论罪犯转诊权的规制

沈运峰

一、罪犯转诊权问题之提出

理论上，在监狱刑罚执行中，在应然层面罪犯只被剥夺了自由行动权，而其他权利并未被剥夺。[1]但问题的复杂性在于：剥夺自由权的刑罚执行，事实上将会在实然层面妨碍罪犯保有自然权利或法定权利的实际行使，其中就包括享有同等医疗权。[2]在罪犯医疗权层面，权利人人享有的应然状态与刑罚范式的实然状态存在矛盾。罪犯医疗权所面临的情况是：一方面罪犯具有同等医疗权利，另一方面罪犯面临权利同等实现的事实障碍。这就要求国家确实履行权利所要求的同等实现义务。[3]从这一点来看，罪犯的医疗权须通过监狱部门方得以行使，监狱部门有协助罪犯医疗权利行使的义务。因此，监狱部门在执行国家刑罚权的同时，也有义务保障服刑人员获得同等医疗权利。换言之，罪犯医疗权在权利本质上并不存在异质性，仅在权利实现上存在特殊性，即罪犯医疗权构建了不同于社会医疗体系的权利实践形态。

对此，我国《监狱法》第五十四条规定，监狱有义务设立必要的医疗机构，并将罪犯医疗列入地方的医疗计划。该法条意在通过在监狱内部提供基础医疗服务，保障罪犯医疗权利的实现，同时，也为监狱医疗系统与所在地区社会医疗系统的对接预留法律解释的余地，因而立法设置了罪犯医疗权的“双层次结构”——当监狱内部的基本医疗体系与罪犯医疗需求不一致时，可通过引入外部医疗资源填补监狱医疗能力的不足。事实上，该法条所设立的“双层次结构”已然在罪犯医疗实践中显现。据福建省18所监狱医疗经费调研报告显示，罪犯及犯属在医疗上常常提出过高要求，而绝大多数监狱的罪犯医疗经费已然超支60%以上；[4]而北京清河监狱分局数据表明，2012年、2013年和2014年每年实际超出医疗费用指标分别达190%、82.2%和100.3%，但医疗投入增加的速度仍不能满足罪犯的医疗要求。[5]为了应对监狱现有医疗能力与罪犯医疗需求之间的矛盾，合作医疗模式受到监狱部门的推崇，越来越多的监狱建立了所谓“双向转诊制度”。[6]由此，罪犯医疗范式中的所谓“转诊权”走到罪犯医疗权利的“前台”。

可以看出，这种转诊权的勃兴来自于罪犯医疗权实现的内在紧张关系。一方面，罪犯主观上有获得更好医疗服务的迫切要求，当监狱部门不能充分满足其医疗要求时，监狱部门与罪犯之间便由此产生了某种对立甚至对抗，使监狱部门迫于现实的监管压力而不得不加大医疗投入力度。另一方面，监狱部门所设立的基本医疗体系不能覆盖罪犯医疗的所有现实需求，特别在是当今医学发展日新月异、知识不断更新且罪犯身体健康要求日趋复杂的情况下，相对封闭的监狱医疗系统内部的医疗知识与技能更新缓慢，[7]因而迫切需要引入社会医疗系统作为外援，以切实提高监狱医疗能力的“厚度”；而在监狱基本医疗系统受限制于监狱部门财力与人力且潜力有限的情况下，在加大投入与引入外援之间，合乎制度理性的选择便是构建监狱医疗系统与社会医疗系统的制度性管道，以满足罪犯日益高涨的医疗要求。

