论预先医疗指示制度

朱凡 邓孟姣

2017年我国台湾作家琼瑶因是否给丈夫插鼻胃管问题和继子女发生矛盾，并借此以公开信的方式告诫子女，希望自己在生命的最后阶段不动大手术、不送加护病房、不插任何维生的管子、不接受急救措施以维系生命。该公开信旋即引发了人们对末期病人医疗自主决定权的强烈关注和讨论。同年，我国内地《新华日报》刊登了一篇文章称，一位92岁的南京市民朱景文先生与南京鼓楼医院签订协议，表示在生命临终状态来临之时，以自主选择走完最后一段时光，而不想通过呼吸器、心肺复苏器以徒然延长死亡过程。[1]

这两则医疗案例都涉及人们预先对日后处于生命末期时医疗事务的自主安排，以避免届时因无法作出医疗决定，使决策结果违背自己的真实意愿。不过，从现行法律的规定及其相关的司法解释来看，民事主体所预先表达的意愿并不能得到法律的完全认可和尊重：首先，根据《侵权责任法》第五十五条的规定，虽然将患者的医疗自主决定权纳入私法体系中，但其条文中“不宜向患者说明”的排除性规定使维护患者医疗自主决定权的目的大打折扣。当医疗干预侵扰的程度越高，患者年龄越大，病情越严重，尤其是医疗决定的事项关乎患者的生命安全时，越是无法仅仅依靠患者个体作出医疗抉择，[2]而需要依赖家庭这一集合体作出决定，因为近亲属很可能成为潜在的医疗纠纷主体。其次，根据《侵权责任法》第五十六条、由最高人民法院2017年颁发的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的相关规定，在紧急情况下，需要实施医疗措施时，应优先取得患者的意见，但条文中的“患者意见”仅限于患者现时的意见，并不包括患者所预先表达的意见。①这意味着当患者因昏迷等原因而根本无法表达意见时，患者先前所表达的医疗意见对医疗机构并不具有约束力，故是否要采取特定的医疗措施仍由患者近亲属来作出决定。现行法所认可的“替代决定制度”部分否定了末期患者在医疗决策上的主体地位，难以保障患者的真实意愿得到满足，[3]也与现代社会尊重自我决定的人权理论相背离。②

如何能更好地落实和保障现行法中患者尤其是末期患者的医疗自主决定权？域外一些国家及地区通过预先医疗指示的立法，认可患者预先所作医疗指示的效力，以解决患者医疗自主决定权旁落的问题。对域外预先医疗指示制度的考察研究，或将有助于解决上述难题。

一、域外预先医疗指示的立法经验

所谓“预先医疗指示”，起初被称为“生前预嘱”，由美国人路易斯·库特纳博士于1969年首先提出。[4]库特纳博士论述了“生前预嘱”制度的基本框架，包括概念、订立程序、见证程序和撤销等，认为虽然病人不能要求他人结束自己的生命，但是其应当有权拒绝医生为他治病，即使这种治疗会延长寿命。[5]由美国加利福尼亚州1976年通过的《自然死亡法案》，为第一部确认生前预嘱具有法律效力之立法，该法规定：成年人可事先订立书面文件的方式指示医师不可对其施加生命维持措施，而依嘱行事的医师则可免责。[6]其后十年，美国多个州和哥伦比亚特区效仿加州的举措，颁布了生前预嘱法规，而立法活动的激增也反映了人们对医疗决策中病患自主权的日益认可。[7]

由美国国会1990年颁布的《患者自主决定法》使用了“预先指示”一词，该法要求医疗救助项目、医疗保险的医疗服务提供者和健康维护组织，确保接受医疗服务的人能有机会参与医疗决策并对医疗决策发布指示，如告知患者针对丧失同意能力情形下的医疗服务事宜，依州法享有起草预先指示的权利。截至2017年，除马萨诸塞、密歇根及纽约三州之外，美国其他州均已通过法律或形成案例法，确认预设医疗指示的有效性，其前提条件是病人的身体状况处于临终状态或非常糟糕的状态。[8]

1992年加拿大马尼托巴省通过《健康护理指示法令》，其规定：如果一名成年人日后无行为能力或无法把自己的意愿告知别人，他（她）可通过健康护理指示或生前预嘱方式就医疗或其他治疗的性质和程度向家人和医生作出指示；1996年艾伯塔省《个人指示法令》将所有非财务上的个人事宜——例如健康护理、居住地点、社交、娱乐及教育活动的参与，以及法律事务等纳入个人指示范围之内。③同年，新加坡颁布了《预先医疗指示法令》，成为亚洲第一个规定预先医疗指示的国家。1997年在西班牙奥维耶多开放签署的《欧洲人权公约》，为欧洲调控预先指示提供了非常重要的规定，[9]随后奥地利、芬兰、比利时、保加利亚、德国、法国等欧洲国家相继确立了预先医疗指示制度。1998年，澳大利亚昆士兰州通过了《代理法案》(Powers of Attorney Act)，并规定了预先健康指示。[10]

