪认罚从宽制度纳入刑事诉讼程序，并完善了其程序性的规定。认罪认罚从宽制度的实体前提是既认罪又认罚，在此基础上，对其在程序上作出从宽处罚的处理，是一项实体与程序结合的诉讼制度。然而，刑诉法将其纳入法条规定，并未进一步细化解决其与实体法的衔接体制。从实体法的角度出发，认罪认罚从宽制度的落脚点是“从宽”，体现出其是一种对被告人有利的量刑情节；［3］但是从宽的前提是“认罪认罚”，只认罪不认罚不适用该制度。而刑事实体法中的自首、坦白、认罪态度好等也规定了认罪。认罪认罚从宽制度与自首坦白的关系究竟应该如何定性，立法者尚未作出回应。案例二中的巨大分歧主要表现在，对卫某量刑时，是适用认罪认罚从宽制度还是自首坦白。传统的做法认为，应当适用自首坦白对被告人从轻或者减轻处罚。反对者认为，应当适用刑诉法修正案规定的认罪认罚从宽制度。案例二的处理结果尚未完毕，因此无法就其所采纳的量刑情节进行评论。在案例一中，被告人冷某受贿数额高达九百多万元，根据《刑法》受贿罪的量刑规定，被告人的起刑点是十年。［4］但是由于冷某具备自首、坦白、认罪认罚等量刑情节，最终法院判处六年有期徒刑。法院在判决书中写明的判处六年有期徒刑的理由是“……交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，以自首论，依法可从轻或减轻处罚；主动交代他人犯罪事实，具有立功表现，依法可从轻或者减轻处罚；被告人认罪悔罪，积极退赃，上缴全部赃款赃物，依法可酌情从轻处罚……”，也就是并未明确指出到底是根据自首的量刑情节还是适用认罪认罚从宽制度。目前，认罪认罚从宽制度与自首坦白量刑情节的关系扑朔迷离，成为司法实践中亟需解决的难题。鉴于此，针对司法实践中就这一问题的处理方式相对混杂，笔者就此问题的现状进行剖析，对我国认罪认罚从宽制度与自首坦白的衔接机制提出完善建议。

（二）认罪认罚从宽制度与自首坦白的冲突现状

1.内容上的重复评价现象迭出

认罪认罚从宽制度与自首坦白量刑情节存在矛盾适用的原因之一在于内涵上的重叠性。具体表现在“认罪”与“如实供述”两个方面。首先，通说认为，“认罪”是自首坦白的必备前提，行为人主动向公安机关等机构承认自己的犯罪行为事实，认罪悔罪，则以自首论处。传统刑法理论主张行为人的主观危险性是否降低应当被纳入自首成立的考虑内容，因此，“认罪悔罪”是成立自首的必备要件之一。然而，“认罪”也是认罪认罚从宽制度的前提之一。从宽制度中的“认罪”是指认可公诉机关指控的犯罪事实和相应的罪名。当行为人具备自首坦白的情节，同时又符合认罪认罚从宽制度，如果在量刑时同时考虑从宽处罚，难免存在重复评价的问题。另一方面，“如实供述”属于自首坦白的要件，也构成认罪认罚从宽制度的基础。于是，在对自首坦白中的如实供述行为进行评价以后，又对认罪认罚从宽制度中的如实供述行为进行评价，同样存在前述所提的重复评价嫌疑。从刑法归责的基本原则与刑事政策出发，我们可以轻易的得出对于自首坦白和认罪认罚从宽制度的同一情节进行重复评价的行为是欠妥的，但值得深入思考的另一问题是，当自首坦白情节与认罪认罚情节同时存在时，如何处理两者之间的适用关系。

2.两者衔接环节不顺畅

从性质上来分析，自首坦白属于法定量刑情节，而认罪认罚从宽制度的性质至今未加以明确。一般认为，法定量刑情节的从宽幅度大于酌定量刑情节。那么认罪认罚是否属于法定量刑情节？我们从法定量刑情节的规定上来看，法定量刑情节以刑法的规定为依据对量刑情节进行分类；显而易见认罪认罚不属于法定量刑情节。由于对认罪认罚的性质无法确认，实践中退而求其次，不以性质来区分其与自首坦白的适用；同时以简化诉讼程来提高诉讼效率以体现对被告人的从宽处理，而并未直接与自首坦白进行选择适用，规避了这一问题矛盾所在。其次，从实施效果上来看，认罪认罚从宽制度的适用与自首坦白相比，存在极大的不稳定性。根据刑诉法的规定，认罪认罚从宽制度是检察机关在被告人认罪的前提下，就量刑方面与被告人进行协商，最终签具具结书的过程。然而，认罪认罚从宽制度是否能够实际执行，即使签具具结书也无法确认。实践中，被告人当庭反悔，不认罪认罚，或者案件判决以后以不服为由提起上诉等情况屡见不鲜，法院的判决书几乎成为“一纸空文”。如果仅考虑坦白情节，法官在实际判决时的起刑点是参考刑档内的最低刑。然而，行为人归案以后，其认罪认罚的表现与坦白并无多大差别，却因认罪认罚从宽制度的存在和行为人口头上的认可而获得实际判决中更大幅度的从宽处理。认罪认罚从宽制度的性质未定，因此导致了认罪认罚从宽制度出现以后，法院在判决期刑时无法周延地处理两者之间的衔接及转换机制。

