医疗损害鉴定的立法沿革与展望

罗雅文

一、以技术鉴定为主导鉴定方式阶段

（一）《医疗事故处理办法》

在《医疗事故处理办法》颁布之前，我国没有关于医疗事故责任及其赔偿的规定，相关争议基本通过行政程序予以解决。1987年，《医疗事故处理办法》（以下简作《办法》）首次对医疗事故纠纷的解决予以法律层面的规定，这标志着我国对医疗损害赔偿事故的处理开始进入有法可依的阶段。[1]根据《办法》第二条规定，患者因诊疗活动受到损害，应当以医疗事故作为诉因；在这一时期，实行“谁主张，谁举证”原则，由患者负担举证责任，而鉴定主体仅为医疗事故技术鉴定委员会，该法条还规定，构成医疗事故须具备四个要素：首先，医务人员具有诊疗护理过失；其二，医务人员的过失发生在诊疗护理工作中；其三，其过失造成患者死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍——《办法》第六条将医疗事故分为三级，对损害结果限定为较为严重的损害，因此患者遭受较为轻微的损害难以得到救济；其四，损害结果仅限于直接的损害结果——这是对损害结果的进一步限制。

《办法》第四章规定了医疗事故鉴定：首先，依据第十二条，鉴定委员会的组成人员皆属于医疗工作人员或者是与医疗机构有紧密联系的卫生行政管理部门人员，主任委员往往由卫生行政部门负责人担任，办事机构设在卫生行政部门内，由卫生行政部门工作人员监管医疗事故技术鉴定委员会日常工作，其组织者具有一定的行政特点，[2]故从人员构成上来看，其进行鉴定时难以避免偏袒医疗机构的倾向。其次，第十三条赋予了鉴定委员会之鉴定以极强的法律效力。通常来讲，各级鉴定委员会的鉴定是处理医疗事故的依据，因而该鉴定成了医疗事故诉讼双方孰胜孰败的关键。再次，第十四条规定了鉴定的具体要求。从该条的规定来看，对于鉴定的依据仅作出了“鉴定应当以事实为依据，符合医学科学原理”的要求，其立法表述具有极强的概括性和原则性，由于缺乏明确的鉴定依据，这一规定使得鉴定机构的鉴定变得难以反驳，鉴定申请人即使不服鉴定结论，也难以证明鉴定不符合医学科学原理，故该规定表露出保护医疗机构的立法倾向。此外，这一时期的技术鉴定实行集体负责制而非个人负责制，难以发挥对鉴定人的约束功能。最后，第十五条至十七条规定了鉴定人员的回避制度、鉴定委员会工作的独立性、对鉴定委员会成员的保护以及鉴定费等内容。

《办法》时期，我国实行公费医疗的福利化政策，医疗机构医疗行为的性质是社会福利保障。[3]在特定的社会背景下，立法对待患者因医疗行为受到损害的救济请求，也采取了限制赔偿的立场，从医疗事故的构成与分级、医疗事故鉴定途径的单一性、鉴定机构成员构成及鉴定标准等方面体现出对医疗机构的保护，患者很难由诉诸《办法》而得到满意的赔偿。

（二）《医疗事故处理条例》

由于《办法》严格限制了患者通过医疗事故获得赔偿，其在施行中最受诟病的是“父子鉴定”“赔偿畸低”和患方举证困难，[4]这使得医患之间的矛盾突出，亟待法律制度作出回应，《医疗事故处理条例》（以下简作《条例》）即是在这样的背景下诞生的。于2002年2月20日由国务院通过，于同年9月1日起施行，在总体上延续了《办法》的规定，但在保护患者权益方面有了一定的进步；依然以医疗事故为诉因，但在医疗事故的构成要件上稍显缓和。例如，根据其第二条规定，首先，医疗机构及其医务人员的行为违反医疗管理法律及有关护理规范，具有过失，这与《办法》相比，明确了判断过失行为的具体标准；其次，过失发生在医疗活动中；再次，损害后果为患者的人身损害，放宽了对损害后果的要求，将医疗事故分为四级，并不限于《办法》所规定的死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍；最后，损害后果包括直接损害和间接损害，但在举证规则上则予以维持。