随着国际社会对个人自主权利的尊重，预先医疗指示制度在医疗层面担负起保障患者自主决定权的重任，所指示的内容不再限于生命末期或陷入不可逆的植物人时的医疗程序选择，逐渐扩大至持续的昏迷等其他严重状态，如加拿大马尼托巴省的《健康护理指示法令》、澳大利亚昆士兰州的《代理法案》、瑞士《民法典》、德国《民法典》、我国台湾地区的“病人自主权利法”。甚至，有的地区如加拿大艾伯塔省，还将预先医疗指示范围扩大至非医疗领域。概言之，通过预先医疗指示制度实现患者先前自主决定权利的保障已成为了多数国家或地区的选择。

二、我国借鉴引入预先医疗指示制度之现实意义

预先医疗指示制度致力于保障患者的权利，尤其是有助于实现末期患者的医疗自主决定权，它对于解决我国现行法对患者医疗决定自主权保障不足的问题有明显的借鉴意义。我国立法可赋予预先医疗指示的法律效力，并进一步构建出符合我国国情的预先医疗指示制度。

（一）有利于患者善终权的实现

临床医学和高端医疗技术的发展，改变了我们的生命轨迹，开启了一个又一个的突破，甚至可以把人类的生命长时间地滞留在濒死阶段，但也常常以牺牲生活质量和带来巨大生理及心理痛苦作为代价。[11]不过，生命的质量并不全由生存时间长度来评价，活着时身体和心理上的舒适程度亦是生命质量之重要部分。[12]与其在生命末期遭受生理痛苦——被插上各种维生设备，心智摇摆于谵妄之间，且毫无任何生命质量可言，不如为免除痛苦而选择意识清醒、能感受来自家人的温暖、不成为他人负担的一种诀别方式。[13]预先医疗指示的引入不仅为老年人提供了一条跨越死亡的新范式，且在法律层面，打破了“医疗家庭主义”的垄断地位，承认患者在医疗决策上的主体地位，为保障末期患者的善终权益提供了法律途径。

（二）破解近亲属伦理困境之匙

在医疗替代决定制度下，将重大的医疗决定权交予患者近亲属，由患者近亲属决定是否治疗，对近亲属而言并不是一项权利，而是一份攸关亲人生死的责任和孝与不孝的道德裁判——比如一旦签署放弃治疗同意书，亲人的死亡即归咎于自己，不仅要独自承受良心的谴责，甚至可能面临周围人的不解和言语攻击，或是因近亲属间意见不统一而引发的内部纠纷和亲人间的二次伤害，因而当近亲属面对病人病情危急时，不论是从感情上还是道义上，积极治疗都被认为是正确的选择。然而，美国全国抗癌协会的研究表明，使用电除颤、机械式呼吸机，或者在临死之前入住监护室的末期癌症患者，在离世后的六周，其照料者罹患重度抑郁之可能性增加了三倍。[14]若允许患者提前对自己的医疗事务作出安排，能在一定程度上缓解近亲属的压力，避免近亲属内部发生矛盾。

（三）实现医疗资源分配正义

现代医学大量高新技术的临床应用导致了医疗费用的急剧上涨。例如以重症监护治疗(Intensive Care Unit，缩略作ICU)为代表的现代生命维持技术的发展，使得一部分在过去医疗条件下可能死亡的患者得以存活，但为了帮助患者度过呼吸循环、泌尿等功能衰竭的紧急状态，代价又是巨大的，其日费用约在2000～20000元人民币之间，一般集中在6000～10000元人民币间，相当于工薪阶层的月薪。以构成中国居民主要死亡原因的肿瘤为例，[15]每年我国在治疗癌症上的费用投入高达千亿元，每个癌症病人住院月花费3～10余万元不等。[16]据统计，人的一生中，有70%的医疗费都用在了临终前的抢救上。[17]对于末期病人而言，ICU的巨额开支仅仅起到了推迟死期几周或几个月的作用，或使病人处于极低的生命质量甚至是痛不欲生的状态。[18]实施的所谓“治疗”，实际上已失去治疗的目的，即使经过插管、切喉、心内注射等创伤性抢救后，也不可能使患者起死回生，相反，却是对患者痛苦的延长，也是卫生资源的无谓消耗。[19]允许患者作出预先医疗指示放弃维生治疗，一定程度上避免了因过度治疗而发生的资源浪费，减少医疗成本，使有限的医疗资源能得到合理、有效的分配。