3.违反罪责刑相适应原则

纵观我国刑法中关于法定刑的设置，由于我国刑罚设置采纳的是相对不确定刑，因此法官在裁判时具有非常大的自由裁量权，这一点在三年以上有期徒刑的判处方面体现尤为突出。法官动辄拥有七至十年的裁量权，而对于被告人来说，法官的自由裁量往往取决于犯罪事实、犯罪态度及事后的补救措施等，综合考虑多方因素，力争做到刑罚平衡。根据量刑的基础理论，确定量刑的标准有“幅的理论”与“点的理论”之争。“幅的理论”主张法官就被告人的行为判处刑罚时应当在一定的幅度内进行，具有一定的选择权。“点的理论”则认为与责任相对应的刑罚只能是某个确定的刑罚，刑罚与责任相适应，是指责任不超过责任刑的点，法官只能在这个点以下考虑被告人的刑罚。［5］点的理论由于灵活性的欠缺，且行为人的犯罪事实所对应的刑罚点往往难以确定，所以司法实践中选择在两种理论之间确定刑罚。即在法定刑幅度以内确定量刑幅度，最后确定刑罚点。但这种实践中的操作方法很可能导致法官自由裁量权的滥用，从而损害了司法公正，造成司法腐败。［6］

二、认罪认罚从宽制度与自首坦白冲突的根源厘析

（一）两者意旨内涵的错误认识

实践中认罪认罚从宽制度与自首坦白制度之间的龃龉来源于两者理论上的差异认识。对于由来已久的自首制度，理论界主要有两种观点，第一种是“悔罪说”，主张被告人只要悔罪即构成自首；行为人悔罪意味着其人身危险性的降低，从而适用自首制度达到预防犯罪的刑罚目的。［7］另一种观点是“自动交付审判说”，即行为人自愿接受法院的审判与刑罚判处，“出于自己的意志把自己交付给国家审判”，［8］这种观点与认罪认罚制度中的“认罚”有异曲同工之妙。事实上，对于自首的本质，司法实践中采用两种观点的折衷说法，行为人认罪悔罪，并且自愿接受法院审判，即以自首论。坦白制度与自首制度类似。但是以上两种观点的理解均存在一定的问题。第一，从刑法规定的自首坦白条文无法得出自愿性属于必备条件之一。［9］从概念上来解读，“犯罪以后”是成立自首的时间条件，“自动投案、如实供述”是行为内容，因此适用自首坦白属于刑法评价。简言之，自首坦白中的自愿性与认罪认罚制度中规定的自愿性并不相同，前者是隐藏含义，后者是直接规定。第二，立足于目的解释的角度，自首坦白包含认罪悔罪似乎不妥。自首坦白的设立目的是为了节约诉讼侦查成本，节制司法资源，只要行为人到案并如实供述自己的犯罪行为事实，理论上应当以自首坦白论。若对行为人提出要求认罪悔罪的主观认识要求，不免是国家公权力对个人权利的内在干涉，因为“个人的罪责是与意志自由的存在紧密结合的，但是这种意志自由的无法证明性也使其无法恰当地作为国家干涉的唯一根据”。［10］因此，“认罪认罚”也是认罪认罚从宽制度明确规定的基本要件，与自首坦白不尽相同。

从刑诉法中规定的认罪认罚从宽制度条文来看，理论上对于“认罪”及“如实供述”的准确定义也是莫衷一是。笔者认为，如实供述是指行为人向办案机关就自己所实施的涉嫌犯罪的事实如实交代，侧重客观事实的描述；而“认罪”是在此基础上承认自己的行为构成犯罪，并且认可刑法给予的否定评价，侧重客观事实的认可与主观认识的一致性。易言之，认罪认罚制度中的“认罪”的着眼点在于“认”，主观上的罪过认识是适用此制度的重要前提之一。要想真正悔罪，还要与“认罚”相结合。对于认罚，理论上也存在分歧。“客观认罚说”认为被告人不仅要接受检察机关的量刑建议，还必须实行相应的认可行为；“主观认罚说”则主张被告人只需要在具结书上签字即可获得从宽处理。目前，“主观认罚说”在实践中居于主流。但是，结合当下认罪认罚案件中出现的“庭中反悔”、“庭后上诉”等打破先前认罪认罚的现象，笔者认为，“认罚”应当包括行为人认可履行刑事判决书中的刑罚义务及附属义务，具备一定的履行能力，这也有利于规范认罪认罚从宽制度的良好实施。如果仅仅要求犯罪人口头上认罪认罚并签具具结书，则认罪认罚制度与自首坦白制度相比，其进步意义不大。也正是由于两者制度的内涵偏差，两者制度在实践中的实际操作也非常的模糊。