关于鉴定问题，《条例》大体上延续了《办法》对于技术鉴定的规定并予以细化，同时作出了一定的改变。例如，其第三章“医疗事故的技术鉴定”，对于技术鉴定的组织机构、鉴定机构的分级、专家库、鉴定合议制、鉴定的回避、鉴定依据、鉴定书的主要内容、不属于医疗事故的情形、鉴定费等内容进行了规定，其与《办法》相比，有几个值得关注的改变：第一，医疗事故技术鉴定的组织者由卫生行政部门变为医学会。卫生行政部门作为医疗机构的管理部门，两者之间在着利益联系，而医学会属于非赢利性医学社会组织，[5]作为独立的学术团体，具有专业性与独立性，较卫生行政部门更能保证鉴定的公允性。第二，建立鉴定的全国标准成为可能。根据其第二十一条的规定，中华医学会可就影响力大或者处理难度高、对全国具有指导性意义的医疗纠纷组织鉴定有助于建立鉴定的全国标准；而《办法》中由各地建立鉴定标准，使得鉴定介入了过多的地方因素，影响了鉴定的公平与可信度。第三，规定了更具体更可行的专家库和随机抽取鉴定专家。其第二十三条规定了专家库及组成专家的条件，较《办法》更为具体；第二十四条规定了参加医疗事故技术鉴定的专家从专家库中随机抽取，这与《办法》规定的由固定的鉴定委员会组成人员进行鉴定相比，能够在一定程度上避免鉴定的偏颇，有利于鉴定的公正。第四，明确规定了鉴定依据，其第二十七条的规定使得鉴定处于相关法律法规以及诊疗护理规范的规制范围之内，而《办法》仅规定鉴定应当以事实为依据，符合医学科学原理。第五，明确规定了八项鉴定书的主要内容，有助于使鉴定申请人了解鉴定过程，促进医疗事故技术鉴定书内容的规范化与统一化。

尽管《条例》较《办法》有了诸多进步，但其关于鉴定的规定依然倾向于保护医疗机构的利益；医学会与医疗机构及医务人员共同处于医疗团体，是“同行加近邻”的关系，[6]难免专家医学会专家库仅由医疗卫生专业技术人员组成的规定，其进行鉴定时存在站在医务人员立场上思考、决定的天然倾向，医学会的中立性仍未摆脱患者的怀疑；[7]同时，其鉴定采合议制的规定①，使得鉴定人无须为鉴定意见负责，从而更加难以发挥对鉴定人的约束作用。《条例》放宽了医疗事故的构成条件，但在实务中，由于实行严格的医疗事故鉴定，仍有许多患者无法通过《条例》获得合理救济。

二、技术鉴定与司法鉴定并行的鉴定双轨制阶段

《条例》倾向保护医疗机构的规定，使得大多数患者实际上被挡在了医疗事故救济的大门之外。由于《条例》赔偿金额的限制，法院寻求为无法通过《条例》获得保护的患者提供民事法律救济，容忍了医疗赔偿纠纷诉因双轨制的形成，[8]并导致出现了鉴定双轨制的局面。