三、我国确立预先医疗指示制度之构想

（一）预先医疗指示的适用范围

新加坡《预先医疗指示法令》、我国台湾地区《安宁缓和医疗条例》、匈牙利《医疗服务法》等法规仅规定患者临终状态/生命末期时可拒绝特定医疗措施。我国台湾地区2019年1月6日正式实施的“病人自主权利法”、美国加利福尼亚州《自然死亡法案》、格鲁吉亚《患者权利法》、[20]丹麦《患者权利法》、我国香港地区的相关法规[21]等，除规定生命末期可拒绝特定医疗措施外，还允许如不可逆转的昏迷、持续的植物人或者其他严重疾病状态下可适用预先医疗指示拒绝特定措施。笔者认为，允许人们预先就生命末期来临时拒绝特定医疗措施，在我国大陆地区存在一定的必要性，但不宜扩大其适用范围。首先，当前各个地区医疗水平发展不均衡，为保障患者的生命健康权，避免发生道德风险，扩大适用范围需谨慎对待。其次，我国台湾地区在实施其《安宁缓和医疗条例》16年后，才颁布其“病人自主权利法”，将预先医疗指示的适用范围扩大至不可逆转的昏迷状况、永久的植物人状态、极重度失智以及其他经其“中央主管机关”公告之病人疾病状况或痛苦难以忍受、疾病无法治愈并且依当时医疗水准没有其他合适解决方法等情形，且规定颁布3年后才正式实施。值得注意的是，笔者在研究丹麦的《患者权利法》时发现，即使丹麦立法将适用条件扩及至能力严重丧失的情形，不再限于临终状态，但是两者的效力却截然不同：前者仅供参考，后者则具有约束力。

生命末期（terminalcondition）的有效认定，是作出终止特定医疗措施的前提条件。生命末期又被称为“临终状态”“绝症晚期”“疾病末期”等。美国加州《自然死亡法案》§ 7186（j）：“‘临终状态’是指未经生命维持治疗，在合理的医疗判断范围内，相对较短的时间内导致死亡的无法治愈的、不可逆的疾病状态。”新加坡《预先医疗指示法令》第二条：“‘疾病末期’是指因受伤或疾病而引致的无可救药的情况，而该等情况并无合理的暂时或永久复原的希望，而(a)不论是否采用特别的维持生命治疗，在合理的医疗判断范围内，死亡已迫在眉睫；(b)采用非凡的维持生命治疗只会推迟病人的死亡时刻。”匈牙利《医疗服务法》第二十条第三款：“只有患者罹患严重不治之症，依目前的医学水平，即便提供充分的医疗服务，亦会在短期内死亡的，方得拒绝维持生命或挽救生命的医疗措施，任疾病自然演化。患者的拒绝表示，得依第二款的形式要求为之。”总之，结合不同国家或地区对“生命末期/临终状态”的定义，其所具有的共同特征是：一则无任何暂时或永久复原的希望；二则在合理的医疗判断范围内死亡迫在眉睫。

（二）预先医疗指示可拒绝的治疗措施

不同国家或地区就预先拒绝治疗措施的规定略有差异。美国加州《自然死亡法案》规定可以拒绝任何只会延长死亡过程的医疗程序或干预；新加坡《预先医疗指示法令》规定可以拒绝维生治疗措施，但不包括姑息治疗（合理地提供护理措施和食物、水）；匈牙利《医疗服务法》规定可以拒绝特定的维持生命或挽救生命的医疗措施；冰岛《患者权利法》规定可以拒绝继续维持生命的治疗或者心肺复苏术；比利时《患者权利法》规定患者所拒绝的特定医疗措施不包括优质医疗服务，如姑息治疗（包括基本的身体护理）；我国台湾地区《安宁缓和医疗条例》规定可以拒绝心肺复苏术和维生医疗，而其今年初才实施的“病人自主权利法”则将心肺复苏术归入维生医疗措施的范畴，立法明确了维生医疗措施的范围，可拒绝的措施亦包括人工营养及流体喂养；格鲁吉亚《患者权利法》规定可以拒绝心肺复苏术、维持生命的治疗或姑息治疗法。

