论医疗伦理损害过错的证明

王鸿韬

一、“医疗伦理损害过错”的界定

（一）“医疗伦理损害”概念及其意义

我国《侵权责任法》对各类侵权责任之规定比较笼统，其中涉医疗损害部分更只是“蜻蜓点水”。医疗损害是由于诊疗单位或者医护工作者的过错行为而导致患者受到的损害；医院或者医护者应该就自己的行为承担相应的赔偿责任；根据造成患者损害的原因不同，《侵权责任法》将医疗损害划分为四种情况，即医疗技术损害、医疗伦理损害、医疗管理损害、医疗产品损害。

“医疗伦理损害责任”是指诊疗单位及医者在进行诊疗的过程中，没有向患者表明患病情况，或是没有制定行之有效的医疗救济方案，没有保守患者的病情秘密，没有征求患者同意即实施某项治疗方案或放弃对患者的治疗，因此违反医疗职业道德或社会伦理道德所应负的责任。

理解“医疗伦理”这一概念，有助于更好地理解医疗伦理侵害责任背后的利益博弈，从而通过平衡这种利益博弈来确定证明责任和证明标准。医疗伦理学这门学科所遵循的基本原则之一，就是“有利与无伤害原则”，这条原则以患者的利益最大化为中心，其终极目标为将病患的伤害降到最低，对病患之权利最大范围地予以保障——其主要保护的权利是患者的知情权和隐私权，同时也保护患者因过度医疗而遭受的经济上之损失。

（二）“过错”概念及其认定标准

“过错”是社会对于行为人之行为的一种否定性主观评价，就是指行为人能尽或应尽自己的注意义务而未注意所做出的为法律所否定的行为。[1]识别医生构成医疗侵权与否，首先要看其存在过错与否。医疗过错即医生在治疗患者的过程中违反了与彼时医疗技术水平相符合的医疗操作规程及义务；具体到医疗伦理损害的过错上说，就是其违反了医生应该履行的告知义务，也就是说医院及医生侵害了病人所应该享有的知情权或者隐私权。

医方的医疗伦理过失，并不是对于医生内心活动过失的一个判定，而是通过其客观的外在的行为、按照一定合理标准去界定医方是否存在过失[2]。因此界定一个一般性的、容易辨别的告知义务标准，是法官通过自由心证确认事实的前提，对医疗伦理过错的证明具有重要的意义。在告知义务标准滥觞之际，医生的告知义务属于普通的注意义务；但由于医疗诉讼纠纷的增多，医生所负担的一般注意义务这一标准已不能更好地解决医疗纠纷和弥合双方当事人之间的证据距离，因此学者对医生是否应负担一般义务提出了质疑，并发现这一标准不利于解决医患纠纷，于是法律对于医生又科以更高的注意义务——这一更高的义务要求医生在进行医疗活动时，应该给予患者足够的信息使其能够作出最有利于自己健康的判断。但如何识别医生履行了这种更高的注意义务，在医学界一直存在争论，这些争论归结起来可以分为三大学说；这三大学说从医患之间的不同角度定义了“告知义务标准”，为我们确定告知义务的标准提供了多样的选择。

第一种是“合理医生标准说”，又叫“理性医生说”，是指以临床医生处于同样的客观情况之下所能够作出之说明程度和告知义务作为其是否认真履行了该义务之标准。这种标准的利益侧重点在医方，是以医方的视角来限定的标准。但我们应当知道，在医患纠纷的案件中，患者往往是弱势群体，因为缺乏医学专业知识而使医方始终在医患纠纷中掌握话语权，患者知情权和隐私权被侵犯却不自知，或者知道却难以证明其为过错，因此笔者认为不应该采取该种学说所确定的标准。

第二种则为“合理患者标准说”，也叫“理性患者说”。它是指在特定情况下，以一般患者在符合对健康权之追求的情况下所作决定的信息为标准来衡量医方是否履行了相应的义务，即以作出具有实质作用的决策信息为标准。所谓“实质信息”被界定为在医疗人员明知或应知的状态下，患者知晓进行某项治疗方案可能遭受的风险，并根据可能产生的风险决定是否接受该治疗方案是至关重要的，这种信息就是实质性信息。该项学说与合理医生理论正好相反，是以患者为出发点来构造的学说，可以弥合医患对立关系中双方力量的差距，具有一定的合理性。与“合理医生标准”对比，其更趋向病人对诊疗信息的认知和接受。但这种标准容易导致患者滥用自己的权利——患者一定会想尽办法证明医方所提供的信息不能达到一般患者所能理解的标准；并且，何为“合理患者标准”并未确定，显得标准空洞化、不易操作。