因此，罪犯的医疗转诊权成为连接刑罚执行的固有范式与罪犯医疗权的权利实现“管道”。换言之，罪犯的转诊权成为监狱部门在刑罚执行中确保罪犯医疗权利实现的制度性连接。然而，转诊权在促进罪犯医疗权利实现的同时，也引起监狱部门对于罪犯滥用医疗权利并向社会医疗系统扩张的担忧。事实上，这一转诊权已成为一把双刃剑，它虽然缓解了监狱内部的医疗压力，同时也给监狱部门带来了罪犯要求转诊至社会医疗系统的新问题。根据2013年国内24个省及行政区监狱的统计分析，平均每一个罪犯每年就诊8.7次，前往社会医疗系统门诊人均不低于1次；[8]云南省的数据显示，其近三年罪犯年均门诊72万余人次，到社会医院门诊或住院治疗的达7800余人次。[9]考虑到我国罪犯的基数，足可预见监狱部门医疗支出转诊成本之高昂。罪犯转诊权问题不但涉及罪犯权利的保障，还涉及监狱的成本问题。该权利作为实现罪犯医疗权同等于平等待遇的重要权利范式，其核心问题在于如何确定罪犯转诊至社会医疗系统的合理标准，从而实现罪犯医疗诉求与监狱成本支出之间的合理平衡。

二、狱中转诊权分析

罪犯的狱中转诊权不同于一般意义上的转诊权，其转诊权的行使需要司法权力的协助，而非单纯的来自于医疗判断。因为监狱医疗受到司法强制的控制，罪犯的医疗权利需要司法人员的“首肯”，甚至监内的医生也缺乏与社会环境相当的“医疗自主权”。[10]一旦医疗行为与刑罚执行相冲突，医疗人员无权解除对罪犯的司法控制，因而监狱管理的规训与医疗指令可能存在冲突。[11]

因此，监狱中的双向转诊制度不同于社会医疗系统意义上的转诊权及双向转诊制度。后者构建于分级诊疗制度之上，即依照患者的病情不同分别对应不同的医疗机构进行诊疗获得，当患者病情严重时，由社区医疗机构转诊至大型医院；当患者病情趋缓时，回到社区医院，以此实现较好地分配医疗资源。[12]社会医疗系统的双向转诊虽然要求“小病在社区、大病进医院、康复回社区”，根据病情的需要而在不同级别的医疗机构间、专科或综合医院间的转院诊治，其核心是实现医疗资源与患者需求的合理分配。[13]但是，这一标准受制于分级诊疗制度的实践，无论向上转诊还是向下转诊都缺乏强制性。因此，我国虽然实行了“分级诊疗”制度，但该制度并不是严格意义上的强制分诊——分级诊疗制度不能限制民众去大型医院就诊的偏好，换言之医疗偏好并未受到分级诊疗制度中医学判断的限制，因此我国才会出现分级诊疗阶梯中最基层的社区医院反而门口罗雀的现象。[14]

监狱中的双向转诊制度则不同，罪犯的医疗转诊权虽然也建立在一整套与分级诊疗制度相配套的监狱医院、监狱中心医院（全省监狱中心医院）与社会医院的三级诊疗制度基础之上，但监狱内部的一般疾病是在基层监狱医院解决，罪犯的大病可预约转诊到监狱中心医院或者社会医院。值得注意的是，监狱实行的分级诊疗制度并不符合罪犯在社会生活意义上的通常就医习惯。监狱医疗分级诊疗制度在监狱强制实行的，罪犯由于人身自由受到限制，其转诊社会医疗系统必须经过监狱部门这一刑罚执行权主体去批准，方能转诊至监狱中心医院或社会医院。这不符合我国分级诊疗制度通常意义上非强制性的要求。

可以理解的是，监狱作为一个封闭的刑罚执行场所，不可能将罪犯医疗制度建立在罪犯可随意转诊的基础之上。当社区医院所提供的医疗服务在主观或客观上无法满足罪犯的医疗需求，罪犯强烈要求去大型医院就诊时，监狱固有模式的矛盾就产生了。监狱医疗体系下严格的分级诊疗制度是一种严格的分级诊疗体系，罪犯转诊大型医院就诊必须经过监狱部门的审核；而社会意义上松散的分级诊疗制度，患者去大型医院就诊并不需要审批或者核准，患者的主观意愿主导了就诊行动的选择。因此，监狱是一种形式上更为彻底的分级诊疗体系，狱中罪犯转诊权的特殊性在于：罪犯处于刑罚执行的强制性之中，这一强制性本身不是来自于医疗权的强制性，而是来自于行刑权。对于转诊权的义务主体监狱部门而言，在罪犯转诊时虽然要考虑医学判断，但最终决定主体仍是作为刑罚执行机构的自己。这使得我国监狱内罪犯的转诊权具有医学判断与行刑权判断的二相性，罪犯转诊权的判断标准变得复杂化。