实际上此前法院已经表露了认可民事侵权规则与医疗事故规则皆适用于医疗赔偿纠纷的立场②，这种证明双轨制的形成并非偶然，而是事出有因的。在《条例》实施的第二年，最高人民法院通过《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简作《通知》）建立起了医疗赔偿纠纷诉因的双轨制。根据第一条第一款规定，依据是否构成医疗事故来决定法律的适用。同时，在举证责任方面，也向保护患者权益迈出了有力的步伐。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号，以下简作《民事诉讼证据规定》）第四条第一款第八项，医疗侵权诉讼中实行过错和因果关系的举证责任倒置，患者仅需证明医疗侵权行为和损害的存在。由于医疗机构举证也很难完成，这使得患者在医疗侵权诉讼中胜诉的机率有了显著提高，其损害更易得到保护和救济。与医疗事故与赔偿纠纷的诉因双轨制相伴相生的是鉴定的双轨制。根据《通知》第二条第一款规定，当事人以医疗事故为诉因的，由医学会组织鉴定；以医疗赔偿纠纷为诉因的，则适用司法鉴定的相关规定。后者包括：第一，人民法院是委托和组织司法鉴定的机构。第二，对于申请进入人民法院司法鉴定人名册的社会鉴定、检测、评估机构以及专业技术人员应当提交的材料作了明确规定。第三，鉴定机构的确定实行尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则。第四，鉴定人负有依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关提问的义务。第五，上下级法院在鉴定工作中是指导与被指导关系。人民法院作为中立的裁判机构，由其组织鉴定更为公平，其所出具的鉴定也更易获得医疗纠纷当事人的信任和认可。③

在鉴定双轨制之下，以医疗事故为诉因，构成医疗事故是获得救济的前提，技术鉴定的苛刻使得患方很难完成举证义务，且有限赔偿数额难以弥补患者的损害；而在侵权行为的诉因之下，适用一般侵权行为的规则，并且由于过错和因果关系的举证责任倒置，以及实务中司法鉴定保护患者的倾向，患者更易于获得赔偿且赔偿数额更高，这使得患者，即使是足以构成医疗事故的患者，也倾向于选择诉诸侵权规则进行诉讼。于是，申请司法鉴定，进而适用《人身损害赔偿司法解释》获得赔偿，成为了大部分患者的选择；而医院也乐于申请法医鉴定这种“不利”鉴定，原因是“宁可赔钱也不能因为事故接受行政处罚”。[9]因而在这一时期，虽然医疗事故技术鉴定与司法鉴定并行，但实际上司法鉴定成为了大多数患者与医疗机构共同的选择，这便造成了《条例》在医疗赔偿纠纷中的适用被边缘化④。

三、统一适用司法鉴定阶段

在技术鉴定与司法鉴定并行的双轨制阶段，尽管患者能够通过诉诸侵权规则获得有效的保护，但双轨制的存在，不利于法律的统一与公信力的提高。2011年，《侵权责任法》的颁布结束了诉因双轨制的局面，在举证责任上回到了“谁主张，谁举证”原则并并进行了一定的缓和，在鉴定上实质进入了统一适用司法鉴定的阶段。

《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任，将医疗事故与赔偿纠纷诉因统一为医疗损害责任。根据第五十四条的规定，以医务人员的过错为归责基础，其过错应在诊疗损害、违反告知义务和医疗产品损害三种具体语境下予以确认。⑤此外，对患者的损害结果、因果关系要件等予以了规定。《侵权责任法》结束了医疗赔偿纠纷的诉因双轨制，但条例中关于行政责任的规定依然有效。[10]

在举证责任上，《侵权责任法》回到了“谁主张，谁举证”原则，并规定了法定情形的举证责任缓和。首先，过错由患者举证，在法定情形下实行过错推定。《侵权责任法》第五十四条未能坚持《民事诉讼证据规定》的举证责任倒置，而是实行由患者举证。第五十八条规定了过错推定的三种法定情形，这三种法定情形的规定实质为无法推翻的过错推定，“名为推定，实为认定”。[11]虽然法定情形的过错推定对于患者的举证责任予以了缓和，但是实行由患者举证的规则，患者举证能力弱的状况没有得到根本改变，举证责任的完成仍然阻碍着患者获得救济，利益权衡的天平向医疗机构倾斜，在保护患者权益方面是一种后退。其次，《侵权责任法》第七章没有对因果关系举证进行规定，因果关系的举证适用一般侵权规则。与之相比，2008年的《侵权责任法（草案）》规定了医疗损害责任的因果关系举证责任倒置，由医疗机构负担举证义务。《侵权责任法》对于医疗损害责任举证责任的规定，给患者施加了过多的举证义务，使得患者在医疗侵权诉讼中愈发处于不利的地位。