第三种学说为“具体患者标准说”，该学说侧重保护具体患者的权利，指以某个患者本人在作出合理决定的时候所需要掌握的信息量为准。该学说对于医方的要求过于严格，对于医患双方背后利益的平衡具有矫枉过正的倾向，这使得医方在履行告知义务时，要充分考量每一个病人的具体情况，包括患者的学历背景和认识水平。但医生告知义务所包含的内容易受到客观因素制约，我们不能跳出当时、当地医疗发展水平和医生在当时所具有的知识储备而过分要求其负担过多的告知义务。而且，对于医生告知义务是否合理履行的衡量，应该具有一个较为客观的标准，要考虑到各地区经济发展的不同、医疗机构的医疗水平、医疗人员的个人业务能力等因素，而不应依据具体病人的需求以作为标准。此外，这种标准缺少一定外在识别特征，不易于在证明实践中被识别。而且医学作为一种发展中的、不完善的科学，有很多预料不到的可能，过分的苛责医方，会使医方在进行诊疗过程中畏首畏尾，从而阻碍医疗科学的进步。

在实际操作中明晰医疗机构应负担何种内容的告知义务，被认为是较困难的。在医疗过程中，患者对其病情掌握的信息越丰富，越有利于其作出符合自己内心需求的决定，但对于心脑血管疾病患者和心理素质不好的患者，有些信息的获得会增加其心理负担，从而对于其本人产生较为负面的影响，这都是在界定该告知义务标准时需要思考之实际问题。《侵权责任法》第五十五条载明告知义务，但并没有对该义务过错之认定标准进行界定。因此为了填补立法漏洞，我国应该确立一个清晰、容易识别的标准去界定医疗伦理所规定的告知义务，“合理患者标准说”作为告知义务履行与否的认定标准，既符合告知义务患者利益最大化的原则，又对医患双方利益博弈作了很好平衡；既有助于保护患者知情权、隐私权不受侵害，又保证了医疗科学不会因法律过于严苛而缓滞发展。

（三）我国相关立法规定

我国《侵权责任法》大体上规定了医疗伦理损害的内容：其第五十五条规定了违反告知义务，第二款规定适用于违反告知义务的医疗伦理损害责任，这也是其中最典型、最常见、最基本的损害责任；第六十二条规定了违反保密义务，在医疗纠纷中违反保密义务是比较常见的过错行为；人身损害遵从其第十六条；精神损害遵从其第二十二条。事实上，我国立法明确规定在医疗伦理损害中“谁主张，谁举证”，以达到高度盖然性的证明标准。值得注意的是，我国《侵权责任法》修改以前，是将举证责任加重给医疗机构及其医务人员，但由于此种做法过于严苛而阻碍了医疗机构的进步，因此新法予以废止，改为一般的证明责任原则。这种做法虽然能够矫正旧法的弊病，但是“一刀切”的做法未免有将严苛证明责任归于患者一方之嫌疑。虽然通过鉴定的证据方法能够在一定程度上弥补患者医学知识的不足，但鉴定的证据方法并不能减轻患者证明责任。

二、我国医疗伦理损害过错证明中存在的问题

（一）证明责任过于严格

证明责任作为民事诉讼证明的“脊梁”，是民事证据法中重要理论，同样也是在诉讼证明中所需解决之首要部分。[3]现代意义之证据法分为广、狭义；广义所说的是结果责任，也就是说在法庭辩论终结以后，当事人所主张的要件事实没有达到证明标准，因而法院不认可该事实的存在，从而导致认定此事实对当事人造成诉讼上之不利。