（二）实践操作中的含糊界限

理论上没有明确认罪认罚从宽制度和自首坦白的区别适用，实践中司法工作人员的做法也没有偏向，经常出现在量刑时共同认定的情形。前述案例一即是典型案例。法官在刑事判决书中一一列举行为人的影响量刑的因素，包括自首、立功、认罪认罚、认罪态度好，最后在法定刑以下判处六年有期徒刑。然而并没有释明影响其在法定刑以下判处刑罚的因素到底是自首还是认罪认罚从宽制度或者是综合考虑两者。案例二目前尚未审理完毕，但是案例二存在的问题应该也是司法实践中大多数案例目前棘手的问题。认罪认罚从宽制度能否作为新的独立量刑情节，笔者认为，应当从实体和程序两个方面考虑。首先，从程序方面来看，只有被告人同时“认罪”且“认罚”，才可使用认罪认罚从宽制度给予从宽处理；从实体角度出发，“认罪”的具体情节与自首坦白中的情节无异，“认罚”与退赃退赔、积极赔偿又有相似之处。显而易见，不可对相同情节进行重复评价。另一方面，认罪认罚还包括最高院发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中未囊括的情形，如预交罚金等，虽然文件中并未规定，但是司法实践在使用认罪认罚从宽制度时中仍然给予这一行为高度重视。刑事诉讼制度改革等意义在于通过良好结合实体与程序，促使被告人心服口服、认罪认罚，构建良好司法程序制度。［11］因此，笔者前述主张认罪认罚不仅包含认罪悔罪，还应具备主观上的降低人身危险性的认识，同时还包括履行刑事判决书规定的刑罚与非刑罚义务，即认罪认罚从宽制度应当作为新的独立量刑情节。

对于自首坦白与认罪认罚两制度的模糊问题，有学者呼吁当务之急应当是尽早量化认罪认罚从宽制度的从宽处理方式与标准，同时也要细化不同情形下自首、立功、坦白的从宽幅度。［12］法院应当结合公安、检察院的认罪认罚评估表及量刑建议书中的具体意见，对被告人作出最终评价。在认罪认罚从宽幅度的试点期间，厦门、济南等地试点了“321阶梯式”从宽量刑机制，并得到了最高院的认可。321阶梯式从宽量刑机制是指在侦查、审查、审判等不同阶段，对于认罪认罚的从宽幅度有所不同，采取逐级递减的量刑机制，分别减少基准刑的30%、20%、10%，鼓励犯罪嫌疑人尽早认罪认罚。笔者认为，立足于认罪认罚从宽制度改革的目的，321阶梯式从宽量刑机制值得肯定，其在一定程度上不仅能够使被告人明确认罪认罚带来的良好效果，也细化了不同阶段具体的从宽幅度。但不可否认的是，321阶梯式从宽量刑机制仅仅对于认罪认罚制度的从宽幅度进行细化，无法处理其与自首坦白量刑制度并存时的适用关系。简言之，目前实践中对于两制度的良好适用尚无回应。

三、认罪认罚从宽制度与自首坦白的正确适用

（一）从自首坦白至认罪认罚从宽制度的理论升华

1.量刑情节单一型向复合型的考量

如前所述，自首坦白与认罪认罚从宽制度的内容存在重叠。自首坦白制度注重被告人的自动投案和如实供述，认罪认罚从宽制度确立如实供述、自愿性和认同刑罚三个方面，即认罪认罚的情节包含了部分自首情节、坦白情节和预交罚金、退赃退赔，同时，自首坦白着重评价行为人的自动投案和如实供述的行为的功能价值，而认罪认罚除了侧重行为的价值，还重视行为人的自愿性、悔罪的主观认识态度，前者相较于后者，是单一型向复杂型情节考量的转变。复杂型情节就是综合考虑所有有利于对被告人量刑的有利因素，符合刑事诉讼改革目的，相对于单一的自首坦白制度来说具有一定的进步性。