我国的医疗制度改革总体而言遵循了“医疗化”的范式，将医疗权排他性地授予法律所规定的机构与个人，刑法中更是规定了非法行医罪，以阻断非医院机构以及其他人员从事医疗行为。同时，我国的医疗教育也呈现出一种“精英教育”的模式。全国开展的医生岗前“规范性培训”，意在形成具有专业医疗知识的“医生共同体”，医疗行为的专业性，一定程度上使医生成为“医学真相”的唯一裁判者，医生有权裁判何为疾病、何为健康。这就要求社会公众应当尊重医生的医学判断。这便是所谓的“医学凝视”(medical gaze)原则：医学知识真正来源于专业人员的医学凝视，并且医生的医学判断始终优先于患者的主张。[15]现代人对于疾病或健康的判断力越来越弱，我们已然将健康交于医学专家的医学判断。因此，不光是监狱部门，在世界范围来说医疗资源都是紧缺的。可是，医生的社会权力虽然独占了医疗判断权，同时医生也因病人的要求而疲于奔命。依照福柯的观点，所谓“医疗权”属于典型的知识权力。[16]罪犯的转诊权受到了医生的知识权威限制，医生可以基于医学标准判断对罪犯是否符合转诊标准进行判断，这一判断在普通国民医疗权范围内是成立的。在我国非强制的转诊权系统中，国民虽不具有医学判断的资格，但可以在医疗判断之间进行抉择，通过一个医疗知识的权威覆盖另一医疗知识的权威。从这一意义上来说，普通国民可以通过转诊权部分抵消患者在医疗知识上的弱势，因而医疗权的知识特性没有实质上限制转诊权。

事实上，这一情况在监狱医疗中也是可能的。医学范式所呈现的“软科学”性在日常诊疗过程中采用的是一种可能性的判断[17]，基于相关实证指标的检测得出一个医学结论，当所检测的指标正常时，医学作出的判断仅是基于检测指标意义上罪犯是“无病”或是“轻病”的可能性。因此，这一范式是一种“证真”模式，在医疗条件有限的情况下并不能得出“证伪”的结论。由此，监狱中医生对于罪犯“无病”或“病轻”的判断是一种概率论的论断，在检测指标范围内某某罪犯不存在指标意义上的异常，该论断并不能排除罪犯患病或病重的可能性。因而，根据罪犯的转诊要求，监狱部门在决定是否转诊时，虽然不具有否定或质疑医疗判断的知识能力，但同样可以通过在不同医疗权威之间的转诊，消除对于医学判断不确定性所带来的风险。

因此，监狱对于罪犯的转诊权的限制并不是直接来源于医疗权，更可能的是一种行刑权的固有要求。换言之，医疗判断于罪犯转诊权而言属于监狱部门的判断依据，没有这一依据监狱部门依然可以作出转诊或不转诊的决断，就如同社会医疗系统的转诊权一般。质言之，罪犯转诊权的行使受到了监狱部门的制约。不过，基于法律责任的考量，监狱部门更多为径直作出转诊决定，这一倾向使得监狱部门陷入到医疗成本不断增加的矛盾中。可见，当罪犯要求行使转诊权时，刑罚执行的固有封闭属性限制了罪犯的随意转诊。这种限制的实质是监狱部门剥夺自由行动权的事实限制了医疗权利的行使，当罪犯确实需要转诊至相应医疗机构时，剥夺自由行动的执行事实反而催生了监狱部门的转诊义务。这一转变的动因在于法律责任的不同配置。