从鉴定方面来看，虽然《侵权责任法》并未对鉴定作出规定，但由于统一适用医疗损害责任的诉因，因此可以推断出应当统一适用司法鉴定的结论。此外，在《侵权责任法》生效的前一天，最高人民法院通过通知明确了司法鉴定的适用。⑥然而，需要指出的是，由于医疗损害责任纠纷的特殊性，不论由哪一方负担举证责任，只有中立的鉴定机构所提出的鉴定意见方能使双方当事人信服。而保证鉴定机构的中立性与公允性是医疗损害鉴定真正发挥价值的前提。进入统一适用司法鉴定阶段，司法鉴定机构能否以公正不阿的立场进行医疗损害鉴定成为了工作的关键，客观上需要对于医疗损害鉴定作出更为细致的规定，以有效指导鉴定实务。

四、司法力量与医疗团体的博弈阶段

《侵权责任法》的颁布，结束了医疗赔偿纠纷领域的双轨制局面，似乎医学会已无法在医疗损害鉴定中发挥作用。然而，由于《侵权责任法》并未对医疗损害鉴定作出明确的规定，而诉讼也非解决医疗纠纷的唯一途径，因此，医学团体力量仍试图与司法力量进行博弈，以寻求利益的平衡。《医疗损害赔偿司法解释》和《医疗纠纷预防和处理条例》的颁布，使得这种博弈甚为明显，其中涉及诸多对医疗损害鉴定的规定。

首先，对鉴定人的确定。《医疗损害赔偿司法解释》自2017年施行，根据第九条规定，应当按照双方当事人协商、人民法院提出确定方法并经当事人同意、人民法院指定的顺序确定鉴定人。但是，该规定并未明确鉴定是否仅能由人民法院司法鉴定机构组织，还是医学会也能够组织鉴定；司法鉴定的有关规定则排除了医学会组织鉴定的可能性；⑦而《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条也并未将其限定为司法鉴定机构的权利。尽管这只适用于当事人适用人民调解解决医疗纠纷，但由于医疗纠纷的解决机制中人民调解较诉讼更具有便捷性和经济性，易于获得使当事人满意的结果，这实质上使得医学会能够继续在医疗损害鉴定中发挥作用。

其次，鉴定人员的资格与组成。《医疗损害赔偿司法解释》第九条第三款仅作了“具有相应鉴定能力、符合鉴定要求”的概括性规定，而《医疗纠纷预防和处理条例》第三十五条对医疗损害鉴定专家库进行了规定，要求专家库由卫生、司法行政部门共同设立，该规定表明《医疗纠纷预防和处理条例》期望建立一种司法团体和医疗队伍进行合作的专家库，而不是将专家库作为司法部门的独占之物。并且，专家库的组成也不仅局限于医学专家或者法学专家，而是应当包含医学、法学、法医学等多领域的专家，专家构成的多元化有助于鉴定人员的内部监督并提供公平性的保证。同时，规定专家入库不受行政区域的限制，这能够合理避免地方主义的倾向，使得当事人对鉴定人员的组成接受度更高。

再次，是对鉴定依据的规定。《医疗损害赔偿司法解释》并未对医疗损害鉴定的依据作出规定，医疗损害司法鉴定应当适用《人民法院司法鉴定工作暂行规定》等有关规定作为司法鉴定的依据，以及判断司法鉴定是否公允的依据。而《人民法院司法鉴定工作暂行规定》也仅仅规定了司法鉴定应当遵循的三原则，即“合法、独立、公开”“客观、科学、准确”和“文明、公正、高效”。由于仅为原则性要求，这使得司法鉴定意见难以否定。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条第三款前段规定了医疗损害鉴定的依据为“规定的标准和程序”，同时要求鉴定人应恪守职业道德。不足的是，这一规定并未明确“规定的标准和程序”的具体所指，但至少今后可以通过相关的规定来确定医疗损害鉴定的依据与标准，使得鉴定依据更为清晰明确。