允许患者就特种情况发生时预先作出拒绝治疗的指示的，其拒绝治疗的事项通常都包括维生治疗（Life-sustaining treatment）。④从上述国家或地区关于维生治疗的立法规定来看，维生治疗的重要特征是旨在延长患者濒死过程，却没有任何治愈效果。作为护理措施的姑息治疗（我国称之为“安宁疗护”），笔者不赞同将姑息治疗/安宁疗护纳入可拒绝的事项。首先，姑息治疗/安宁疗护的理念与维生治疗的理念完全相反，前者主要是通过减缓末期患者的不适症状，减轻痛苦，提供生理和心理的照护和人文主义关怀，目的是提高患者的生命质量；而后者的理念是实现患者生命之延长，甚至不惜以牺牲患者的生命质量为代价。其次，排除姑息治疗护理措施对于保护生命、避免自杀、捍卫医疗行业职业操守是有必要的。

（三）预先医疗指示的见证程序

见证的作用是确保预先医疗指示的真实性，对于经权威机关——公证机构——公证的预先医疗指示无须进行见证，而未经公证的书面预先医疗指示需要经一定数量、且符合资格的见证人在场见证。在美国，除马萨诸塞州由于没有具体规定预先指示立法而缺乏相关见证人要求外，其余49个州都要求有见证人，亚利桑那州规定签署预先指示时至少需要一名见证人，剩余48个州均要求有两名见证人见证。对于见证人资格，美国各州通常是采用排除法予以明确，主要包括：与预嘱人具有任何亲戚、血缘、婚姻、收养关系的人、医疗代理人、主治医师、医疗护理人员或其雇员、保险公司人员或其雇员、病友、享有财产利益之人不得担任见证人。[22]新加坡《预先医疗指示法令》规定两名见证人须同时在场见证，其中一名见证人为医生，另一名见证人不得是因患者死亡而享有利益之人。我国台湾地区的“病人自主权利法”要求有二人以上在场见证，见证人不得是意愿人之医疗委任代理人、主责照护医疗团队成员及意愿人之受遗赠人、意愿人遗体或器官指定之受赠人、其他因意愿人死亡而获得利益之人，但继承人不在该限定内。可见，关于见证人资格的规定，上述国家或地区均采取排除法予以限制。

不过，与上述国家或地区相比，新加坡的独特之处在于将医生通过见证程序引入预先医疗指示制度中，正如新加坡全国医药道德委员会主席周振兴医生所言：“医生（特别是家庭医生）应经常提出预先计划这个问题，并以敏锐易感之心来和病人深入讨论所会造成的各种影响。这些全都能强化医生与病人之间关系之效。”[23]其优势在于医疗机构可以其专业知识和职业素养消解指示者的疑惑，提高预先医疗指示的适用率和遵守率。我国大陆地区实践中亦是通过作出指示者与医疗机构签订协议的方式以引入医疗服务提供者。因此，笔者认为由医疗服务提供者作为见证人之一有一定的合理性；同时，为避免因利益纠纷引发道德风险，对其他见证人的资格要求宜严格限制，不得是因病人死亡而获益（既包括财产利益，也包括非财产利益，如接受器官捐赠）之人。此外，是否放弃维生治疗，不仅仅涉及作出指示者个人的利益，还事关近亲属利益，不能完全忽视后者。为避免医患纠纷造成预先医疗指示执行困难，指示者应当告知其配偶和直系亲属。医疗机构在见证时应当听取近亲属的意见（但并非取得近亲属的同意），并向指示者的近亲属解释预先医疗指示的作用和功能，以消除其疑虑。

（四）预先医疗指示的撤回

指示的预先性与作出指示者意愿的变化性，使得指示的内容无法完全、随时反映作出指示者的意愿，且预先医疗指示的内容事关作出指示者的切身利益，因此，在未生效之前，不管作出指示者的精神状况，本人都有权撤回，这也是国际通行做法，具体以何种方式撤回，各个国家或地区的规定略有不同。美国50个州均承认预嘱人可在任何时候、不考虑预嘱人的精神或身体状况予以撤回，但是对撤回方式的规定却不同，如新墨西哥州规定在预嘱人有能力的情况下通过书面签名或通知医疗监督机构的方式予以撤回；佛罗里达州要求预嘱人必须履行告知义务，预嘱指令的撤回须告知预嘱人的主治医师才能生效，如口头撤回须有两名证人在场。[24]《瑞士民法典》规定处分人可随时以亲笔书写或以公证书的方式撤回或毁弃公证书；如果重新设立患者处分的，除能够确定后所设立的患者处分系补充前所设立的患者处分外，后设立的还能取代前设立的。德国、匈牙利规定处分人可不要式地撤回。比利时《关于患者权利的法律》允许撤回，但并没有规定以何种方式撤回。我国台湾地区“病人自主权立法”所采取的是书面撤回的方式。