三、转诊权与监狱医疗责任分配

监狱的法律责任中一直悬挂着一把“达摩克利斯之剑”，依据《国家赔偿法》第二十六条第二款规定，罪犯在监狱内死亡或者丧失行为能力，监狱部门就罪犯死亡与监狱部门行为之间是否存在因果负证明责任。由于监狱内罪犯死亡与监狱医疗行为的高度牵连性，《国家赔偿法》的规定实际上大大增加了监狱医疗行为法律责任的风险；特别是因果关系推定的规定，其对于监狱医疗行为而言，可说是设置了颇为沉重的客观证明责任。比如一旦罪犯因自身病情在监狱内死亡，监狱医疗机构很难证明患者的死亡属于自身原因引起而非医疗行为失当所致，即较难实现“因果关系不存在”的否定性证明。事实上，这一规范的后果，是对监狱内的医疗行为设置了监狱负有“务必取得医疗效果义务”。[18]这一规定明显不同于《侵权责任法》对社会医疗系统的客观证明的分配规范——《侵权责任法》实际上改变了《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款中之八种因果关系推定中的医疗行为致害行为因果推定的规定，因而社会医疗系统中对于医疗侵权不再适用因果关系的证明责任倒置规则，这就使得监狱医疗系统的法律风险相对于社会系统而言存在法律风险的“剪刀差”。事实上，《国家赔偿法》第二十六条的立法初衷在于规范监狱对于罪犯的文明管理[19]，其立法本意并非意在规范监狱的医疗行为。但由于该条在文义上并未把医疗行为排除在外，使得监狱医疗行为中监狱部门的义务陡然升高。并且这一医疗义务的提高并未考虑我国不同监狱医疗水平之间的地区差距，以及监狱与社会医疗系统之间的体系差距。[20]我国监狱医疗资源配置存在地区差距与监舍差距，使得监狱部门不得不迫于医疗资源差距的现实，寻找法律风险转换的制度性通道。而罪犯转诊权成为抹平监狱内外医疗行为法律风险不同配置的制度节点。

一般而言，在医疗资源配置相对充足的领域，医疗水平的评价才是基于全国标准进行判断。[21]但从监狱医疗资源的配置而言，医疗资源配置不平等、不充足的现象是一种常态。对于监狱医疗责任的配置，应当许可监狱部门在一些紧急情况下，诊治超出监狱医疗能力的疾病时，科予监狱部门转诊义务。如此才是对监狱和罪犯之间权利与义务关系的合理法律配置。因此，当发生监狱现有资源无法为罪犯提供相当医疗服务，或发生了罪犯医疗紧急情况时，罪犯的转诊权要求监狱部门正视自身医疗条件与罪犯医疗权益之差距，基于罪犯健康权与生命权的考量，打破刑罚执行范式的空间要求，将罪犯转诊至合适的医疗机构。由于存在监狱与社会体系的医疗资源差别，为了保证罪犯同等享受医疗权，罪犯的转诊权与监狱的转诊义务的二元关系符合保障罪犯医疗权的制度理性。

监狱部门在履行转诊义务的同时，也部分的规避了《国家赔偿法》第二十六条带来的潜在医疗行为责任风险。若发生了罪犯因自身原因引发疾病转诊至社会医院后死亡的情况，监狱部门可以基于转诊义务的履行证明自身医疗行为与罪犯的死亡没有因果关系。其中，转诊义务的内容包括：及时判断治疗罪犯所需的医疗条件；及时将罪犯送至合适医疗机构；及时告知送转医疗机构相应的医疗信息。上述义务履行后，监狱医疗行为与罪犯死亡之间的因果关系便被社会医疗系统的介入而打断，换言之，转诊权将监狱部门对罪犯的行为能力失去或死亡的结果回避义务转化为及时诊疗义务和及时转诊义务，实际的法律责任通过罪犯转诊权这一制度“管道”大为减轻。

因此，基于法律责任的考量，罪犯转诊权成为一种监狱部门的风险偏好。如果医生的判断与罪犯的陈述发生了激烈的矛盾，一方面，作为医疗权主体的医生，其态度也不是决然的坚持自己的医学判断；另一方面，作为行刑权主体的监狱部门，在存疑时虽不能否定医学判断，但是可以寻找不同的医疗权威作一个医学“再判断”。因此，医生实施意在规避医疗行为法律责任的防御性医疗行为(Defensive Medicine)[22]也就值得原谅。在这一意义上，罪犯在医疗过程享受到了法律责任意义上的风险红利。罪犯在监狱，有比在社会医疗中具有更为优越的医疗法律责任保护，这又间接加剧了监狱部门对罪犯转诊的倾向性态度。