最后，是关于鉴定意见的采信程序。《医疗损害赔偿司法解释》第十三条和第十四条规定了当事人质证、鉴定人出庭制度和专家辅助人制度，使得鉴定人受到了合理的约束，鉴定意见并非具有绝对效力，当事人对鉴定意见的质疑可以通过法定程序获得认可。可以认为，这是司法机关认识到了鉴定依据的原则性和笼统性一定程度上削弱了鉴定意见的公信力，试图通过当事人质证、鉴定人出庭制度和专家辅助人制度来予以弥补。尽管这两种制度中依然存在司法机关的裁量，但不失为有益的尝试。《医疗纠纷预防和处理条例》未对鉴定意见的采信程序方面作出规定，但第三十四条第三款规定了鉴定机构应当对出具的医疗损害鉴定意见负责，并在第四十八条中规定了对鉴定机构和责任人员的行政责任和刑事责任，对鉴定意见的公正与采信形成了制度约束，有利于保障鉴定意见的公允。

五、医疗损害鉴定的展望

在统一适用医疗损害责任诉因的背景下，医疗损害鉴定亦应当适用司法鉴定。但是，这并不意味着必须排除医疗团体在促进鉴定的专业性和公正性方面所能够起到的作用，而是应当谋求司法机关、医疗团体以及社会各领域的合力，以推动未来更加合理的医疗损害鉴定制度的构建。

首先，建立多元化鉴定专家库，保障鉴定人员的专业性与民主性。基于我国的医疗损害鉴定已经确定为统一适用司法鉴定，因此医疗损害鉴定由司法机关组织，但这并不妨碍司法机关与社会各领域专业人员协作。鉴定人员的来源单一性容易导致鉴定的官僚主义、形式主义，影响鉴定的公正性，降低鉴定的信服力。《医疗纠纷预防和处理条例》第三十五条所规定的医疗损害鉴定专家库是值得借鉴的。通过建立多元化的鉴定专家库，将医疗专业人员也结合进来，并通过吸收一些其他领域的专家，使得司法鉴定的专家组成多元化，并通过规定鉴定人员的确定方式，如随机抽取确定鉴定人员，保障鉴定人员组成的专业、民主性，形成鉴定专家之间的监督和制约，可以更好地保证鉴定意见的公正性，提升鉴定的公信力。

其次，明确医疗损害鉴定规则。从医疗损害鉴定的立法史观之，对于鉴定规则的概括性规定是其显著特征，从《办法》的“以事实为依据、符合医学科学原理”到《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的三原则，无不体现这一特征。相较而言，《医疗事故处理条例》中的规定是更为具体的，明确医疗鉴定应当依照医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规进行，使得鉴定活动受到了相关法律法规的制约。由于医疗损害鉴定活动专业性强的特点，鉴定规则的原则性与概括性更赋予了鉴定人员极大的裁量空间和解释范围，使得鉴定意见变得难以质疑，而这降低了鉴定意见的可信度，滋生出诸多弊病。因此，可以借鉴《医疗事故处理条例》的作法，明确鉴定规则，并要求鉴定人员在鉴定意见中表明其所依据的具体规则。因为规定明确的医疗损害鉴定规则是必要的，一方面有助于确定对鉴定意见的评价标准，形成鉴定机构对鉴定人员以及鉴定人员之间的监督；另一方面也增加了鉴定程序的透明度，为当事人、专家辅助人等对鉴定意见的质疑提供标准，有利于推动建立合理的医疗损害鉴定体系。