2.刑罚目标由惩罚性向刑罚认同性的转型

如今刑事一体化的大趋势下，打击犯罪是我国刑法的重要目标。因此，刑诉法作为追诉犯罪的程序法，规定了一系列惩罚犯罪的配套措施，积极配合刑法目标的实现。刑诉法规定行为人有如实供述的义务，刑法相应地规定了与如实供述相关的自首坦白制度，鼓励被告人积极配合办案，节约司法成本。惩罚犯罪的目的主要包括两项，第一是消极方面的目的，即通过惩罚被告人，以制裁的方式降低其再犯的可能性；第二是积极方面的目的，被告人的犯罪行为对被害人的人身生命、财产权利造成严重损害，惩罚被告人可以在一定程度上修补被害人的受损法益。然而，即使目前我国刑事一体化对于犯罪的事前预防和事后惩罚的规定已经相对完善，仍然存在例如“惩罚过剩”、“法益修害不足”等情况，忽略被害人等利益主体的实际需求。［13］而认罪认罚从宽制度的目标是寻求被告人对刑罚的认可度，因此恰好解决了这一问题。被告人自愿选择是否认罪认罚，发挥其主观能动性参与到恢复性司法治理过程中来，促使其对损害法益进行修复，造就良好的司法效果。

（二）自首坦白与认罪认罚从宽制度衔接机制的建立展望

认罪认罚从宽制度相较于自首坦白制度是司法改革的进步。为了将此制度的价值发挥至最大，有必要就其目前在刑事一体化下与其他相关制度难以恰当适用的难题进行剖析并解决。鉴于前述对于两者内涵、理念的分析，认罪认罚制度与自首坦白制度在司法实践中的适用龃龉并不是一筹莫展，笔者认为，通过明确两者量刑的差异幅度，构建司法实践中防止重复评价的机制，健全两者衔接体系，能够很好地理顺两者之间的适用关系。

1.健全刑法规范下两者衔接体系，明确量刑差异

如果立法上能明确两种制度适用时的具体选择以及两者的量刑从宽幅度高低，则司法中遇到的问题皆迎刃而解。但目前这种立法尚未探微，因此我们必须寻求其他方法来缓解司法难题。笔者认为，从宏观的角度去衡量自首坦白与认罪认罚从宽制度的量刑从宽幅度，不失为一种最佳选择。首先，由于认罪认罚从宽制度包括如实供述、认罪、认罚，涵盖了坦白的内容，因此，认罪认罚制度的量刑从宽幅度应当大于坦白。其次，与自首相比，在一般的刑事案件中，如果被告人自动投案并认罪认罚，即自首与认罪认罚共存时，其量刑从宽幅度应当大于只存在自首量刑情节的案件。值得深思的是，认罪认罚从宽制度与自首分别存在时，哪种制度的量刑幅度究竟更应该有利于被告人。笔者认为，从恢复性司法治理的角度出发，自首强调行为人在办案机关尚未发现犯罪事实之前主动投案交代犯罪事实，认罪认罚制度则鼓励行为人对于司法机关指控的罪行、罪名进行认可，加速诉讼程序的进行，节约诉讼成本。并且，对于审判机关作出的刑罚，认罪认罚制度下的行为人负有必须执行的义务，而自首之前的行为人不负有任何负担。因此，自首的量刑幅度应当大于认罪认罚从宽制度。依据前述明确的量刑幅度，为了实现个案平衡，笔者建议未来在刑法规范下将认罪认罚从宽制度与自首坦白制度结合起来规定，以此彻底解决目前司法实践中的难题。

2.完善防止重复评价的司法审判体制机制

（1）刑事裁判文书说理部分应当清晰

对于自首坦白制度与认罪认罚制度并存的案件，法官不仅要在实际操作中选择其一，在判决书也应当明确写明“被告人认罪认罚，依法从轻（或减轻）处罚”或者“被告人自动投案，以自首论”，避免模棱两可。特别是针对法定刑幅度以下量刑的案件，更要具体释明被告人所具备的从宽处罚量刑情节。

（2）优化《量刑指导意见》以维持刑罚平衡

最高院发布的《量刑指导意见》对自首、坦白、当庭认罪情节均规定了相应的从宽幅度。但是，诉讼制度改革产生的作为量刑情节考虑的认罪认罚从宽制度亟需其进一步明确量刑幅度，包括与其他制度共存时的幅度。结合上述笔者所做的宏观分类，笔者认为，可以在此基础上规定相应的从宽幅度。例如，对于自首类认罪认罚案件，由于其具备自首与认罪认罚两种制度的所有要件，人身危险性极低，因此可以考虑将刑罚幅度减少至基准刑的50%以下，犯罪较轻的，可以减少至基准刑50%以上甚至免除处罚；以此类推，对于单纯自首类案件，刑罚幅度可以降至基准刑40%以下。对于坦白类认罪认罚案件，可以降至30%，如果同时交代办案机关尚未掌握的其他同种犯罪事实，则可以降至20%-40%等。这种量刑幅度降低的具体指数可以结合具备不同类别情节的具体案件而定。