四、罪犯转诊权的有效规制

罪犯的转诊权一方面有效增益了罪犯医疗权利的实现，另一方面也造成了监狱部门对罪犯转诊权滥用的失控。一则是罪犯有获得更好医疗服务的内在要求，但有时这一要求可能并不理性；再则是监狱部门出于规避法律责任的防御性倾向，对于罪犯的转诊要求未必尽到必要审查。罪犯的转诊权作为罪犯医疗权的重要组成部分，从权利的应然属性来说，不应区分转诊权行使的理性与非理性。但是，罪犯转诊权的特殊性在于：首先，罪犯任意的转诊行为将会影响刑罚执行的正常秩序；其次，由于大量的罪犯医疗服务是免费提供的福利，这显著增加了刑罚执行部门的成本压力；再者，由于监狱医疗成本的有限性，不合理的资源分配势必造成资源浪费，从而损害罪犯群体的总体医疗权益。因此，从权利实现的成本来看，罪犯的转诊权有进行适当限制的必要性。当然，从社会总体公平正义的角度而言，有些罪犯享受到了医疗的“超平等待遇”，难言是实现了法律的公平与正义。

可见，基于成本与医疗效用的考量，对于罪犯转诊权的规制是必要的。总体而言，有两条规制路径可供采纳：第一是对权利主体的规制，即抑制罪犯行使转诊权的成本意愿；第二是对权利实施路径的规制，即由监狱部门设置罪犯转诊的医疗标准。

第一条路径的方式是让罪犯进行医疗成本分摊。基于监狱的医疗成本分担机制，罪犯转诊权的诉求中罪犯承担的医疗成本越大，罪犯本人对医疗成本的负担就越敏感，提出转诊至社会医院的动力就相应的减弱；反之，罪犯承担的医疗成本越小，罪犯本人对医疗成本的负担就越不敏感，提出转诊至社会医院的动机就相应的增强了。当监狱部门与罪犯之间对于医疗成本的分摊比例小于一定的阈值，罪犯提出转诊至社会医院的要求呈井喷式增加也就在所难免了。同理，当罪犯要求获得更好医疗待遇并且这部分医疗成本大部分由监狱部门承担时，提出转诊至社会医院的“非理性”增长也是在所难免。

因此，解决罪犯转诊“非理性”诉求的一个经济学对策在于：调整监狱部门与罪犯之间对于医疗成本的分摊阈值，从而增强罪犯对于医疗成本的敏感度，抑制罪犯转诊至社会医院要求的“非理性”增长。但这一方式未必是符合监狱管理的现实与国民享有同等医疗权的权利内涵的。

首先，成本阈值难以确定。若成本阈值确定的罪犯承担成本高，这将不符合罪犯医疗待遇的同等平等待遇原则。退一步说，从普遍的医疗权利付诸于国家医疗福利的制度历史经验来看，只要是福利就可能存在一定的权利过剩从而引发其滥用。在世界范围内，医疗体系的福利性伴随着医疗诉求的爆炸性增长以及医疗成本的持续性增加[23]，当滥用不可避免时，最重要的不是遏制滥用本身，而是要区别出无效用的滥用。因为，医疗过程本身就存在不确定性，不可能完全依照效用标准固定医疗权的适用，为此保持医疗权行使一定的“滥用”空间是可接受的，不可接受的只是大量无必要且无效的权利滥用。可见，以成本为理由单独规制罪犯同等享有医疗权未必是符合罪犯医疗权的权利本质。