再次，明确鉴定人员的个人负责制。我国医疗鉴定立法史上曾实行鉴定集体负责制，参加具体鉴定工作的鉴定人员无需为鉴定意见负责，而由鉴定机构承担责任，这无疑是在鉴定依据原则性、鉴定人员来源单一性以及鉴定意见效力绝对性的情形下，进一步削弱了鉴定意见的公信力。尽管《医疗纠纷预防和处理条例》第四十八条规定了鉴定人员出具虚假医疗损害鉴定意见的法律责任，但适用范围狭窄，立法表述也更倾向于集体负责制。不过，在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条中确定了司法鉴定的鉴定人负责制度，该规定值得认可。确定鉴定人负责制度，要求鉴定人独立进行鉴定，并在鉴定意见上签字，对自己作出的鉴定意见负责，有利于形成对鉴定人的约束，促使鉴定人员进行专业、公正的鉴定。如果多人鉴定有不同意见的，也应当在鉴定意见上注明，以便于确定鉴定人的独立观点，为确定鉴定人员的责任提供依据。

最后，完善司法鉴定的采信程序。鉴定意见的效力经历了具有绝对效力到相对效力的过程。在医疗损害鉴定制度的早期，我国立法赋予了鉴定意见绝对效力，鉴定意见是处理医疗纠纷的依据，决定医疗纠纷的处理结果。鉴定意见的绝对效力实际上使得鉴定人员掌握了医疗纠纷的决定权，在医疗损害诉讼中，法官和当事人难以发挥其能动作用。随着鉴定意见绝对效力弊端的暴露以及司法实践的要求，鉴定意见的效力逐渐由绝对性转变为相对性。尤其是进入司法力量与医疗团体力量的博弈阶段，《医疗损害赔偿司法解释》通过规定鉴定意见经当事人质证、鉴定人出庭作证制度、专家辅助人制度，规定了当事人方提出对鉴定意见异议的法定程序，提升了当事人在诉讼中的能动性，这一规定应当予以坚持。通过明确当事人对鉴定意见的异议程序和法官对鉴定意见的采信程序，形成对鉴定意见的制度约束，经过诉讼当事人质证，由鉴定人出庭回应，或者经专家辅助人提出异议与质疑，最终为法院所采纳的鉴定意见，才能够更好地作为裁判的证据。对无法为法院采纳的鉴定意见则不具有证据效力，法院应当组织重新鉴定，并确保鉴定意见的公正性和科学性。

医疗损害鉴定经过了四个阶段的发展，走向了适用的统一性，未来也应当向着清晰、明确、科学、公正的医疗损害鉴定的方向发展，这需要司法、医疗力量的协商与合作，需要社会的重视与支持，方能真正发挥医疗损害鉴定的价值，促使科学、公允的医疗损害鉴定制度的建立与完善。

注释

①参见艾尔肯，方博.《论医疗损害鉴定制度——对<侵权责任法（草案）>（二次审议稿）第七章的建议》，载《时代法学》2009年第5期。

②参见《最高人民法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》。

③参见《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。

④参见王良钢《<医疗事故处理条例>在医疗纠纷民事诉讼中的边缘化》，载《当代医学》2005年第10期。

⑤就诊疗损害责任，《侵权责任法》第五十七条规定诊疗义务的判断标准为尽到当时的医疗水平相应的诊疗义务，但如何确定“当时的医疗水平”仍存在争议，主要是关于“当时的医疗水平”是否需要考虑“当地”因素的争论；第五十五条和第五十六条分别规定了医务人员的说明告知义务及其责任和告知义务的例外情形；第五十九条规定了药品、消毒药剂、医疗器械缺陷或者不合格血液输入责任。

⑥根据《最高人民法院关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》（法发[2010]23号）第三条规定，患者提起医疗损害赔偿责任，需要进行鉴定的，人民法院应当进行司法鉴定。

⑦参见《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》。