我国《侵权责任法》第五十五条载明，医生履行告知义务有过错才承担赔偿责任，因此医疗伦理损害适用过错责任；在证明责任的分配上，并没有确立过错推定原则。虽然《侵权责任法》此次修改具有较高科学性，但因为我国医疗技术水平有待提高，医生的医疗伦理职业道德的发展也并不完善，将证明责任“一刀切”地让患者负担，未免对我国医方的职业道德预设得过于崇高和完美。法国立法曾经将出现过类似的错误，在立法时预设医生具有崇高的职业道德，但司法实践证明当时法国立法机关的对于医务人员素质的预设与客观实际并不相符合，这种预设反而成了医务人员逃避侵权损害责任的避风港。我国医患纠纷发生数量居高不下，也正是证明了客观实际上医生职业道德并不如所预想的那么高尚。有资料显示，在一律所所办理的所有医患纠纷案件当中，便有九成患者在诉讼中主张医方未明确履行告知义务。[4]因此在我国关于相关问题的立法过程中，应当以法国为前车之鉴，避免对医务人员的职业道德作出过高的假设。

在实际生活中，由于医患双方之间对专业医疗知识掌握程度的差距较大，并且医生的告知行为往往在相对密闭、未有外人存在的环境下进行，这样的情况下要求患者，提出证据证明医方是否履行告知义务，并且因为举证未达到证明标准而遭受诉讼上的不利，这对于患者未免过于苛刻。

医疗伦理损害的证明具有一定的专业性。根据司法实践来看，所有的医疗伦理损害案件，都是通过当事人申请鉴定而得到证明，而无论鉴定费用最后是否能够由败诉方负担，暂时垫付鉴定费用对患方来说都是巨大的经济负担，这也给患者增加了提出证据的难度。由于我国没有在法律上规定关于证明责任缓和的措施，这使得医患双方的法律武器不平等，虽然在一定程度上防止了消极治疗、保守治疗问题的出现，但这又侵害了患者的利益。从当前的医患纠纷可以看出，自从《侵权责任法》将证明责任按照一般分配原则分配以后，医患纠纷有增无减，甚至出现了命案，医生的生命安全受到威胁，行凶的患者不仅不能达到其诉求，而且必然会锒铛入狱。

立法采取不同的证明责任会产生患者胜诉率的差异。有学者以输血致损害案件为例，搜集了大量的司法实务案例，并按照举证责任的不同进行分类后发现，如果采取举证责任倒置，则原告的胜诉率会达到64.7%；如果采取一般的证明规则，那么原告的胜诉率则接近于0。[5]由此观之，证明责任分配对于医疗纠纷的解决有着至关重要的作用。

更有法院在《侵权责任法》将证明责任的分配规则修改之后，仍然按照举证责任倒置的方式去分配医患双方的证明责任。①这种在司法实践当中脱法的行为，也体现出当今对于医疗过错责任过于严格，法院如果依法分配证明责任，则不能达到民事诉讼解决纠纷的目的。

（二）证明标准要求过高

证明标准即为法官对当事人主张之事实，法官凭借自由心证对其进行认定的程度。大陆法系国家大部分都将待证事实之证明标准定为“高度盖然性”。由于我国曾经的超职权主义立法的传统，致使证明标准一度高于“高度盖然性”标准，要求达到客观真实，而不是法律真实。

自从《证据法》出台之后，我国逐步确立起了“高度盖然性”标准。但证明标准的确定是否合理有一定的衡量方式，并不是所有的情况都可以适用相同的要求。从我国法律之规定可见，民事诉讼之证明标准并不是一成不变的，它具有多元化趋势。我国法律在规定了“高度盖然性”之一般证明标准之后，还规定了“排除合理怀疑”之特殊证明标准。

证明标准确定，与诉讼中认定事实的特殊性、案件性质、事实的重要程度、证明困难程度、保障行使诉权和防止滥诉、诉讼效率等有着极其重要的关系。从证明困难度来看，越是证明困难的案件，其证明标准就要越低。对于医疗伦理过错的证明来说，在实务中存在着大量的证据偏在问题，证据几乎完全处于医方的掌控之中，这造成了患者举证的困难；如果继续使用“高度盖然性”之一般准则，则会造成诉讼上之不对等。