即便是设置一个理论上合理的罪犯承担医疗成本阈值，也未必符合罪犯医疗权的权利本质。原因是，罪犯的转诊需求配置更可能是一种医疗判断，经济标准对这一需求的配置未必是符合制度理性的。从罪犯转诊权在罪犯医疗权实现中的功能来看，是为了补强监狱医疗能力，从而让一些监狱部门医疗系统难以诊疗的罪犯获得更好的医疗权利保障，因此，经济配置未必能实现这一权利配置的功能。相反，经济配置的结果是让更能负担成本的罪犯获得更好的医疗资源，而非让更需要医疗服务的罪犯享有转诊权。这又加剧了监狱内部的医疗资源分配的矛盾，有违罪犯医疗权的同等实现原则。并且，这一路径并不适合某些罪犯的医疗紧急情况，基于罪犯生命、健康的考量，监狱部门不会在紧急情况下优先考量罪犯的成本支付问题。因此，单独的成本-收益分类并不能有效解决问题，这一标准的适用可以在医疗标准确定的情况下，作为减少罪犯转诊权行使成本的补充方案。

另一种路径是构建罪犯转诊的“守门人”规则[24]，通过罪犯在监狱内的预诊，确定罪犯是否符合转诊的医疗标准，从而将超出监狱医疗系统诊疗能力的罪犯转诊至社会医疗体系。这要求对罪犯转诊权进行分类处理，将罪犯的转诊权分为紧急转诊权与非紧急转诊权。对于诊疗紧急情况下的罪犯，转诊判断标准应尽量宽松，在明显可见的危险情况下可直接作出转诊的决定。对于非紧急情况下的罪犯，可将其涉及的转诊病情与健康的关系进行分类为轻度病症、中度病症、重度病症、未知但危险病症、未知但无危险病症、完全未知病症，并按分类进行诊疗或转诊。

其中，对于已知病症已知危险的分类，可以依据病情的轻重与治疗的成本收益作出区分。轻度病症，考虑到监狱转诊的成本与治疗的收益关系，在监狱部门资源有限的情况下，对此类罪犯个别转诊不符合对医疗资源的有效利用。可引入罪犯的成本分摊机制，在罪犯分担大部分此类医疗费用的情况下进行个别的转诊；或是监狱针对此类疾病的流行情况，引入社会资源到监狱医院进行集中治疗作为罪犯转诊的替代方式，以实现医疗资源的有效使用。对于中度病症就存在两难境地，一方面此类病症并不会立刻引发罪犯生命的严重危险，但若不能得到有效的控制仍会严重妨碍罪犯的健康权益。再者，不加以区分此类病症的不同情况，全部通过转诊权送往社会医疗机构，对于监狱部门而言医疗成本过高。对此可以通过对罪犯的刑期分类解决问题，对于长刑期罪犯，考虑到疾病的长期性对罪犯未来刑期的影响，本着及早治疗及早控制的理念，对此类罪犯一般予以转诊治疗；对于短刑期罪犯，考虑到监狱的医疗环境以及护理情况，尽量让此类罪犯的刑期结束后自行问诊，仅在监狱内部进行保守性治疗。当然，如果罪犯愿意为此支出医疗费用，对于中度病症的短期罪犯也可进行转诊治疗。最后，重度病症的罪犯一般应及早安排转诊，以保证罪犯的健康权与医疗权。

对于未知病症但已知危险情况的解决，该情况下一般应及早安排转诊，以保证罪犯的健康权与医疗权。对于未知但无危险的情况，也可通过区分不同刑期罪犯的方式区别对待，长刑期的罪犯通过转诊探知罪犯的病情并进行治疗，短刑期的罪犯一般情况下在刑释后自行行使医疗权，或者在自行负担成本的情况下进行转诊；对于未知病症未知危险，原则上应及早进行转诊以确定罪犯的病症与危险程度。

五、结论

罪犯转诊权作为医疗权在罪犯群体中的实践运用，对于保护罪犯的医疗权益，合理配置监狱的医疗资源，甚至降低监狱部门的内部法律责任而言，都具有很强的现实意义。但罪犯转诊权行使中也确实存在非理性转诊浪费监狱成本的弊端。对此，一方面监狱部门应以罪犯享受医疗同等平等待遇原则，尽可能改善罪犯的医疗待遇，即：扩大罪犯医疗权的现实范围，从而实现对罪犯的文明管理；另一方面，在医疗资源有限的情况下，合理配置监狱内外的医疗资源，以实现有限资源的最大化应用，即：通过“守门人”规则限制罪犯转诊权的非理性适用，实现罪犯总体医疗资源配置的效率与公平。