以上撤回方式主要包括书面、口头、毁弃。不要式地撤回，虽然给予了作出指示者最大化自由，但是可能因无法查知预先医疗指示的效力，使预先医疗指示不具有稳定性，导致预先医疗指示执行困难。如果完全采取书面撤回的方式，可能不利于保护作出指示者的利益，尤其是作出指示者处于严重的病弱状态。因此，预先医疗指示的撤回宜以书面或毁弃的方式撤回为原则，以口头撤回为例外。

（五）预先医疗指示的生效

仅当患者被认定为处于生命末期、且无法作出医疗决定时，预先医疗指示方才生效，如何判断患者处于生命末期和无法作出医疗决定成为预先医疗指示生效的关键。判断患者是否无法作出医疗决定，实践中通常由主治医生根据自己的临床经验作出判断，相对比较简单。而生命末期的认定，往往需要借助专业医师的诊断，由他们根据病人的临床表现、治疗经过、结合各项客观检查，对病人的预后及生存质量进行科学的判断和评估后，分析病人是否处于生命末期，因此，规定由两名或者两名以上的医生共同认定相比一名医生更能降低误诊的风险。我国在对生命末期认定时，可结合临床实践中现行的“三级医师检诊”⑤工作制度予以判断。

（六）预先医疗指示与现行法之衔接

预先医疗指示制度的适用，尚需解决与《侵权责任法》第七章第五十六条的衔接问题。在此之前，应对《侵权责任法》关于医疗决定相关的法律规则进行解释，以实现新旧制度的转变，并为预先医疗指示制度的具体构建提供法律依据。首先，《侵权责任法》第五十五条中的“不宜向患者说明”的事由应作限缩性解释，避免医疗机构在实践中以此为由随意剥夺患者的医疗自主决定权。其次，明确第五十六条中的“患者意见”不仅包括患者现时的意见，也包括患者丧失意思能力之前所表达的意见，除非有证据表明患者先前所表达的意见不具有真实性或者已经被撤回。

当末期病人处于生命垂危等紧急情况下，如已作出有效预先医疗指示的，医疗机构不得违反患者所表达的真实意见，除非医疗机构无法获知或者来不及查明患者是否作出预先医疗指示的，才适用替代决定制度。从法理上讲，预先医疗指示尊重自我决定权，更加注重患者本人的意思表示，而替代决定制度是在患者无法作出决定、但又需要作出决定下的一种代作决定制度，是不得已而妥协的一种结果，一旦患者能够作出意思表示，近亲属或者医疗机构就无权代替患者作出决定。

注释

①由全国人大常委会法制工作委员会民法室主编的《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》认为：“第五十六条是针对抢救危急患者等紧急情况所作的特殊的规定，本条规定的‘不能取得患者意见’主要是指患者不能表达意志。”由国务院法制办公室主编的《中华人民共和国侵权责任法注解与配套》认为：“‘不能取得患者意见的’中的‘不能’一词，判断标准应当是患者丧失能够正确表达的意识能力。”王利明教授亦持同样的观点。参见王利明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京：中国法制出版社，2010。

②Ronald·Myles·Dworkin在《生命的自主权——堕胎、安乐死与个人自由的论辩》一文中认为：“从当事人的完整性与先前自主权的关系角度分析认为，一个具有行为能力的人，其自主权是建立在他过去所做的决定应该受到尊重，也就是有关他日后要是变成痴呆，别人应该怎样对待他的种种决定，否则他们人生的完整性就大打折扣。”

③加拿大艾伯塔省《个人指示法令》1（j）:“‘个人决定’系指与个人事项有关的决定，包括但不限于同意、拒绝同意或撤回对卫生保健的同意”；1(l):“个人事项’系指除本条例另有规定外，与个人有关但不限于个人的任何非财务性质的事项……”。

④有的国家称之为“维生措施”，或者“额外维生治疗（extraordinary life-sustaining treatment）”。

⑤“三级医师检诊制度”是对三级医师临床检诊工作要求和程序的统一规范。其基本要求为：对住院病人有固定的医师负责，实行住院医师、主治医师、主任医师(科主任)三级负责制。主治医师是诊疗病人的责任者，其中主任医师(副主任医师)是诊疗组织中的领导者。