三、我国医疗伦理损害证明问题的解决

（一）采用证明责任缓和的规则

就医疗伦理损害过错证明的问题来说，德国法对告知义务进行了更为细化的分类，对于医疗伦理义务尤其是告知义务进行进一步划分，分为“自我决定上之说明”和“治疗上之说明”；并且，将不同的告知义务赋予不同的证明责任和证明标准，这样既有利于弥补因为医患双方医疗知识的差距而产生的举证困难，又可以防止在某些层面过分苛责医疗机构及其医务人员。对于证明责任分配问题，德国法采取举证责任倒置的方式以减轻患者的证明责任，直接把患者所应证明的过错转化为侵权责任的违法阻却事由，认为医生的诊断及治疗，通常必然通过侵害病人之身体或健康以致于客观上构成不法行为，因此，患者必须认可医务人员之诊断与诊疗，才能阻却该诊疗行为之违法性[6]；但是患者的同意以医生履行了合理的告知义务为前提条件，这样才能发生阻却违法事由的效力。在实体法上，违法阻却事由为诉讼法上阻止请求权成立的抗辩要件，即应由主张抗辩事项存在之医疗人员负担证明责任；如果医患双方因为是否尽到了告知义务而发生争议，那么就需要医方证明己方已经尽到了充分的告知义务并获得了患者的同意才能免除证明责任。笔者建议，对于我国的医疗损害过错证明的立法应该更加精细化，根据不同类型的损害原因，划分不同的证明方法，并且进一步根据具体情况合理分配相应的证明规则，将诊疗单位及医生的医疗伦理义务，尤其是告知义务，划为自我决定上说明义务；对于违反自我说明义务，病患只需证明诊疗单位实施了损害行为、结果及因果关系，而医方无过错作为阻止侵权行为成立之阻却要件，则成为抗辩理由，诊疗机构和医生负责承担举证责任。这样规定可以减轻患者责任，达到公平正义。但这种举证责任的缓和制度，其实就是将过错的证明原则倒置给了医方，在一定程度上也会使医方在诊疗过程中侧重于保护履行义务的证据，或者进行保守医疗。因此，对于双方当事人证明责任之分配应该根据比例进行分派，按照英美法系“事实证明自己原则”，亦或按照德国由医方证明违法阻却事由的证明责任进行修正，先由原告通过表见证明来证明被告存在一定过错，再由被告对于其不存在过错进行证明。

在“李彩霞诉长葛市人民医院一案”中②，法院一改以往一般证明责任分配原则，在患者证明了自己因输血患有肝病的事实之后，举证责任随即转移医方，要求医方证明自己并无过错，这种做法是一种对于医学伦理过错证明的有益启发。

（二）降低证明标准

由上文论述可知，对于医疗伦理损害的这种存在证据偏在而且发生在隐秘或者过于封闭之空间的过错行为，应当降低原告的证明责任负担，这与前文所说的举证缓和应该属于同一种配套措施。下降证明责任，需要降低证明标准。美国法对于医疗过错证明采取“事实说明自己原则”，对于过错举证责任倒置于医方。这需要一个前提，就是患者先要证明三点：首先，一般情况下，在无过错的时候，原告的损害不可能发生；第二，被告对于造成患者伤害之手段和方式处于其排他性控制中；第三，原告对于损害之发生必须无故意行为和任何原因力。在以上论述基础下，如果原告无直接证据证明被告有过错，可以推论被告存在过错。对于推定的效力如何，美国立法认为陪审团有裁量空间，得认为被告之不法行为系属原告损害之原因，亦得为相反之认定。依据此说见解，陪审团虽然得认为原告的主张无法推论被告具有过错，但通常均依据“事实说明自己”法则，而推论被告过错存在这种规定降低了患者一方对于过错的证明难度，是对原告证明责任的缓和。实际上这一原则就是从结果事实出发，反推因果关系，从而完成证明责任[7]。笔者认为对于医方过错的证明也应对原告适用“事实证明自己的原则”，即需证明，第一，原告之损害必须是无过错则无损害；第二，导致侵害发生的工具或方法，必须在被告排他性支配之下；第三，原告对侵害之产生必须不存在故意和任何原因力。如满足以上之内容，即可证明被告之过错。

四、总结

我国对于医疗伦理损害过错证明的立法存在着过错证明标准不具体、证明责任过于严格、证明标准过高的缺陷。因此，笔者认为应将医疗过错证明标准限定为合理患者的标准；对于医疗伦理义务尤其是告知义务，应进一步划分为“自我决定上之说明”和“治疗上之说明”，并规定不同的证明责任和证明标准——具体来说，对于“自我决定上之说明”的证明责任，采取证明责任缓和的规则，并且降低患者举证责任的标准；对于“治疗上之说明”，则按照一般举证责任原则及标准进行。

注释

①②详见河南省长葛市人民法院民事判决书(2010)长民初字第00150号。